STS 167/2006, 21 de Febrero de 2006

Por quebrantamiento de forma, en el número cinco, con sede en el art. 851-3º, denuncia incongruencia omisiva al no resolver la sentencia cuestiones oportunamente planteadas.

1. El argumento se reduce a lo siguiente: el Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas interesó en el tercer otrosí que, constando en la causa el fallecimiento de Romeo, se reserve a los acreedores del mismo, lógicamente por deudas distintas a las dimanantes del delito que en esta causa se enjuició, las acciones civiles correspondientes. Los deudores serían Enrique y Juan Francisco , Jesús María y Luis Miguel, Vigama S.A. y Jose Daniel.

   El pronunciamiento omitido en el fallo sería -por tanto- no haber reservado a referidos acreedores las acciones civiles pertinentes.

2. El primer reparo serio de orden formal que cabe hacer a esta protesta es la falta de legitimación para realizarla, ya que el recurrente no puede esgrimir ausencia de pronunciamiento sobre pretensiones que él no ha formulado.

   Pero además, el Tribunal en el fundamento noveno desarrolla este tema, concluyendo sobre la real existencia de esas deudas, desde luego de una génesis anterior en el tiempo y distinta a las contraídas por el acusado Héctor en el proceso que nos atañe.

   Cierto que el Tribunal no reservó acciones en el fallo de la sentencia, pero tal omisión resultaba absolutamente intrascendente, por cuanto el derecho de todo acreedor a reclamar su crédito lo posee y queda a salvo, haga o no reserva el Tribunal.

   El motivo no puede merecer acogida.

También por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 850-1º L.E.Cr ., considera en el motivo cuarto que se ha denegado indebidamente la práctica de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Al conferirle traslado del procedimiento para formalizar el correspondiente escrito de defensa se solicitó la suspensión del trámite al objeto de interesar prueba documental y consiguiente pericial por desconocer el contenido de una serie de documentos hallados en los archivos de la Audiencia Nacional, y que por error no se unieron a la causa Diligencias Previas 337/93, que se incorporaron a su vez a la causa 59/93, que es la que nos ocupa.

   Con tales pruebas se pretendía que los peritos informasen:

   1. si se desviaba dinero de las cuentas de Asesores Agrupados o TIVSA a cuentas particulares de Romeo y su mujer, y en su caso, qué cantidades fueron transferidas.

   2. si hubo transferencias dinerarias entre las cuentas de Egea, Asesores Agrupados o TIVSA y los de las empresas vinculadas al Grupo Alfaro.

   La prueba se articulaba como anticipada y en auto de 4 de marzo de 2004 la Sala de instancia acordó fundadamente inadmitirla.

   Con igual finalidad y denegación posterior se solicitó el examen de las cuentas corrientes del acusado citadas por el Banco de España y no investigadas, pues las obrantes no eran personales, de ahí que en la causa no consten todas las del acusado.

2. Ha repetido más de una vez esta Sala que el derecho a la prueba no es ilimitado o absoluto y el Tribunal en aras a la celeridad del proceso ha de evitar la práctica de las pruebas impertinentes, inútiles o anodinas.

   En este sentido bueno será recordar la doctrina que la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal ha venido sosteniendo sobre la prueba pertinente y la necesaria.

   Nos dice la sentencia nº 1116 de 12/06/2001 / que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000 , entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

3. En nuestro caso la prueba era calificable de pertinente, en cuanto directamente relacionada con lo que iba a ser el objeto material del proceso, pero su denegación por razones de necesidad o utilidad, realizada por la Audiencia, era correcta procesalmente en atención a las razones que exponemos a continuación. No se pone en duda la forma de proposición de la prueba y el cumplimiento de los trámites formales para ser reconsiderada en casación (nueva petición en juicio y protesta).

   Su rechazo se impone, por un lado, porque parte de la documental interesada se refirió o era consecuencia de datos o declaraciones previamente conocidos por figurar en la causa con antelación, y por tanto con posibilidades de proponerse antes.

   Por otra parte, la prueba anticipada, que suponía remitir las diligencias de nuevo al instructor, implicaba dilatar considerablemente la tramitación de la causa que ya había sufrido sustanciales demoras hasta el punto de haberse apreciado en sentencia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Iniciado procedimiento abreviado, caracterizado por la celeridad y concentración de las pruebas en juicio, no se permite volver de nuevo a la fase instructora.

   A su vez, y como tercer argumento se puede afirmar que, con base en la pieza de documentos recuperada del archivo de la Audiencia, se practicó prueba pericial tendente a ilustrar al Tribunal sobre el alcance y eficacia de los documentos incorporados a la causa, prueba que solicitó el Fiscal en base al art. 729-2 L.E.Cr . y respecto a la cual el recurrente pudo afirmar que era de similar contenido a la propuesta por él. Si la prueba es esencialmente la misma, el censurante tuvo la posibilidad de plantear cuantas cuestiones tuviera por conveniente para su defensa, inquiriendo a través de los peritos.

   Sería preciso que explicara, a este nivel procesal, cuál es la indefensión causada de ser una u otra parte procesal quien solicitó la prueba, que finalmente se practica.

   Por último, para formar convicción sobre los aspectos que pretendía aclarar la prueba, concretamente el destino del dinero, el Tribunal de origen contó con una profusa prueba testifical, pericial y documental, de modo que las diligencias solicitadas no se revelaban como trascendentes.

   En resumidas cuentas, la decisión denegatoria del Tribunal fue acertada, por cuanto la falta de práctica de alguna de las pruebas pedidas únicamente podía perjudicar a los requeridos en ellas, otras eran de naturaleza sumarial o instructorio y otra (la señalada con la letra "o") que pretende que el Tribunal obtuviera una información del Registro, tal información por ser absolutamente pública pudo haberla solicitado directamente a la oficina correspondiente el propio recurrente.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo de los motivos propuestos, con base en el art. 852 L.E.Cr . en relación al 5-4 L.O.P.J ., se denuncia error en la apreciación de la prueba, que supone violación del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el p. 1 del art. 24 de la C.E .

1. En el motivo, en síntesis, se reprocha tal vulneración por haberse denegado la totalidad de la prueba anticipada propuesta en el escrito de defensa. En el fondo nada tiene que ver con el error facti en la apreciación de la prueba ni con el derecho a la tutela judicial.

   La queja adecuada, que es reiteración de la planteada por quebrantamiento de forma, tendría su asiento en el art. 24-2 C.E ., en el derecho a "utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

   Como fácilmente se advierte el derecho no puede confundirse con el de tutela judicial efectiva, que en esencia es aquél que impone a los tribunales el deber de resolver fundadamente las pretensiones jurídicas que le sean planteadas, dando a conocer las razones de la decisión o en su caso denegar el pronunciamiento sobre el fondo, cuando vicios de forma insalvables obliguen a ello, razonandolo igualmente en la resolución que recaiga.

   Ahora bien, el derecho a la tutela judicial efectiva no supone acceder a las pretensiones de las partes, ni alcanza a un presunto derecho al acierto judicial.

2. En nuestro caso recayó auto de 4 de marzo de 2004 , para después reiterar la petición al comenzar las sesiones del juicio, haciendo la consiguiente protesta ante su nueva denegación.

   Formalmente el motivo debe ser examinado, pero no merece ser atendido. El Tribunal aportaba razones que no han sido eficazmente combatidas por el recurrente y que pudimos analizar en el motivo anterior.

   Las nuevas pruebas interesadas, con carácter anticipado, eran innecesarias y dilatorias, pero todavía si alguna base existía para abrigar duda sobre lo que se pretendía probar, el Fiscal interesó otra prueba del mismo carácter, sin retroacción de la causa, que en el fondo daba respuesta a las dudas planteadas.

   A mayor abundamiento, como bien apunta una de las partes recurridas, el acusado siempre hubiera podido haberse presentado al acto del juicio oral con una pericial de parte, tomando la precaución de que unos días antes del juicio los peritos hubieran dispuesto de las fotocopias, documentos que la propia parte le pudo facilitar.

   Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

De similar factura que el anteriormente examinado, el motivo tercero se formula con sede en el art. 852 L.E.Cr . por infracción de precepto constitucional, consecuencia de un "error de hecho" del Tribunal que supuso violación del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado por el art. 24 de la Constitución. 1. Quizás el derecho que parece considerar violado el recurrente sea el que tiene cualquier ciudadano a un juicio justo con todas las garantías, si lo detectado como lesivo es el distinto trato o desigualdad de armas procesales propiciado por el Tribunal.

Mas, la prueba solicitada se hacía con otras matizaciones, pues el Fiscal la limitaba a lo estrictamente necesario y no la solicitaba con carácter anticipado, lo que no hubiera sido posible dado el impedimento legal que incide, al no preveer este procedimiento revocación de la instrucción para completarla, dejando así en manos del Tribunal la conveniencia de la misma ( art. 729-2 L.E.Cr .), puesto que, a pesar de la sugerencia o petición del Fiscal, la facultad de practicarla, en este caso, la ostentaba de modo absoluto el Tribunal juzgador.

2. El motivo no puede ser acogido por similares razones que el anterior.

   La prueba que se interesaba podía ser suplida por el Tribunal, que tiene la facultad de examinar directamente los documentos que se incorporan a la causa no impugnados por las partes ( art. 726 L.E.Cr .), pero en realidad lo que se pretendía era que los peritos coadyuvaran o facilitaran la interpretación al Tribunal, a la vista de la abundancia documental existente, que fácilmente podía inducir a confusión y ello en tanto tales peritos eran personas expertas y avezadas a tratar con las cuestiones contables de las empresas.

   Todo ello no obstaba -como tuvimos ocasión de apuntar- a que el impugnante hubiera aportado otra pericial de parte o interesado la designación de un perito de su elección para que participara en la pericia, dado que la documentación a valorar estaba en autos.

3. Tampoco se han conculcado los principios de igualdad y contradicción por las razones siguientes:

   1. los expertos que evacuan la pericia pertenecen a Hacienda y se hallan adscritos a Fiscalía, por lo que en su condición de funcionarios públicos estan adornados con las notas de objetividad e imparcialidad.

   2. su informe fue sometido a la contradicción del plenario, en donde el recurrente pudo formular cuantas preguntas y aclaraciones fueran necesarias.

   3. el Tribunal no sólo admitió pruebas con base en el art. 729-2 L.E.Cr . al Fiscal, sino que también lo hizo con otras partes, como fue la defensa de Natalia, quien aportó en ese trámite toda la documentación crediticia relativa a establecimientos "Alfaro".

   Si el censurante declinó proponer la realización de una pericia propia sobre la documentación obrante en autos, no puede pretender en este trance procesal beneficiarse de su ausencia.

   El motivo ha de fenecer.

En el primero de los motivos, de forma ampulosa, protesta por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E ., lo que hace a través del cauce del art.852 L.E.Cr . y del 5-4 L.O.P.J .

1. El amplio desarrollo argumental del motivo tiene su origen en un inadecuado enfoque de los aspectos que pueden combatirse a través de un motivo de esta naturaleza.

   El recurrente desarrolla la historia delictiva o relación de hechos que sostiene desde su parcial e interesada posición y para justificar la misma realiza interpretaciones contrapuestas a la valoración del Tribunal de instancia, cuando ni el recurrente ni esta Sala de casación pueden sustituirle en tal función.

   El derecho aducido, presunción transitoria de inculpabilidad, impone a las partes acusadoras el acreditamiento de los hechos objetivos que integran la figura criminal por la que se ha condenado al acusado y su participación.

   A los elementos subjetivos del tipo o dolo del autor no alcanza el control casacional, dada la ausencia de objetividad, al no ser posible constatar la concurrencia o no de un determinado ánimo o contenido de conciencia, que queda a la inferencia razonable del Tribunal. Estos aspectos pueden ser atacados por la vía del art. 849-1º L.E.Cr ., como inexistencia del elemento subjetivo del delito, o a lo sumo, como ausencia de los presupuestos objetivos de los que se partió para realizar el juicio de valor.

2. Resulta conveniente recordar, una vez más, la doctrina de esta Sala sobre presunción de inocencia, para centrar la respuesta a la queja formulada:

   "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2 ), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6 ) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º ), objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr .

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr .".

3. A pesar del límite impuesto en trance de verificar la regularidad del juicio sobre la prueba emitido por el órgano jurisdiccional de instancia, fruto de la inmediación y de la facultad exclusiva de juzgar en conciencia ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .), el recurrente trata de devaluar la apreciación judicial realizada sobre el acervo probatorio, contraponiendo o alegando otras secundarias probanzas que las alzaprima en detrimento del relato factual de la sentencia.

   Así, a título de ejemplo, y con respecto al primero de los pilares que sirvió para construir el tipo delictivo de estafa referido a la precaria situación económica de las empresas del Grupo Alfaro que les empujaba a acudir al crédito, sostiene que "Alfaro no tenía bloqueada la financiación bancaria ni estaba en crisis, atendía sus deudas y no tuvo procedimientos de reclamación, entregando sus bienes a bajo precio para saldar las deudas a un "pool" de bancos, uno de los cuales se los adjudicó logrando un negocio multimillonario, al vender los establecimientos a Caprabo con beneficios de 1.200 millones de pesetas".

   El recurrente sigue aportando puntos de vista contradictorios con los que razonablemente sostiene la sentencia. Nos dice que la operación de rescate de letras del Banco de Granada revela solvencia y nada en contra indican las demás letras. El informe pericial del Banco de España no computa el valor real de los activos y el informe de auditoria de 1991 no realiza salvedades, todo ello para terminar afirmando que la deuda con los inversores representados por Egea era de 420 millones, como resulta del apunte contable aportado por la defensa.

4. Frente a esas argumentaciones el fundamento jurídico tercero de la sentencia enumera hasta once elementos probatorios de incuestionable contundencia, que demuestran la crítica situación por la que atravesaba el Grupo Alfaro.

   En primer lugar la combatida no dice que no recurriera la empresa al crédito bancario. En el factum, página 15, se habla de "precisar financiación, al no poder acceder a la de las entidades bancarias y financieras, ya que las mismas no la otorgarían o no podrían devolver las sumas en su caso prestadas". En la página 16 se utilizan ciertas frases, como que las "dificultades económicas del Grupo Alfaro no se solucionaban" o se habla de "situación crítica", para en la página número 17 insistir sobre "la crisis financiera del Grupo empresarial Alfaro, pese a la financiación de Egea.....", etc.

   Lo cierto es que el hecho de haber recurrido al crédito bancario (las entidades crediticias suelen acceder a la concesión de préstamos cuando se asegura su devolución con garantías inmobiliarias o de otro tipo igualmente seguras) no permite afirmar que la situación pudiera calificarse de buena financieramente, más bien de muy mala.

   El Fiscal hace referencia a alguna de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para desvanecer la versión del recurrente y resalta que el grupo empresarial presentaba un pasivo superior a 13.000 millones de pesetas, pérdidas a final de 1992 de 4.882 millones, beneficios mínimos en alguna de las empresas del grupo, impagados y dificultades para pagar y activos sobrevalorados. Tenía urgencia de financiación y el acceso a los bancos resultaba dificultoso y en todo caso insuficiente para paliar la situación.

   Los documentos sobre préstamos bancarios prueban que se incrementó el pasivo sin poder hacer frente a él. Ante tal conyuntura la única y drástica opción para afrontar el pago a los bancos fue entregarles todos los bienes a efectos liquidatorios.

   Por lo demás, el recurrente no puede privar de la correspondiente eficacia probatoria a las pruebas periciales, dada la capacidad, objetividad y profesionalidad de los peritos. El propio Secretario general del grupo llegó a proponer la suspensión de pagos, motivo por el cual fue cesado.

5. Todo el desarrollo del motivo discurre en la dirección apuntada, no demostrando como le competía:

   - que las pruebas de carácter indiciario reflejadas en sentencia, más de cincuenta, no responden a la realidad.

   - que dichas pruebas no poseen carácter incriminatorio.

   - que son insuficientes o débiles para cimentar una sentencia de condena.

   - que se hayan obtenido con infracción de derechos fundamentales.

   - que su práctica no se haya producido en el plenario con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

   - que todo el acervo probatorio no se haya valorado con racionalidad y prudencia, ajustándose a las leyes de la lógica y de la experiencia.

6. El Tribunal, por el contrario, ante la ausencia de confesión del delito por el acusado, ha recurrido a todo el arsenal de pruebas indiciarias ordenada y minuciosamente expuestas, actuando de conformidad a la doctrina de esta Sala.

   Recordemos los requisitos de la prueba denominada indiciaria, indirecta o circunstancial, que no es otra que la conocida en el ámbito civil como prueba de presunciones:

   "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

      Todos los requisitos y condiciones enumeradas han sido observadas escrupulosamente en el impecable silogismo del Tribunal sentenciador.

      De ahí que el motivo no pueda prosperar.

Por error facti ( art. 849-2 L.E.Cr .), en el motivo noveno estima que existió una equivocación del Tribunal al considerar que la cuantía defraudada fue de 1.500 millones.

1. Según el párrafo final del motivo el documento que se invoca es el listado de cuentas corrientes elaborado por el Banco de España y aportado a la causa por la policía con fines de preconstitución probatoria.

   Pero la razón del error sentencial se produce en opinión del recurrente al cifrar el perjuicio o fraude en 1.500 millones, y lo halla en el hecho de no haberse tenido en consideración un informe realizado por los funcionarios de la Agencia tributaria en el que únicamente se analizaron parte de las cuentas bancarias del Sr. Romeo, omitiéndose el análisis de otras que debían existir, pues no hallaron las que usualmente se utilizan en la vida diaria, en la que se suelen domiciliar ciertos pagos: contribuciones, agua, luz, colegios y demás gastos domésticos. Los peritos de Hacienda analizaron las que pudieron tener más relevancia en relación al delito que se imputaba.

2. Antes de responder al motivo y dada la formulación del mismo, apartada de la doctrina de esta Sala, conviene dejarla una vez más sentada.

   Los requisitos son:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

   1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En atención a tal doctrina serían varias las razones que determinarían el rechazo de la queja.

   En primer término quiere modificar una afirmación contenida en el fundamento octavo, cuando el único objetivo del error facti es la alteración o modificación (suprimiendo o añadiendo) de ciertas manifestaciones o afirmaciones de los hechos probados, no de los fundamentos jurídicos.

   Todavía podríamos presumir en beneficio del recurrente que la afirmación del fundamento tiene carácter fáctico o que en hechos probados la relación de cantidades defraudadas a los prestamistas da como resultado la cifra que el recurrente estima equivocada.

   Pues bien, aún así, seguirían surgiendo obstáculos a la estimación.

   El recurrente pretende alterar el factum o una afirmación fáctica con documentos hipotéticos o virtuales. Como no se aportan a la causa documentos necesarios para la cuantificación, de haberse aportado podrían acreditar que la cifra total resultante era equivocada. El recurrente dice en la pag. 59 párrafo 6º del recurso que "por motivos que desconoce tales cuentas -a través de las cuales pretende demostrar que el perjuicio no alcanza a esa cifra- no fueron aportadas". No se pueden alterar los hechos tras valorar unos documentos que no existen.

   Pero la razón determinante que da al traste con el motivo es la existencia de prueba contradictoria.

   En el fundamento jurídico octavo en el que se justifica el monto total del fraude existen multitud de elementos probatorios, todos ellos acreditados, de la cifra total de la estafa y el recurrente sólo pone en entredicho el señalado con la letra d) . Ese mismo recurrente se lamenta de que no se investigó lo suficiente o que debieron practicarse más pruebas, sin reparar que tanto en la instrucción como para el juicio oral él mismo pudo solicitarlas.

   El motivo no puede prosperar.

En el décimo de los motivos alegados, también a través de la vía que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr ., denuncia error de hecho cometido por el Tribunal al valorar la prueba.

1. Tampoco en este caso trata de alterar determinado o determinados aspectos del factum, sino que se limita a combatir un juicio de valor emitido por el Tribunal y que se halla contenido en el fundamento jurídico décimo.

   No aparece claro el documento que invoca, que no puede ser sino la declaración unilateral de bienes que realizó el Sr. Romeo (sin contrastar) al objeto de obtener créditos del Banco General. Quizás quiera unir el recurrente como documentos las declaraciones de renta de otros ejercicios hechas por el engañado Sr. Romeo.

2. De nuevo se vuelve a atacar un juicio de valor y no un hecho objetivo contenido en el factum o que debió contenerse, completando su descripción. Y no sólo esto, sino que además resulta que tal documento no tiene capacidad para imponer su contenido en el apartado probatorio, ya que son simplemente manifestaciones personales documentadas pero no documentos, sin olvidar que fueron hechas con unos propósitos determinados y sin la menor verificación.

   Todavía un dato más enerva definitivamente el motivo, y es que se contó con abundante prueba contradictoria, especialmente de naturaleza testifical, coincidiendo los testimonios en afirmar que era cierto que el Sr. Romeo disfrutaba de un alto nivel de vida, pero era exactamente el mismo de hacía diez años.

   Además, las propiedades o bienes se adquieren mucho antes de facilitar la financiación al grupo Alfaro.

   El motivo ha de decaer.

Por error facti ( art. 849-2 L.E.Cr .) en el motivo undécimo considera indebidamente determinada la cantidad total defraudada de 1.500 millones de pesetas, fruto de un error del Tribunal.

En este caso el documento o documentos invocados son las cartas manuscritas atribuídas al Sr. Romeo, en las que nunca habla de la cifra total adeudada por Héctor, y al referirse a ella lo hace con la expresión "que le debía cuatrocientos millones más lo vigente".

El documento es simple manifestación personal hecha en un contexto, pero al afirmar "más lo vigente", para el caso de reconocer naturaleza casacional al documento, carecería de aptitud para justificar lo que pretende el recurrente. Igualmente en el desarrollo del motivo se advierte que lo que combate es un juicio de valor, y así se dice que "la Sala entiende que todo el dinero que salió de la cuenta de Asesores Agrupados fue a parar a D. Héctor, basándose en meras sospechas y especulaciones y obrando datos, testimonios y documentos que indican que gran parte de ese dinero fue a parar a terceras personas".

Se trata de un juicio de valor gratuito que quiere imponer al del Tribunal. Así lo manifiesta en el párrafo 5º de la página 64 del ramo I al expresar que "las cartas del Sr. Romeo consideramos que han sido incorrectamente valoradas por la Sala de instancia....".

Finalmente, al igual que en los demás motivos ya analizados, el monto total defraudado se impone por otras pruebas, abundantes y convincentes, a las que el Tribunal alude y valora.

El motivo ha de desestimarse.

El último de los que formula por error en la apreciación de la prueba (el nº 12) viene a reproducir la misma pretensión impugnativa que en el motivo primero que ya recibió cumplida respuesta.

Cita como documentos los aportados por la defensa de Natalia sobre los préstamos bancarios.

La Sala de instancia tuvo en cuenta tales préstamos si bien, como tuvimos ocasión de precisar en el relato histórico sentencial, no se dice que el Grupo Alfaro tuviera cerrado a cal y canto el crédito bancario, sino que la situación financiera era muy difícil, según lo demuestra la marcha de la empresa.

La propia sentencia acepta que pudiera acudir al crédito bancario, pero dada la situación angustiosa de la empresa se hacía difícil la restitución del dinero prestado, hasta el punto de haber sido necesaria la entrega de diversos inmuebles para saldar los créditos bancarios pendientes de devolución. En el fundamento número tercero se expuso y razonó este extremo, apoyándose el Tribunal en once pruebas de naturaleza indirecta, prueba contradictoria que aboca el motivo al fracaso.

Por consiguiente, es posible concluir que los préstamos bancarios recibidos no desvirtuan la afirmación de la sentencia de que la situación económica por la que atravesaba la empresa era crítica y se hallaba en declive. En definitiva lo que pretende imponer el recurrente es su propio criterio, frente a la convicción del Tribunal de instancia. Se siguen atacando juicios de valor emitidos por el organo jurisdiccional sentenciador, en lugar de provocar alteraciones del factum a través de documentos, que sin ser contradichos por prueba de la misma o diferente naturaleza, en base a su capacidad probatoria propia, demuestren que el Tribunal se equivocó al describir el factum, por exceso o por defecto.

El motivo no puede prosperar.

Por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) alega en el motivo 6º la indebida aplicación del art. 248 C.P ., equivalente al 528 del Código vigente al ocurrir los hechos.

1. El recurente entiende que la sentencia al analizar los elementos configurativos de la estafa del art. 248 C.P . en el fundamento 16ª coloca en primer término -no podría ser de otro modo- el engaño como distorsión de la realidad, al objeto de captar el ánimo del sujeto pasivo, induciéndolo a error y a disponer de algo que de haber conocido la verdadera realidad no habría dispuesto, pero no halla en la sentencia el engaño por ningún lado.

   Afirma que el relato esencial que cimenta el engaño se acredita "por razón de la situación crítica del Grupo Alfaro".

   Estima que el engaño no fue bastante, pues el Sr. Romeo era un experto intermediario financiero y cuando una empresa recurre al crédito es indicativo de que se halla en situación apurada.

   Ningún acto positivo engañoso desplegó el recurrente, como auditorias inveraces, contabilidad falsa, escrituras de solares no pertenecientes al Grupo, etc.

   En todo negocio jurídico de préstamo se corren riesgos de no devolución o incumplimiento que, el Sr. Romeo, como profesional, debía conocer y ponderar. Añade, por último, que jamás tuvo intención de cumplir con el pago de las deudas, siendo la causa del incumplimiento la crisis empresarial sufrida por el Grupo, sin que pueda despreciarse la voluntad del inculpado de intentar devolver el dinero.

2. La naturaleza del motivo impone la obligación de respetar en su integridad el tenor de los hechos probados, en este caso complementados por la fundamentación jurídica, so pena de inadmitir el motivo, que en este trance procesal se traduciría en su desestimación ( art. 884-3 L.E.Cr .).

   No es cierto que la sentencia condense el engaño en razón a "la situación crítica del Grupo Alfaro", simplificación realizada por el recurrente. En el fundamento jurídico 16ª al analizar el elemento típico se dice que "el engaño bastante se acredita por la situación crítica del Grupo Alfaro; el conocimiento preciso por parte de D. Héctor de que Romeo captaba dinero "B" de inversionistas a través de Asesores Agrupados S.A. y con él podría financiar el Grupo Alfaro; la captación del Sr. Romeo por parte del Sr. Héctor, aparentando una solvencia que no tenía; la intención del Sr. Héctor de no devolver el dinero recibido al Sr. Romeo y la operativa desarrollada.

   Ello complementa lo realmente expresado en el factum, que nos dice (folio 15 sentencia), refiriéndose a Héctor: "el cual aparentó que su Grupo disfrutaba de una solvencia y liquidez de la que realmente carecía. Todo ello provocó que Romeo creyera que se hallaba ante un gran negocio, a lo que hay que añadir que el Sr. Héctor le había dado a entender que su grupo era muy importante y ello permitiría al Sr. Romeo entrar a formar parte del mismo". En el mismo párrafo, más adelante, nos explica el conocimiento por parte del recurrente de que el dinero era "negro" y de su voluntad de no devolverlo, en la confianza de que ningún acreedor reclamaría.

3. Con la descripción reseñada, ahora inamovible, bastaría para refutar el motivo.

   Sin embargo, alguna aclaración sería preciso hacer para justificar la calificación de "bastante" del engaño o ardid empleado en la comisión del delito.

   Esta Sala ha venido estableciendo unos criterios sobre el modo de delimitar conceptualmente el engaño necesario para dar vida al delito de estafa (véase por todas S. nº 298 de 14-03-2003 ):

   1. La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables ( S.T.S. de 22-diciembre-2000 ). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

   2. Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias objetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( S.T.S. nº 1873 de 4-Diciembre-2000 )

   3. Como enseña la Sentencia nº 1343 de 5-julio-2001 "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".

   4. Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

4. Ciñéndonos al caso que nos ocupa, debe quedar claro que el relato histórico sentencial no dice que Romeo conociera o pudiera conocer la situación de las empresas sino que "le fue ocultada".

   También es cierto que la sentencia no describe concretos actos que le indujeran a error, sino una conducta general tendente a crear confianza y a enaltecer falazmente la buena situación de la empresa, pues de lo contrario, es elemental pensar, que el Sr. Romeo no habría invertido en el negocio del acusado la gran cantidad de fondos de terceros que administraba.

   Sin embargo esa maquinación inespecífica de ganar la confianza simulando una situación económica inexistente puede ir completada, con lo que se ha venido en llamar "engaño omisivo". Según éste la confianza y buena relación entre financiador y financiado hubiera exigido, dentro de un mínimo ético, hacer saber al inversor la mala situación económica atravesada por el grupo al que pensaba aportar el dinero, para que se atuviera a las consecuencias.

5. No le falta razón al recurrente cuando nos dice que el Sr. Romeo era un experto financiero y al prestar dinero existían posibilidades de no devolución. Ciertamente el engañado, dada su profesionalidad y experiencia, pudo desconfiar de la persona con la que negociaba a pesar de las buenas relaciones, si nos atenemos al dicho popular que "los negocios son los negocios". Tampoco, aunque la situación económica fuera buena se debe excluir cualquier cambio de tendencia siempre posible en la buena marcha de una empresa o el descalabro de alguna inicialmente saneada por circunstancias sobrevenidas no bien calculadas, situaciones que no debieron pasar por alto al futuro inversionista.

   Tampoco debe pasar por alto el hecho de que la profesionalidad del Sr. Romeo era conocida por el recurrente, lo que debió impulsarle a buscar el señuelo o utilizar los medios engañosos más apropiados a la personalidad específica del engañado.

   Precisamente el ardid o estratagema tuvo que completarse con proyectos atractivos, con los que poco a poco se fuera ilusionando el futuro financiador, ofreciéndole participación en el Grupo.

   Si a una persona de confianza se le ofrece la incorporación a un negocio próspero, es inconcebible, si no se le quiere engañar, que se oculte la situación crítica de la empresa de la que va a formar parte, todo lo cual nos está indicando que la apariencia de solvencia fue una trama perfectamente planificada para captar la voluntad del tercero.

   La afirmación de que cuando se recurre al crédito (ordinario o extraordinario) es indicativo de que existen en una empresa dificultades de liquidez o situación de apuro económico o financiero, puede no responder a la realidad, al ser perfectamente factible -como la realidad diaria nos enseña- que también puede tener por objeto la expansión, desarrollo o crecimiento de un negocio con perspectivas de futuro que quiere aprovechar la coyuntura para crecer y afianzarse en el mercado.

6. Por último y por si restara alguna duda sobre la concurrencia del engaño, dentro de las distintas modalidades de captación de la voluntad de un tercero para apropiarse fraudulentamente de sus bienes, se contemplan los denominados "negocios jurídicos criminalizados", una modalidad de engaño, según la cual, con finalidades lucrativas ilícitas el agente muestra una voluntad seria de cumplir un contrato civil, cuando realmente su voluntad es incumplirlo, enriqueciéndose con el cumplimiento esperado de la otra parte.

   En hechos probados se especifica claramente y en la fundamentación jurídica se razona (Fud. 6º) el propósito del recurrente de no cumplir desde el inicio con la devolución de los préstamos.

   Por otro lado, el factum nada recoge de los presuntos intentos de devolución, no habiéndose reintegrado cantidad alguna de la reconocida en sentencia hasta el momento presente, puesto que el acusado es insolvente.

   El motivo debe desestimarse.

Sirviéndose del mismo cauce procesal de corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) el recurrente, en el motivo número 7º, reputa infringidos las disposiciones transitorias 1ª y 2ª del C.Penal de 1995 , no siendo compatible el art. 250.6 con el 74 C.P . al vulnerarse el principio de "non bis in idem" y ser más favorable el C.Penal de 1973, sin que sea de aplicación el art. 529.8, dado que el acusado sólo se relacionó con Romeo y el hecho punible se dirigió a su patrimonio, afectando sólo indirectamente a los inversores.

1. Al motivo -salvo en lo relativo a la agravatoria de múltiples perjudicados- no le falta razón y deberá estimarse, conforme a lo que a continuación se manifiesta.

   No es aceptable la interpretación que hace de la agravatoria específica del art. 529.8 C.P. de 1973, ahora derogada.

   Recordemos, como punto de arranque, la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia nº 298 de 14 de marzo de 2003 :

   "Es de vital importancia en la delimitación conceptual de la agravatoria precisar la noción de perjudicado. Según aceptemos una noción amplia del mismo o por el contrario restrictiva, variará la solución del caso.

   Si entendemos que el ocasionamiento del perjuicio se produce, no sólo a los directamente afectados, sino a cualquier persona, que de un modo u otro resulte repercutida negativamente en su patrimonio por la estafa, nos estaremos inclinando por una interpretación laxa de una amplitud difícilmente precisable, con posibilidades de crear incertidumbre o inseguridad en los límites aplicativos de la agravatoria.

   Si se perjudica a una sociedad, puede entenderse, que indirectamente también resultan afectados (perjudicados), sus socios, los trabajadores de la misma o sus acreedores. Pero también los terceros, que de una manera u otra dependen en su subsistencia de los patrimonios de los directamente afectados (Sociedades) o de los afectados de primer grado y así sucesivamente. Una interpretación estricta y ajustada a la naturaleza de la materia a interpretar (perjudicial para el reo), nos debe impulsar a una exégesis restrictiva".

2. En el caso que nos ocupa, no estamos ante una sociedad o entidad intermedia, de la que los perjudicados sean simples socios, trabajadores, etc., sino "que el Sr. Romeo actuaba como un intermediario financiero ("broker"), que se limitaba, como gestor o mandatario, a colocar en las inversiones más rentables el dinero de los terceros conforme a la voluntad de aquéllos".

   El beneficio o pérdida repercutía en el tercero, que es el que directamente invertía. La constitución de alguna sociedad particular por parte de Romeo tendría el carácter de sociedad de gestión, pero a ella no iban a parar los fondos de terceros con la contrapartida de una participación societaria. Los perjudicados directamente eran los inversores, circunstancia perfectamente conocida y asumida por el acusado.

   Pero aunque se estime la concurrencia de la cualificación de múltiples perjudicados, la individualización de la pena no ha sido correcta, precisamente por infringir el principio de "non bis in idem" o por no calcular adecuadamente los parámetros dentro de los cuales debía fijarse la condigna pena, en el marco de un correcto entendimiento de la dosimetría penal.

3. Hemos de tener presente las disposiciones transitorias 1ª y 2ª del C.Penal de 1995 . De ellas interesa destacar tres ideas esenciales:

   1. la necesidad de tener en cuenta, en el cómputo comparativo, la menor sanción prevista en las dos legislaciones consideradas en bloque, con los preceptos vigentes en un momento y otro.

   2. el carácter imperativo de la imposición de la pena más favorable (retroactividad penal: art. 2-2 C.P .), como se desprende de la afirmación imperativa "se aplicarán éstas" y no podrán ser aplicadas.

   3. el reo en caso de duda debe ser oído.

   La ausencia de audiencia específica del reo, a pesar del tiempo transcurrido desde la iniciación del proceso, no puede perjudicarle, si la primera vez que ha tenido ocasión de expresarse (recurso de casación) ha optado por la legislación anterior, vigente cuando ocurrieron los hechos, y tal opción ha podido ser replicada y contradicha por las demás partes procesales, quedando el Tribunal de casación en disposición de pronunciarse si efectivamente le favorece de forma clara, dada la imperatividad de la elección de la pena más benigna.

4. Hechas las precedentes aclaraciones estamos en el caso de comparar las dos legislaciones, y a continuación realizar las declaraciones pertinentes sobre la vulneración del principio non bis in idem denunciado en el motivo.

   Conforme a la legislación vigente el Tribunal entiende que existe un delito continuado y aplica el inciso 2º del nº 2 del art. 74 C.P .(delito masa). Para ello debe tomarse en consideración la pena asignada al delito más gravemente castigado, que sería la de 250.1.6 por cuanto existen, inicialmente consideradas, varias infracciones delictivas cuyo monto defraudado excede de 6 millones de pesetas (36.060,73 euros).

   La pena resultante sería la elevación de uno o dos grados (el Tribunal opta por dos grados), por lo que, independientemente de la multa, la pena sobre la que habría de partir oscilaría entre 1 y 6 años. Dos grados superiores alcanzaría a una pena de 9 a 13 años y 6 meses. Posteriormente por aplicación de la atenuante cualificada la Audiencia Nacional acuerda el descenso de la pena en dos grados, uno será de 4 años y 6 meses a 9 años, y dos grados de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses.

   La pena de seis años no estaría dentro del tramo procedente. Pero debemos entender, por estar explicado perfectamente en la sentencia, que el Tribunal de instancia decidió rebajar por la atenuante la misma cantidad de pena que ha supuesto la exasperación por razón de la cualificación y continuidad delictivas aplicadas.

   De ahí que se compensen la elevación y descenso de la pena en aras al mantenimiento de la pena básica o inicial. No obstante esa idea expresada por el Tribunal se realizaría más subiendo y rebajando un grado en lugar de dos, en cuyo caso, la pena de 6 años sería perfectamente legal y proporcionada en atención a las circunstancias concurrentes. De lo contrario, si subimos la pena en los mismos grados que la bajamos, la impuesta no podría superar los 4 años y 6 meses de prisión.

   La cualificativa del art. 250.1.7 C.P . no afectaría al cómputo.

5. Acudamos ahora a la legilación vigente en el momento de comisión de los hechos, integrada por el art. 528 y 529.7 y 8 C.P., en relación al 69 bis C.P .

   La pena se impone del siguiente modo. Se parte del delito básico (art. 529-7º y 8º) que determinaría (art. 528 p. 2, inciso último) una pena de prisión mayor (de 6 años y 1 día a 12 años).

   Posteriormente se acude al 69 bis (delito continuado) y al hallarnos ante una infracción contra el patrimonio cuyo factor determinante de la pena es la cuantía de lo defraudado se aplica el inciso final (delito masa) entendiendo que el hecho "revestía especial gravedad y afectaba a una generalidad de personas", imponiéndose la pena inmediatamente superior, la de reclusión menor (de 12 a 20 años).

   Sin embargo tropezamos con el inconveniente de la aplicabilidad conjunta del art. 529-7 y 8 (especial gravedad por el valor de la defraudación y múltiples perjudicados), con el art. 69 bis (delito masa), para cuya aplicación se precisa que "el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas".

   La jurisprudencia de esta Sala siempre halló en esta deficiente regulación legal un concurso de normas, al solaparse totalmente uno y otro concepto, cuando se contemplan en la continuidad delictiva sólamente delitos de estafa o sólo de apropiación indebida. Aplicar simultaneamente ambos preceptos implica una abierta infracción del principio "non bis in idem", sin perjuicio de que optando por la norma específica ( art. 524-7 y 8 C.P .), al individualizar la pena se pudiera tener en consideración para esos solos fines individualizadores la continuidad delictiva.

6. De acuerdo con lo que acabamos de decir, la aplicación del art. 528, en relación al 529-7º y 8º arrojaría una pena de prisión mayor (6 a 12 años).

   Aplicando a los mismos hechos sobre el delito mas gravemente penado (529-7º C.P. de 1973) que es prisión menor, la continuidad delictiva prevista en el art. 69 bis, la pena igualmente resultante sería de prisión mayor (6 a 12 años).

   Debe quedar claro que no es posible simultanear ambas calificaciones (estafa cualificada y delito masa).

   Al concurrir una atenuante muy cualificada, a la que el Tribunal quiere atribuir el equivalente valor lenitivo que asigna a la cualificación por ser el delito de notoria gravedad, atendido el valor de la defraudación y por afectar a múltiples perjudicados (o en su caso delito continuado), la pena de prisión mayor debería retornar a la prisión menor de 6 meses y 1 día a 6 años, para su compensación. En la legislación derogada las penas superior e inferior, suben y descienden de igual modo hacia arriba y hacia abajo a través de los grados. Como también la sentencia establece que dentro de esa horquilla debe señalarse la mayor sanción posible, la pena resultante sería de 6 años de prisión menor con los beneficios de la redención previstos en la legislación del Código de 1973, que es diferente a la pena de 6 años de prisión según la vigente del Código de 1995.

   El motivo en el sentido expuesto debe estimarse.

En el motivo octavo, con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr , estima infringidos los arts. 109 y 119 del Código penal vigente (equivalentes a los 19 y 101 y ss. del desparecido de 1973).

1. El recurrente protesta por haber cuantificado el importe defraudado en más de 1.500 millones de pesetas, con exclusión del dinero que el Sr. Romeo destinó a mantener el alto nivel de vida y resto de deudores citados en sus cartas póstumos cuya deuda ascendía a 640 millones.

   Atribuye a una nefasta instrucción el no habese podido fijar con precisión la cantidad total presuntamente apropiada, que no se sabe de donde sale, al no concretarse el dinero que Romeo entregó al recurrente.

   Alude a continuación a las deudas antiguas a que se hace referencia en la sentencia, que las debió constituir con el dinero de las inversiones. Discute, por fin, la inclusión de ciertos acreedores en la lista final de perjudicados.

2. El recurrente no respeta la relación de hechos probados, argumentando sin tenerlos en cuenta, como impone el art. 884-3 L.E.Cr .

   Conviene señalar que la sentencia no ha condenado a pagar a todos los deudores de Romeo sino exclusivamente a los perjudicados por el delito que el factum describe.

   La sentencia declara probado (pag. 17) que "las cantidades entregadas a Héctor, como se dijo, proveían de inversiones canalizadas por Romeo a través de Asesores Agrupados S.A., los cuales procedían de los siguientes inversionistas que han podido ser identificados, señalándose a continuación de cada uno de ellos, la suma entregada respectivamente al Sr. Romeo/Asesores Agrupados:"

   En la fundamentación jurídica se razona y justifica suficientemente la conexión o entrega de las cantidades y su destino al Grupo Alfaro.

   De todo ello se concluye que no se ha condenado a responder civilmente de cantidades dinerarias que no traigan causa directa y exclusiva del delito de estafa por el que fue condenado el recurrente.

   El motivo se rechaza.

Las costas del recurso se declaran de oficio, al haberse estimado el motivo número 7º, conforme a lo dispusto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

En orden a la determinación de la pena, la única especialidad de la estimación del motivo, es la aplicación de la legalidad del Código de 1973, respetando en todo lo demás los criterios indivualizadores expresados por la Sala de instancia.

Ante el concurso de normas entre el art. 69 bis por un lado y el 528, 529-7º y 8º por otro, esta Sala venía inclinándose por la norma especial, que es la últimamente señalada. La continuidad delictiva sólo puede tenerse en cuenta como circunstancia del hecho de carácter individualizador. La gravedad del mismo hizo optar al Tribunal por la mayor sanción posible de la pena a imponer, después de producirse la exasperación por las circunstancias concurrentes y la rebaja por la atenuante cualificada que mereció la estimación de la Sala.

La pena procedente es la de 6 años de prisión menor, por tanto pena prevista en el Código de 1973, con los consiguientes beneficios de la redención.

Las accesorias serán las señaladas en el art. 47 C.P. de 1973, produciéndose la suspensión de todo cargo público, de profesión u oficio (que en este caso será la de empresario mercantil por su relación con el delito) y el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Héctor, como autor responsable de un delito de estafa cualificada por cantidad de notoria importancia y afectar a multiples perjudicados en continuidad delictiva, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias correspondientes (suspensión de cargo público, prohibición de realizar actividades mercantiles como empresario, persona física o jurídica, y suspensión del derecho de sufragio) por el tiempo de la condena, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.