STS 1083/2002, 11 de Junio de 2002

Ponente:Joaquín Martín Canivell
Número de Recurso:1997/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1083/2002
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. ENGAÑO. El elemento del engaño consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o bien en la ocultación ó expresión deformada de un hecho verdadero. Debe reunir las características de ser antecedente, causante y bastante para determinar a una persona a realizar una disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio o para el de otra persona. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Luis Pedro y Mauricio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Madrid (Sección 1ª), que les condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representados por los Procuradores Sr. D. Fernando Meras Santiago y Doña Katiuska Marín Martín, respectivamente

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid, incoó Diligencias Previas contra Luis Pedro y Mauricio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 1ª, rollo 234/98) que, con fecha 31 de Marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Luis Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, y abogado de profesión, había venido presentado desde el año 1989, servicios de asesoramiento jurídico y asistencia letrada a Mauricio , quien en 1991 le encargó la interposición de una demanda de resolución del contrato de arrendamiento, que había celebrado, sobre una vivienda de su propiedad, con Dña. Paloma , que fue desestimada en primera y segunda instancia, tras lo cual, el acusado propuso a su cliente la posibilidad de una negociación extrajudicial con la inquilina, solicitándole a tal fin la entrega de un cheque al portador por importe de un millón de pesetas, que según el acusado era la cuantía que aquella exigía para indemnizar los perjuicios derivados del abandono de la vivienda.- A tal fin, Mauricio , siguiendo el consejo y las instrucciones de su Letrado, le hizo entrega el día 14 de Junio de 1993 en su despacho profesional, de un cheque bancario de la entidad Banesto, serie B, nº NUM001 con cargo a la Cuenta Corriente NUM002 de la que era titular, si bien, procedió a extenderlo de forma nominativa a favor de Doña Paloma , al considerar que esta sería en definitiva la destinataria del talón entregado al Abogado.- Ante la falta de noticias por parte de este último hacia su cliente, este se puso en contacto con aquel, manifestándole el acusado, que la negociación con el Letrado de la Sra. Paloma era lenta, efectuándole posteriormente Mauricio reiteradas llamadas telefónicas interesándose por la situación, llegando a reclamarle la entrega del cheque extendido, a lo que el acusado le manifestó que se encontraba depositado en el Banco Bilbao Vizcaya de los Juzgados de la Plaza de Castilla.- Mauricio comprobó mediante llamada telefónica a su inquilina Paloma , que el acusado no había realizado negociación alguna con esta última para conseguir que desalojara la vivienda que ocupaba, lo que motivó que aquel acudiera a su Banco con el fin de conocer el nombre de la persona que había cobrado el cheque con cargo a su cuenta corriente, comunicándole en la entidad, que el citado cheque bancario había sido cobrado a favor del Banco Central Hispano del que era cliente el acusado Luis Pedro , que para este fin, procedió a simular un endoso a su favor por parte de la Sra. Paloma , plasmando en el reverso del cheque el texto siguiente: "Páguese a la orden de D. Luis Pedro , Madrid a 14 de Junio de 1993" seguido de una firma ilegible que el propio acusado, o una tercera persona a su instancia, plasmó con la intención de fingir la firma de la destinataria del cheque.- En el mes de abril de 1994, el acusado se puso en contacto telefónico con Mauricio , con el fin de comunicarle su intención de devolverle el dinero recibido, extendiendo a tal fin el día 28 de abril de 1994 un cheque bancario por importe de un millón de pesetas que fue finalmente cobrado por Mauricio ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro , como autor responsable de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA previamente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontaneo, a las penas de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CIEN MIL PESETAS con 16 días de arresto sustitutorio en caso de impago por el primero de ellos, y UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR por el segundo, y al pago de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional , por las representaciones de Luis Pedro y Mauricio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Por la representación de Luis Pedro se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva).

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Por la representación de Mauricio se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 9.10 del Código Penal de 1.973, así como por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 529.3, 5 y 7 del Código Penal de 1.973.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para Fallo, ésta se celebró el 30 de Mayo de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de la Acusación Particular:

PRIMERO

El primer motivo de este recurso denuncia infracción de Ley por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, a la vez, quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la misma Ley. En base a esta última cuestión se alega contradicción en los hechos probados, que, dice el recurrente, se aprecia por la contradicción entre que el dinero del cheque fuera devuelto a raíz de una serie de presiones que sobre el acusado se ejercieron y la apreciación de una circunstancia atenuante analógica.

Sin embargo la contradicción de los supuestos fácticos de la sentencia es vicio también distinto del que el recurrente señala, pues consiste en una contradicción gramatical insubsanable e interna deslizada en la descripción en la sentencia de los elementos fácticos de la misma precisos para la subsunción jurídica, que origine un vacío en el relato de hechos que le haga inidóneo para servir de soporte a la aplicación de la calificación jurídica que se pretenda. Lo que el recurrente califica de contradicción nada tiene que ver con el concepto de tal vicio de forma que se acaba de expresar y, por ello, es procedente la desestimación de este aspecto del motivo.

En cuanto a la calificada de indebida aplicación de la atenuante de arrepentimiento hay que señalar que están ya lejanos los tiempos en que en la jurisprudencia de esta Sala que interpretaba el concepto legal de arrepentimiento se exigía la concurrencia en el culpable de un efectivo sentimiento de arrepentimiento para estimarla, habiéndose pasado a entender por arrepentimiento la realización de actos tendentes a facilitar el cumplimiento de normas legales conducentes al descubrimiento y castigo de hechos punibles, y ello ha tenido su reflejo en la aparición en el actual Código Penal de una circunstancia, separada de la confesión por el culpable de los hechos, cual es la 5ª del actual artículo 21 del Código Penal de 1.995 en la que se contempla con efecto atenuatorio la reparación del daño o la atenuación de sus efectos que presenta la particularidad en relación con la anterior del número 4º del mimo artículo, de que puede producirse en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral.

Tal es lo ocurrido en este caso en el que consta en los hechos probados que el 28 de Abril de 1.994 se extendió por el acusado un cheque de un millón de pesetas que fue cobrado por el actual acusador particular, todo ello muy anteriormente a la celebración del juicio oral que ha tenido lugar seis años más tarde. Como el aplicado ha sido el Código Penal vigente cuando los hechos se realizaron, la actividad remediadora del daño causado por el delito ha sido correctamente encuadrado en la atenuante analógica prevista en el número 10 del artículo 9 del Código Penal, precedementemente vigente. Consecuentemente procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El otro motivo del recurso se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega indebida inaplicación al caso del artículo 529, circunstancias 3,5 y 7 del Código Penal de 1.973.

No puede acogerse la pretensión de este recurrente respecto a las agravaciones específicas del delito de estafa según su regulación en el Código Penal vigente al ocurrir. En primer lugar no ha habido abuso de firma en blanco porque el actual acusador particular no libró el cheque de esa manera, sino que rellenó las menciones del documento referentes a la persona en cuyo favor se libraba y a la cantidad del cheque, que era un millón de pesetas. En cuanto a la agravación del número 5º del citado artículo 529 del anterior Código Penal, está huérfano de prueba y de cualquier base fáctica que diga que la estafa colocó al perjudicado en grave situación económica o que existiera cualquier situación de superioridad sobre la víctima de la que, por ello, abusar. Y en lo que se refiere a la agravación por la notoria importancia de lo defraudado hay que tener en cuenta, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la época en que ocurrieron los hechos y las condiciones económicas del sujeto pasivo del hecho como elemento a sopesar para la aplicación de la agravación, habiéndose observado en la doctrina jurisprudencial una progresiva elevación de las cantidades que cómo de especial gravedad podían considerarse, en relación con el constante proceso de pérdida de valor adquisitivo de la moneda. Sobre tales bases, como ha razonado el tribunal de instancia, no parece que un millón de pesetas de la época en que la defraudación se realizó, pueda ser suficiente para entender que la estafa fuera de especial gravedad.

También este motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Luis Pedro :

TERCERO

Plantea el primer motivo de este recurso que se introduce con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se ha denegado al recurrente el derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta de tener derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, lo que no era el que le juzgó pues antes de celebrar el juicio oral sus componentes habían dictado un auto en apelación presentada contra el autor de sobreseimiento pronunciado por el juez instructor.

Dos obstáculos se oponen al éxito de este motivo. El primero que la cuestión planteada es nueva, sin que en la instancia se hubiera suscitado recusación alguna ni protesta por la composición del tribunal, con lo que tal cuestión ahora está abocada a perecer. Pero es que, además, la actuación previa de los miembros del tribunal sentenciador no consistió en forma alguna en una actividad instructora, ya que entra en lo posible que el instructor de una causa que ha tenido un contacto permanente y continuado con lo que luego deviene acervo probatorio en la misma causa, pudiera tener el criterio formado sobre el caso y, por tanto, haber devenido contaminado con razón de ese conocimiento. Pero eso no ocurre, como repetidamente ha afirmado esta Sala, y no hay contaminación con riesgo de pérdida de parcialidad objetiva cuando la actividad del juzgador, previa a su participación en el juicio oral, no ha comportado conocimiento alguno que obstaculice la imparcialidad de su posterior actuación juzgadora y, así, no lo son la adopción de resoluciones interlocutorias de carácter devolutivo tales como la situación, en el mismo proceso de libertad o prisión del encausado, ni, incluso cuando, como en este caso, se revoca un sobreseimiento acordado por el instructor. Como ya se ha dicho al respecto, solo haber actuado como instructor de la causa penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal artículo 54 y Ley Orgánica del Poder Judicial 219, 11) puede determinar el deber de abstención o dar pie a la recusación (sentencias de 15 de Septiembre de 1.997 y 16 de Octubre de 1.998). Esto no ha sucedido en el caso, así pues, el presente motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo de este recurso se formula por infracción de Ley con base en el número 2º del artículo 849, alegando haber sufrido error el juzgador en la apreciación de la prueba designando como acreditativo del error el contenido de la prueba pericial caligráfica realizado en la causa, y obrante en autos, según el cual, dice el recurrente, se prueba, en unión de lo manifestado por el querellante, que éste dejó al acusado el cheque ya endosado.

Ingente jurisprudencia de esta Sala, interpretando el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene exigiendo como requisitos para el éxito de un motivo que se acoja a la difícil vía casacional del error de hecho que: 1º) el error se acredite mediante prueba documental y no de otra clase, aunque por excepción se puedan admitir como documentos los informes o dictámenes periciales siempre que sean únicos, o, si son varios, sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones, 2º) el error se ponga de manifiesto por el solo contenido del documento, sin precisar del apoyo de otras pruebas o de ser complementado por elaborados razonamientos, 3º) no exista en los autos prueba de otra clase sobre los mismos extremos fácticos cuya resultancia hubiera preferido acoger el juzgador antes que lo que del documento se desprenda, y 4º) el error ha de recaer sobre aspectos de los hechos de relevancia para el sentido del fallo de la sentencia.

Pues bien, en el presente caso, aplicando al dictámen pericial caligráfico las antedichas exigencias se observa que el informe pericial concluye que la firma del primer endoso del cheque no corresponde a la señora que se afirma lo endosó, y ésta es cuestión que ha sido tenida en cuenta por el tribunal de instancia en su sentencia. Lo que no dice el dictámen pericial es que el cheque fuera entregado al actual recurrente ya endosado por el querellante, al que se quiere atribuir tal afirmación, que no se acreditaría ya documentalmente, sino por otra clase de prueba, la testifical, que ya se ha señalado no es aceptable para acreditar el error de hecho.

El motivo por tanto, ha de ser rechazado.

QUINTO

En el siguiente motivo del recurso, tercero en el orden de su introducción, se recurre nuevamente a la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar otro error del juzgador en la apreciación de la prueba y que se pretende acreditar también con las conclusiones del mismo informe pericial caligráfico a que se refiere el anterior motivo, y que no habría sido tampoco tomado en consideración en el aspecto en que señala que no es posible afirmar que la firma que aparece en el primer endoso del cheque haya sido escrita por este recurrente.

Teniendo de nuevo en consideración las exigencias ya dichas en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, se observa en este caso que el juzgador en la instancia no se ha apartado de tal extremo del informe, ya que en los hechos probados dice, en sintonía con lo expresado en el repetido dictámen caligráfico, que la firma del primer endoso pudo haber sido hecha por el acusado o por otra persona a su instancia, lo que no tiene mayor trascendencia porque el delito de falsedad documental no requiere, según confirmada jurisprudencia, ser delito de propia mano.

También este motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El cuarto motivo de este recurso se acoge también a la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar otro error del juzgador consistente en no haber tenido en cuenta la certificación de celebración de un acto de conciliación celebrado sin avenencia, librada por el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de los de Madrid. Tal acto tuvo lugar el quince de Marzo de 1.994 entre persona que representaba al querellante en esta causa y la inquilina señora Paloma . con ello entiende el recurrente que se pone de manifiesto que por su parte no hubo engaño antecedente pues, recibido el cheque en Julio de 1.993, en Marzo siguiente se ofrecía a la inquilina la cantidad correspondiente por el desalojo al que era requerida.

Pero en el certificado del acto de conciliación al que acompañan la papeleta solicitando su realización y la contestación escrita de la señora citada para su realización, no hay referencia alguna al cheque nominal en favor de la misma firmado varios meses antes y cuya cuantía, mediante el falso endoso a su favor, también meses antes de la conciliación, había ingresado en su patrimonio el acusado, con lo que, en vez de la prueba de error que en el motivo se pretende, lo que se constata es que, si meses antes de la conciliación, el actual recurrente había obtenido del querellante el libramiento del cheque con finalidad de indemnizar a la inquilina sobre la base de un acuerdo con ella para recibirlo, y luego, bastantes meses más tarde, se realiza la oferta de pago de indemnización, es que la negociación que afirmó estar realizando el letrado, hoy recurrente, no habían existido antes en la realidad.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El último motivo del recurso se articula por infracción de Ley, con fundamento procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice el recurrente que en los hechos probados de la sentencia recurrida no se incluyen los necesarios para estimar que hayan existido el engaño y el ánimo de lucro para ser calificables de delito de estafa.

El elemento del engaño, que ha sido denominado alma de la estafa, ha de consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso o bien en la ocultación ó expresión deformada de un hecho verdadero. El engaño ha de reunir las características de ser antecedente, causante y bastante para determinar a una persona a realizar una disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio o para el de otra persona. Sólo el engaño antecedente permite admitirlo como elemento de la estafa, no siendo admisible el engaño subsiguiente. Causante quiere decir que está en el inicio de una relación causal que determina a realizar el desplazamiento patrimonial perjudicial, y bastante quiere decir que sea idóneo para inclinar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo de la argucia que se emplee. Tales requisitos del engaño se dan en el presente caso: la falsa afirmación de que con una negociación extrajudicial con la inquilina pagándola un millón de pesetas de indemnización para que desalojara el piso que ocupaba fue antecedente en el tiempo al libramiento del cheque de un millón de pesetas en favor de la inquilina por parte del querellante, que fue determinado a librarlo por la falsa explicación de su destino que le dió el acusado, e indudablemente esa explicación de algo que no era cierto era, sin embargo, suficientemente idónea para, en la relación abogado-cliente, determinar a este último a desprenderse, mediante el libramiento y firma del cheque de la cantidad de un millón de pesetas. En cuanto al ánimo de lucro, ha existido en el caso bastando para afirmarlo la inmediata apropiación por el acusado de la cantidad a que el cheque ascendía mediante un falso endoso de la persona en cuyo favor se había extendido con lo que lo cobró el hoy recurrente, sin realizar en modo alguno la actividad de negociación y ofrecimiento del cheque a la persona a quien iba destinado, obteniendo así una ventaja patrimonial ilícita pues la cantidad que obtuvo no le era a él debida por título jurídico alguno.

Concurren pues, en el caso, los dos requisitos del delito de estafa y, por tanto, procede la desestimación del motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos, respectivamente, por la Acusación Particular ejercitada por Mauricio y por Luis Pedro contra sentencia dictada el treinta y uno de Marzo de dos mil, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección primera, en causa contra el citado en segundo lugar seguida por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. José R. SORIANO S. D. Joaquín MARTIN C.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.