STS 1007/2004, 17 de Septiembre de 2004

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:686/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1007/2004
Fecha de Resolución:17 de Septiembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. DOLO PENAL Y CIVIL. DIFERENCIAS. La l’nea divisoria entre el dolo civil y el penal en los delitos contra el patrimonio se sitœa en la tipicidad que actœa como divisa y delimitaci—n del dolo penal, de tal suerte que si en la conducta del agente se encuentran todos los elementos de la estafa, su acci—n queda ubicada dentro de la ilicitud penal, lo que nada tiene que ver con el riesgo de criminalizar todo incumplimiento contractual. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de Casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado; siendo parte recurrida Cala de Oro S.L. (en concepto de Acusación Particular), representada por el Procurador Sr. Delgado Delgado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 4788/00, seguido por delito de estafa, contra Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, que con fecha 31 de Enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los siguientes: PRIMERO: El acusado Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales de 1999 y principios de 2002, atribuyéndose la representación de la mercantil Maxfama S Horta S.L., inició negociaciones con la entidad Cala De Oro S.L. a través del DIRECCION000 de esta última Bruno, con el fin, aparente, de cederle en subarrendamiento un solar sito en el km. 7 de la carretera de S Horta, en el que aquella empresa había venido desarrollando la actividad de almacenaje, y fabricación de elementos para la construcción.- El día 11 de enero de 2000, tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Manacor demanda de desahucio, formulada por los propietarios del solar sito en km. 7 de la carretera de S Horta, Sres. Amengual-Binimelis, quienes lo habían cesado en arriendo, tras diversos traspasos, a Maxfama S Horta S.L. en el mes de septiembre de 1996. Dicha entrada se sustentaba en la falta de pago de la renta del mes de diciembre y enero, y fue estimada por sentencia de 9 de marzo de 2000 dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Manacor en los autos 16/00. El día 10 de febrero de 2000, resulta negativa la citación a la entidad demandada al hallarse cerrada la empresa Maxfama S'Horta S.L.; por otra parte resulta acreditado que durante el año 1998 y 1999 no tuvo actividad alguna dicha entidad, según se desprende de la certificación expedida el día 2 de abril de 2002 por el Sr. Registrador Mercantil ya que no se depositaron la cuentas anuales de dichos periodos. Y por el hecho de que el Banco de Crédito Balear, tenía a la citada mercantil en el llamado Expediente de Deudores en Mora por la Póliza de crédito 050-09379- 29 por importe de 5.661.284 pesetas, como en la Póliza de préstamo número 44-10678-60 por importe de 6.000.000 de pesetas, como por la Póliza número NUM000 por importe de 10.000.000 de pesetas, así como por impago de efectos por importe de 214.600 pesetas. Siendo avalista ante dicha entidad crediticia el acusado según se desprende de la póliza de préstamo número NUM000, y de la póliza de crédito número NUM001. También conocía el acusado que el administrador de la citada Maxfama S'Horta S.L., Marcelino, había renunciado a su cargo en fecha 21 de abril de 1999, renuncia que fue posteriormente ratificada por la Junta General de fecha 18 de mayo de 1999.- Ha quedado igualmente acreditado que el acusado era el dueño, estando las participaciones y o acciones de esta y otras sociedades a nombre de otras personas de su entorno familiar o poseídas en fiducia por terceros.- Así pues conocedor de esa situación, pese a que como es costumbre en su actuar mercantil Daniel no figura como DIRECCION001 de accion o participación en las muchas sociedades que detenta, ni ostenta registralmente cargo alguno, en ellas, pese ser el propietario de las mismas quien las dirige y gestiona en la sombra, consiguió, que la entidad querellante a través de Bruno ingresara en la cuenta de la que era DIRECCION001 Max Fama S'Horta en el Banco de Crédito Balear, en fecha 25 de febrero de 2000 las sumas de 1.993.677 pesetas y de 10.734.162 pesetas, si bien el ordenante de dichos ingresos fue otra sociedad de la esfera del querellante, Masadi Group S.L.. Cantidades que el Banco citado aplicó a los descubiertos de Maxfama S'Horta S.L. y por tanto liberaron el aval del acusado. Igualmente tuvo que abonar el querellante la suma de 500.000 pesetas a María Rosario, como parte del importe de otra mayor cantidad que el acusado debía a esta última por nóminas. Para ese fin, urdió la cesión en subarriendo del citado solar de la carretera de S'Horta. Dicha cesión se plasmó el día 7 de febrero en contrato suscrito entre Maxfama S'Horta S.L. y Cala De Oro S.L. si bien por parte de Maxfama S'Horta S.L. tuvo que intervenir una DIRECCION000, María Rosario, que anteriormente había traspasado como administrativa con el acusado. El querellante, por el contrario no ha recibido aún la contraprestación esperada, ni la restitución de las cantidades entregadas, pese a los diversos requerimientos practicados a tal fin". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Daniel como autor responsable del delito de estafa precedentemente definido a la pena de dos años prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses a razón de doce euros la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Cala De Oro S.L. en la suma de trece millones doscientas veintisiete mil ochocientas treinta y nueve pesetas, (79.500,91 euros) con sus intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.- Remitase testimonio de la presente resolución al Magistrado-Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Daniel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal, aplicación indebida del art. 248 C.P.

SEGUNDO

Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal, error en la apreciación de las pruebas basado en documento.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 31 de Enero de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenó a Daniel como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra la misma sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de dos motivos, el primero lo es por Infracción de Ley que postula la inexistencia del engaño definidor de la estafa y el segundo por error en la valoración de la prueba. Aunque en el recurso se afirme que el motivo segundo es subsidiario del anterior, en realidad es a la inversa. Es decir, en la medida que con el segundo motivo se trata de modificar el factum para eliminar todo rastro de engaño, debe ser de estudio preferente ya que la solución que se da al segundo motivo será lo determinante para la suerte del primero, pues si no existió error, el factum debe ser mantenido con la consecuencia de existir el delito de estafa, en tanto que de prosperar la tesis del error, habría que modificar el factum para hacer desaparecer toda actividad engañosa, con la consecuencia de no existir el delito de estafa.

Segundo

De acuerdo con el esquema propuesto, pasamos al estudio del segundo motivo que por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba, fundado en los documentos que destaca con las letras A), hasta J). Dichos documentos se refieren a tres recibos bancarios referentes a otras tantas transferencias letras a), b) y c); dos escrituras públicas letras d), i) y j); una escritura de renuncia de poder letra h), escrito del representante de Cala de Oro letra e), contrato de arrendamiento letra f) y testimonio del Juzgado de Primera Instancia de Manacor nº 4 sobre juicio verbal de desahucio letra g).

Debemos recordar brevemente la consolidada doctrina jurisprudencial referente al presente cauce casacional, al concepto de documento casacional y a las concretas obligaciones que le competen al recurrente.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  5. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, --SSTS 496/99, 756/04 de 11 de Junio--.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECriminal- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras, la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error denunciado en el que se dice cayó el Tribunal.

De acuerdo con lo expuesto, debemos rechazar la condición de documentos casacionales o los señalados con las letras E), ya que se trata de un escrito presentado en las Diligencias Previas de las que dimana la presente causa, relativa a la petición de práctica de determinadas diligencias en referencia a ciertos extremos de una declaración del recurrente, así como el indicado con la letra G) pues se trata de una resolución judicial cuya naturaleza es del todo ajena al concepto de documento casacional antes citado, sin perjuicio de que lo acordado en ella tenga el sello de veracidad que se deriva de su naturaleza de documento recaído en un proceso judicial emanado por la autoridad judicial competente.

Así acotado el campo de la prueba documental propuesto por el recurrente procede analizar los tres pretendidos errores en que se dice incurrió el Tribunal.

  1. El primer pretendido error sería que la falsa atribución por el recurrente de la representación de la mercantil Maxfama S'Horta S.L. no es tal, citando al respecto diversas escrituras de compraventa de participaciones sociales de dicha mercantil y el contrato de subarriendo.

    Tales documentos lo único que acreditan es la venta de acciones o participaciones de la mercantil Maxfama S.L. en los términos que se expresan, pero en modo alguno acreditan el "error" que se denuncia, la situación no deja de ser paradójica pues el recurrente no tenía la representación formal de Maxfama a pesar de ser el real propietario. En cualquier caso, resulta del todo irrelevante esta concreta cuestión a los efectos del engaño generado por el recurrente en la parte querellante y del perjuicio sufrido por éste.

    Hay que recordar que, en síntesis, el juicio de certeza objetivado en el factum y motivado en los fundamentos de la sentencia se refieren a que el recurrente, Daniel era el verdadero y oculto propietario de la mercantil citada, y como tal estaba al corriente de la situación económica de la misma, que era de total inactividad, careciendo de la representación legal aunque fuese el dueño y así se afirma en la sentencia "....nosotros afirmamos que de su propiedad, sin necesidad de recurrir a la conocida doctrina del levantamiento del velo ya que los testigos Marcelino y Araceli, y el propio querellante, así como los primeramente acusados.... han sostenido sin género de dudas que mandaba el acusado, siendo algunos de ellos meros testaferros....", asimismo se dice que en esa situación, fue él quien maquinó la cesión del arrendamiento del terreno con el querellante --Cala de Oro S.L.-- que aceptó el contrato por entender que le convenía adquirir el arriendo del solar y del almacén que en él se encontraba, bien que la forma contractual fue la de subarriendo, haciéndose pasar el recurrente por arrendatario y de esta manera, Daniel recibió, de la forma que luego se dirá, de Cala de Oro S.L. la suma de 1.993.677 ptas. más la de 10.734.152 ptas., todo ello poco antes de que se produjera el desahucio de dicho terreno y almacén instado por los propietarios del mismo contra la arrendataria Maxfama S'Horta S.L.

  2. El segundo pretendido error que se denuncia estaría referido a que, en contra de lo que se afirma en la sentencia, Cala de Oro S.L. no ingresó en la c/c de Maxfama la cantidad de 10.737.162 ptas. sino que quien hizo la transferencia fue "Masadi Group S.L.".

    Aquí no hay error alguno pues cabalmente eso es lo que se afirma en el factum --último párrafo, folio 3 de la sentencia--, en base a los documentos que cita el motivo en donde además se añade que dicha sociedad es una empresa del grupo de la querellante, extremo que aquél silencia, con lo que resulta irrelevante que el ingreso efectuado en favor del recurrente, fuese efectuado por Cala de Oro S.L. u otra mercantil del mismo Grupo. Existió un empobrecimiento del querellante y un correlativo enriquecimiento injusto de Daniel, a consecuencia del engaño desarrollado por éste. El factum concluye de forma rotunda diciendo que Cala de Oro S.L. no ha recibido ni la contraprestación esperada, el disfrute del solar y almacén por el desahucio instado por los propietarios muy poco después del contrato de "subarriendo", ya citado, ni tampoco ha sido reintegrado el dinero, dinero que --recordamos-- fue destinado por el recurrente en su condición de avalista al pago de deudas que tenía con el Banco de Crédito Balear lo que permite verificada la existencia del móvil, entendido como explicación del porqué de la maniobra engañosa urdida.

  3. El tercer pretendido error, con base en los mismos documentos se refiere a que el subarriendo del solar es la parte de una operación de mayor alcance que incluía además, la venta de la industria sobre el mismo establecida.

    Es lo cierto que tal planteamiento no pasa de ser una hipótesis que no encuentra su apoyo en ninguno de los documentos citados.

    Como conclusión procede la desestimación del motivo con la consecuencia de mantener en su integridad el factum de la sentencia sometida al presente control casacional, infructuosamente atacado en este motivo.

Tercero

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 248 del Código Penal.

Se trata como ya hemos anticipado, de un motivo cuya suerte corre unida al antes estudiado, de suerte que el rechazo de aquel arrastra a este en la medida que en el factum se encuentran todos los elementos que vertebran el delito de estafa.

El recurrente trata de derivar al campo civil su ilicitud, se estaría para él en un nuevo incumplimiento contractual cuando como es obvio, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad que actúa como divisa y delimitación del dolo penal, de tal suerte que si en la conducta del agente se encuentran todos los elementos de la estafa, su acción queda ubicada dentro de la ilicitud penal, lo que nada tiene que ver con el riesgo de criminalizar todo incumplimiento contractual --SSTS de 17 de Noviembre de 1997, 20 de Julio de 1998, 880/2002 de 14 de Mayo y 464/2003 de 27 de Marzo, entre otras--.

En el presente caso, es claro que el recurrente sólo quería aprovecharse del cumplimiento del contrato por la parte contraria --Cala de Oro S.L.-- para beneficiarse de él y de su propio incumplimiento. No se está en un incumplimiento sobrevenido --dolo subsequens--, sino antecedente y causal en relación al contrato suscrito. Como ya se ha dicho: a) era el propietario efectivo de Maxfama S'Horta S.L.; b) dicha empresa carece de actividad y había dejado de pagar la renta del solar y almacén a los propietarios, de lo que era conocedor; c) poco después del desahucio instado el 11 de Enero de 2000, se redactó el contrato de subarriendo ya citado el día 7 de Febrero siguiente, con la consecuencia de no poder entrar el querellante en el disfrute de la finca a pesar de haber abonado las cantidades expresadas que no le han sido reintegradas; d) el dinero así percibido fue destinado por el recurrente para atender deudas como avalista.

Existió un engaño suficiente, bastante y antecedente que actuó como error en el querellante para llevarle a efectuar un acto de disposición patrimonial que supera un beneficio ilegítimo en el actor. Se está en presencia del delito de estafa.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas al recurrente dada la total desestimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Daniel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, de fecha 31 de Enero de 2003, con imposición de las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.