STS 132/2007, 16 de Febrero de 2007

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2007:1931
Número de Recurso1438/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución132/2007
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, que condenó al acusados, por un delito continuado de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Argirmiro Vázquez Guillen.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Arzua, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 2005, contra Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sección Primera, con fecha 19 de mayo de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Como tal expresamente se declaran que,. el acusado Enrique -mayor de edad y sin antecedentes penales- a raíz de sus prolongadas relaciones comerciales de productos de peluquería trabó amistad con Lina y su marido Donato con quienes mantenía contactos más allá de lo negocial. A principios de 1999 tuvo lugar en Melide una conversación entre el citado matrimonio y el inculpado en la que casualmente y hablando de temas familiares se dijo que Asunción había realizado un par de años antes una oposición de personal laboral de la Xunta de' Galicia aprobada aunque sin plaza para ingresar y que en ese momento estaba matriculada en otra convocada a finales de 1998 para auxiliares administrativos del Servicio Galego de Saúde (SERGAS) de la Xunta. Ante ese comentario el imputado manifestó que así, o sea, sólo estudiando, no se, conseguía nada y sí, en cambio, pagando, ofreciéndose a facilitar la superación de las pruebas gracias a sus contactos directos con los miembros del tribunal de la oposición, a cambio de una cantidad de dinero del "orden de dos millones de pesetas en todo o en parte destinada a aquéllos. Convencidos de la influencia de su amigo, Donato y Lina aceptaron y, de acuerdo con él, fueron efectuándole diversas transferencias bancarias de fondos desde su cuenta en Banco pastor (la primera) de 500.000 pesetas a la de Enrique en Banco de Santander - NUM000 - el 24-2-1999, y a sucesivas reclamaciones telefónicas suyas, para irreales abonos a los examinadores desde la de Banesto en Melide en fechas 22-9-1999 (250.000 pesetas), 13-12-1999 (250. 000 ptas.), 19-1-2000 (250. 000 ptas.), 24-2-2000 (100. 000 ptas.), 28-2- 2000 (100. 000 ptas.) y 28-4-2000 (200. 000 ptas.), todas con los correspondientes gastos de corretaje, insistiendo aún en otra ya negada porque Asunción informó a sus padres de que en el Diario Oficial de Galicia estaba publicado que había suspendido el segundo de los tres ejercicios previstos de la fase inicial del concurso-oposición. Requerido el encartado al reintegro de las sumas desembolsadas y que había hecho propias según la idea inicial y subsiguiente puesta en escena, sin negar el reembolso no lo llevó a cabo ni siquiera parcialmente.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Enrique como responsable en concepto de autor, de un delito continuado de estafa ya definido y circunstanciado a la pena, de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo multa de 9 meses con cuota diaria de 3 euros y el apremio personal legalmente previsto, a que indemnice a Lina y Donato en

9.944, 89 euros con el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C . y al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y, notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento deforma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes á la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de los arts. 248.1, 249, y 250.7, así como de los arts. 74.1 y 74.2 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de los arts. 248.1 y 250.7 CP . en relación con el art. 1275 y 1305 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de los arts. 419, 420 y 423.1 CP . en relación con los arts. 248.1 y 250.7 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 851.6 LECrim . por violación con los arts. 54.12º y 56 de la misma Ley .

QUINTO

Al amparo del art. 851.6º LECrim . en relación con los arts. 54.12º y 55 de la misma Ley .

SEXTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

SEPTIMO

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de febrero de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No obstante haber sido articulados en cuarto, quinto y sexto lugar, procede su análisis prioritario en cuanto inciden en el derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías.

Así en el motivo cuarto se denuncia, al amparo del art. 856.1 LECrim . violación de los arts. 54.12 y 56 de la misma Ley, por cuanto el Tribunal sentenciador fue el mismo que resolvió, desestimándolo el recurso de apelación que la representación procesal del acusado interpuso contra el auto del Juzgado de instrucción que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado, entendiendo que existían indicios de delito que justificaban dicha transformación, lo que supone que el Tribunal que conoció del juicio oral tuvo participación en la instrucción de la causa y por lo tanto, quedó contaminado para dictar sentencia, como así lo planteó el recurrente el día del juicio oral, 15.5.2006, como cuestión de previo pronunciamiento, al amparo del art. 786.2 LECrim. recusando al Tribunal por concurrir la causa 12 del art. 54 LECrim . que fue desestimada por la Sala al entender que era extemporánea, haciéndose constar por la defensa su protesta, por entender que se estaba vulnerando el art. 56 LECrim . ya que la recusación puede proponerse en cualquier estado de la causa antes de que comience el juicio oral.

El motivo deviene inadmisible.

El art. 233 LOPJ . dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese a anterior a aquél, precepto que complementa al art. 56 LECrim ., redacción dada por la Disposición Final 12.2ª Ley 1/2000 de 7.1, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento de la causa en que se funde pues, en otro caso, no se admitirá a tramite.

Así pues, cuando se dan los supuestos citados, la decisión de los recusados, inadmitiendo de pleno la recusación no infringe el derecho del Juez ordinario (SS. 19.5.2004, 5.3.2003, y 21.2.2003 ).

Por lo tanto como advierte la reciente sentencia de esta Sala 735/2006 de 4.7, "lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

En el caso que examinamos, el auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, que desestimó el recurso de apelación manteniendo el auto del Juzgado de Instrucción que acordó la incoación de procedimiento abreviado, lo fue el 13.12.2005, y el recurrente tuvo conocimiento de que dos de los Magistrados que firmaron dicha resolución formaban parte de la Sala que iba a celebrar el juicio oral, desde el 16.3.2006, resulta por ello, evidente que el planteamiento de la recusación, como cuestión previa al inicio del juicio oral, casi dos meses después del conocimiento de la composición de la Sala, lo fue con infracción de lo preceptuado en los arts. 56 LECrim. y 232 LOPJ. y por tanto, planteada intempestivamente.

SEGUNDO

El motivo quinto al amparo del art. 851.6 LECrim . en relación con los arts. 54.12 y 55 de la misma Ley, por cuanto una vez conocida por el Tribunal la causa de recusación del art. 54.12, también tenia el Tribunal la obligación de abstenerse de oficio del conocimiento de la causa, ya que tratándose de una cuestión que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, es una cuestión de orden publico.

El motivo debe ser desestimado por entender esta Sala que los Magistrados, cuya recusación se interesó extemporáneamente, no estaban afectados por causa legal alguna de recusación ni por relaciones con el objeto del proceso que les deberían haber llevado a inhibirse del conocimiento de la causa.

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE . comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01 ) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66 . Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido o "juicio justo".

La sentencia 145/88 TC. inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el T.E.D.H. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt /17-1-70), Piersack (1-10-92), De Cubre (26-10-84), Hauschildt (16-7-87), Holm (25-11-93), Sainte-Marie (16-12-92), Saraira de Carbalno (22-4-94), Castillo Algar (28-10-98) y Garrido Guerrero (2-3-00 ).

Como decíamos en las SSTS. 1070/2004 de 24.9 y 1167/2004 de 22.10 el derecho Constitucional a un proceso con todas las garantías exige dice la sTS 27.2.01 que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser eta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (ssTS. 16.10.98 y 21.12.99 ).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez-subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (art. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim . y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88, de 28.12, causa 10 y LO. 5/97 de

4.12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (sTS. 21.12.99, nº 1493/99).

TERCERO

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en l culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el número 12 del art.54 de la LECrim . tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia nº 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación nº 12 del art. 54 de la LECrim . trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

CUARTO

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la practica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados. La jurisprudencia de esta Sala y del TC. viene precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, nº 1158/00, entre las mas recientes).

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencia distingue, como señala la sentencia de

21.12.99, nº 1493/99, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción. (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de

8.11.93 ), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC. en sentencias como las 85/92, 136/92, 142/97, entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cuatelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC. insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su animo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias especificas del caso concreto examinado (s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99. Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo- Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 nº 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9, 1158/00 de 30.6, 1494/99 de 2.1.00, entre otras.

QUINTO

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

  1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

  2. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. (ss. 569/99 de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00 de 30.6, 1158/00 de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor (TC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) o se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, el auto de Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Coruña de 13.12.2005, se limitó a resolver un recurso de apelación contra el auto del Instructor y desestimó la reforma interpuesta contra el auto de transformación de las diligencias previas a Procedimiento Abreviado, advirtiendo que los indicios considerados para la fundamentación razonable de la resolución recurrida eran incluso de "consistencia muy discutible", aunque ello no equivalía a su inexistencia, y que la pretensión de los querellantes distaba de ser ni tan siquiera lógica, lo cual suponía que los indicios considerados aun existiendo debían ser debidamente contrastados en ulterior juicio, considerando las conductas de todas y cada una de las personas indiciariamente implicadas.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado por entender esta Sala que los Magistrados que dictaron aquella resolución no estaban afectados por causa legal alguna de recusación, ni por relaciones con el objeto del proceso que pudieran servir de fundamento a una tacha de imparcialidad.

SEXTO

El motivo sexto al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . y el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE., denuncia la misma falta descrita en los dos motivos precedentes por cuanto supone que tramitar el Derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo debe ser desestimado dando por reproducido lo ya argumentado en los motivos precedentes insistiéndose en que en el caso presente no concurre la causa legal de abstención, pues la actuación del Tribunal resolviendo, en el mismo sentido que el Instructor, un recurso devolutivo no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad.

SEPTIMO

El motivo séptimo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE ., derecho a la presunción de inocencia, por cuanto las únicas pruebas de cargo han sido las declaraciones de los querellantes y su hija, víctimas todas ellas del mismo, sin que cumpliesen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para destruir la presunción de inocencia, cuando la única prueba de cargo es la declaración del testigo que a su vez es víctima del delito, y en la presente litis los querellantes alegan unos hechos que de ser ciertos suponen que ellos mismos confiesan haber cometido un delito, lo que dice muy poco de la fiabilidad de sus declaraciones y desde luego no se cumplen los requisitos exigidos para que puedan valer para destruir la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim . En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

OCTAVO

En el caso presente la Sala, partiendo de que la recepción del dinero por el recurrente a través de sucesivas transferencias bancarias de los querellantes, efectuadas los días 24.2.99 (500.000 ptas), 22.9.99 (250.000 ptas.), 13.12.99 (250.000 ptas.), 19.1.2000 (250.000 ptas), 24.2.2000 (100.000 ptas.),

28.2.2000 (100.000 ptas.), 28.4.2000 (200.000 ptas.), cuya constancia documental está en la causa, está admitida por el mismo, analiza su versión exculpatoria, al ser debidas o en préstamo para atender a su difícil situación económica, que rechaza por estar desprovista de indicio alguno que lo justifique y comprobarse que la situación económica del matrimonio querellante no era la mas ideonea para ejercicios de altruismo, y concede credibilidad a la testificar de éstos que considera "contundente y no alberga contradicción o fisura alguna en lo que concierne al verdadero motivo de las sucesivas entregas, que no es otro que el logro para su hija de un puesto de trabajo en la Administración Pública.

Valoración probatoria que debe ser mantenida en esta sede casacional. Que la versión de los querellantes suponga a juicio del recurrente, la comisión de un delito -que no ha sido objeto de acusación alguna- no es óbice para dudar de su credibilidad desde el momento, incluso, en que las valoraciones de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por la Ley y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus declaraciones, pudiendo, cuanto menos, estimarse como constitutivos de una mínima actividad probatoria siempre que: a) Exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de trato procesal más favorable. b) Que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de auto exculpación, animadversión u otros motivos espurios. c) Que algún dato corrobore mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancias externas. En la casuística queda la determinación de los supuestos en que se produce la corroboración (SSTC. 65/2003, 118/2004, 152/2004 ).

NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de los arts. 248.1 y 249 al faltar uno de los requisitos esenciales del tipo de la estafa que es "el engaño bastante para producir error en otro; del art. 250.7, por cuanto no existe un "abuso" en las relaciones personales entre víctima y defraudador; y de art. 74.1 y 2 por defectuosa aplicación del delito continuado en cuanto a la penalidad a aplicar.

En relación a la primera infracción, como decíamos en las recientes sentencias 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, y 1491/2004 de 22.12, entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la situación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3, y 267/2003 de 24.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000 y 26.7.2000 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12, recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de diciembre ).

Ahora bien, como precisó la STS. 1195/2005 de 9.10, "el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

Pues bien si el engaño de la estafa se debe apreciar cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca. Tales elementos se dan perfectamente en el caso que estamos tratando. En efecto, el recurrente manifestó que solo estudiando no se conseguía nada, y si, en cambio, pagando, ofreciéndose a facilitar la superación de las pruebas, afirmando como verdadero que "tenía contactos directos con los miembros del Tribunal de la oposición a cambio de una cantidad de dinero del orden de dos millones de pesetas en todo o en parte destinada a aquéllos", aunque esto no era cierto. En consecuencia no cabe duda de que hubo engaño. También se dan el error y la disposición patrimonial, pues Donato y Lina, convencidos de la influencia de su amigo, aceptaron y de acuerdo con él, fueron efectuándole diversas transferencias bancarias, así como los elementos subjetivos propios de este delito, esto es, el animo de lucro, exigido hoy de manera explícita en el art. 248 CP ., es decir el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

DECIMO

La sentencia recurrida estima concurrente el subtipo agravado del art. 250.7 CP . por cuanto "la relación existente entre el sujeto activo y los querellantes derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó verdadera amistad (el acusado asistió a la primera comunión de la hija de aquéllos), y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa hasta el punto de que las periódicas transferencias dinerarias hubiesen continuado de no ser por la intervención de la hija, confiando los progenitores que con las aportaciones económicas el acusado lograrían el puesto de trabajo anhelado".

El CP. de 1995, recoge como agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS. 1218/2001 de 20.6, precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (ssTS. 28.5.2002, 5.4.2002, 4.2.2003,

5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6, recuerda que hemos dicho (STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico tercero justifica la aplicación del subtipo agravado en la relación existente entre el sujeto activo y los querellantes derivada de una relación que, mas allá de los profesional, constituyó verdadera amistad y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa.

Esta Sala no puede compartir esta argumentación por cuanto fue ese abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño "bastante" si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por esa dilatada relación de amistad que fue la que les determinó a considerar creíble el ofrecimiento de su amigo.

No existe, por tanto, relación distinta de la que por si misma represente la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

El motivo, en este extremo, debe ser estimado. Reconduciéndose los hechos al tipo básico de los arts. 248 y 249 CP . castigado con pena prisión de 6 meses a tres años prisión, modificación operada LO. 15/2003 de 30.11 que favorece al reo.

DECIMOPRIMERO

Respecto a la infracción de los arts. 74.1 y 74.2 CP . existe una jurisprudencia consolidada (SS. 23.12.98, 17.3.99, 9.5.2000, 7.5.2002, 12.3.2004, 27.6.2006 ), que considera que tal apartado 2 del art. 74 es una norma especifica para los delitos contra el patrimonio que no obliga en el delito continuado a la imposición de la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior, tal como preceptua el apartado 1; sino que permite recorrer todo el margen correspondiente a la misma.

En efecto la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio (art. 74.2, inciso 1º CP .), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados (artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena. De no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, "de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad; mientras se prevé la posibilidad de aplicar una importante agravación penológica para los casos en que los hechos revistieren una notoria gravedad y afectasen a una generalidad de personas". No sería lógico tampoco, siguiendo esta línea, que un sólo delito de estafa por cuantía elevada pero no suficiente para la aplicación de la agravación del art. 250.1.6, resultase menos castigado al ser factible la imposición de la pena en su mitad inferior, que dos infracciones por importe de 400 euros cada una, apreciadas como continuadas que implicaría aplicar la mitad superior.

Doctrina esta recogida en la reciente sentencia 37/2007 de 1.2, que refiere la de esta Sala iniciada en las SSTS. 23.12.98, 17.3.99, 11.10.99, en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del art. 74, en el que se regula la figura del delito continuado -con un apartado 2º destinado a determinar las penas para esta clase de delitos en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado en un punto y aparte del apartado 1º, en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general- ha de entenderse que no es aplicable en los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1º consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

Tal apartado 2º es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando estos consisten en "infracciones contra el patrimonio", norma que desplaza a la general del apartado 1º, si bien solo en cuanto a la determinación de la pena. Es decir, en estos casos de delitos continuados ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2º, que tiene un doble contenido:

  1. ) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos (o faltas) contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

  2. ) La posibilidad para los casos de delito masa (hecho de notoria gravedad y habiendo perjudicado a una generalidad de personas) de imponer en uno o dos grados.

Esta jurisprudencia ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías mas graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.

A las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: 28.7.99,

11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas, que llegan hasta las sentencias de

8.5 y 20.12.2006 que precisan que si bien la regla 2ª del art. 74 es autónoma e independiente de la regla 1ª que exige necesariamente la imposición de la pena en la mitad superior, tampoco lo proscribe, razón por la cual considera que no se vulnera la proporcionalidad de la pena cuando ésta se impone en dicha mitad superior, dado que la valoración de la cuantía junto con la reiteración de la conducta, así como las demás circunstancias de los hechos deben valorarse adecuadamente por el Tribunal de instancia en el momento de individualizar la pena en cada caso, con la finalidad de ajustar a cada conducta, considerada en su globalidad, el reproche que merece (STS. 23.5.2003 ).

Como dijimos en la STS. 9.2.99 la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el caso presente la Sala de instancia entiende erróneamente que la continuidad delictiva obliga a imponer la pena señalada a la más grave de las infracciones en la mitad superior de la señalada por la Ley, y es partiendo de tal presupuesto cuando considera que ya no existe mérito alguno para imponerla más allá del mínimo de esa mitad superior 3 años y 6 meses prisión y 9 meses multa.

Motivación por tanto, que parte de una premisa equivocada y que puede ser revisada en la segunda sentencia que se dicte por esta Sala.

DECIMOSEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de los arts. 248.1 y 250.7, en relación con los arts. 1275 y 1305 Cc . Considera el motivo que sentado que la conducta del matrimonio querellante integra un delito de cohecho del art. 423.1 CP . es evidente que el pacto concertado entre el acusado y aquéllos es un pacto radicalmente nulo o inexistente por tener causa ilícita por imperativo del art. 1275 Cc . y por lo tanto, no produce efecto alguno y así no podrá servir de titulo para justificar un engaño como elemento esencial de la estafa, y por aplicación de lo establecido en el art. 1305 Cc . en lo que se refiere a la responsabilidad civil, al no generar acción para reclamar lo entregado por las partes, no es posible la condena a indemnizar a los acusadores particulares en 9.944.89 E más intereses legales.

La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar perdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la maquina de fabricar dinero o "filo-misho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el trafico con supuestas influencias ante funcionario publico, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a perdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.

Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5, que en su caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido del art. 1275 Cc . o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa. Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con animo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohibe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un medico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86, en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94, abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.4 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho.

DECIMOTERCERO

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado. El supuesto que se contemplaba en la sentencia 655/97 antes citada, es distinto al presente. En el primero, el perjudicado necesitaba unas autorizaciones administrativas del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa, y en esta situación el acusado, en su condición de vocal de la referida Junta adujo, pese a carecer de ellas, tener las influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas que aquél tenia, ofreciéndose a resolverlos para lo cual debería de recibir una cierta cantidad de dinero, logrando así que el perjudicado le entregase en efectivo 200.000 ptas., comunicándole posteriormente el acusado que con el fin de hacer una serie de regalos a los funcionarios de la Sección de Obras de dicha Junta Municipal debería recibir otras 500.000 ptas. quedando citados para ello un día determinado, si bien el perjudicado puso los hechos en conocimiento de la Policía, y cuando entregó al acusado dos talones por dicho importe, intervinieron agentes de la autoridad que procedieron a la detención de éste. Por ello esta Sala Segunda, sin dejar de expresar su sorpresa por el inexplicable error de las acusaciones de omitir acusar al supuesto perjudicado por el primero de los hechos sobre la base del art. 391 CP. 1973 (actual art. 423 ), entendió que no era un perjudicado por el primero de los hechos probados, es decir aquel que consistió en la entrega de las 200.000 ptas., pues sabia que compraba influencias de un funcionario -el acusado- que luego resultaron inexistentes, tratándose en consecuencia del autor de un delito de cohecho activo del art. 391 CP. 1973 (actual art. 423 ), y no de un perjudicado por un delito de estafa, de ahí que no le reconociera derecho alguno a la indemnización al ser las 200.000 ptas. entregadas a efectos provenientes del delito sobre las que el sujeto pasivo de la estafa carecía de derecho jurídicamente protegible.

Supuesto se insiste distinto del que es objeto de la presente litis, en el que no se produce entrega alguna de dinero a funcionario -el recurrente no ostenta tal condición- ni ofrecimiento de las cantidades a los miembros del Tribunal para la superación de las oposiciones, lo que hubiera permitido la subsunción de los hechos, tanto para el acusado como para los querellantes, en el delito del art. 423 CP . consistiendo, por el contrario, la conducta del acusado, aprovechándose de la preocupación que suponía para sus padres el futuro laboral de su hija, convencer a aquellos que era posible mediante la entrega de dinero el trato favorable en las oposiciones, el engaño constitutivo de un delito de estafa consumado, con derecho del perjudicado a la indemnización por las cantidades defraudadas.

En este sentido los arts. 1275 y 1305 Cc . no son obstáculos a tal pronunciamiento. La doctrina más autorizada entiende que el Derecho Civil y el Derecho Penal, cada uno de ellos por su parte, provee a distintos fines inmediatos, bien que el fin sea uniforme. El civil tutela valores e intereses predominantemente objetivos formales y sobre todo la permanencia, mientras que el penal enjuicia conductas humanas singulares, que pueden superponerse con plena independencia, sin afectarse mutuamente. El derecho penal sanciona y obliga a reparar los daños y perjuicios causados por el delito en la extensión prevista en los arts. 110 y 22 CP ., pero jamás obligaría al cumplimiento de la contraprestación torpe o ilícita.

DECIMOCUARTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . por violación de los arts. 419, 420 y 423.1 CP . en relación con los arts. 248.1 y 250.7 del mismo Cuerpo Legal ya que los hechos declarados probados por la sentencia recurrida serian, en su caso, constitutivos de los delitos tipificados en estos preceptos, cohecho, y nunca de un delito de estafa, por lo que el recurrente habrá de ser absuelto, desde luego, del delito de estafa y en su caso, vuelto a juzgar por la posible comisión de dicho delito.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la víctima del delito de estafa puede realizar con su comportamiento el tipo subjetivo de otro delito, así quien ofrece dinero para que otro infrinja el deber de fidelidad para con la administración, son acciones que llenan los tipos subjetivos de determinadas figuras punibles. Sin embargo nos encontraríamos ante una tentativa inidónea, no punible con carácter general, tesis acogida por esta Sala Segunda en sentencia 28 de mayo de 1999, que si bien declaró que: "el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 9.1 CP . vigente, que no admite la aplicación de las Leyes penales a casos distintos a los comprendidos en ella", insistiendo en la atipicidad no solo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados "delitos putativos", sino también los "supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y en general, los casos de inidoneidad absoluta", admitió la tentativa en los casos que denomina de "inidoneidad relativa", "en que los medios utilizados "objetivamente" valorados ex ante y desde una perspectiva general son estricta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)", (STS. 1000/94 de 21.6 y 1243/2002 de 2.7 ).

La STS. 992/2000 de 2.6 resume la doctrina de la Sala declarando que "la tentativa inidónea puede ser punible en el Derecho vigente pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa ... no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente quiere significar ... que el plan o actuación del autor, "objetivamente considerados" son racionalmente aptos para ocasionar el resultado" (véase ss. 21.6.99 y 13.3.2000).

Siendo así quien ofrece dinero para corromper a un funcionario realiza una acción adecuada para inducir a un delito de cohecho y por ello su conducta es disvaliosa desde el punto de vista del tipo del art. 423 CP ., pero en el caso presente quien realiza la oferta a los querellantes es el propio acusado -que no es funcionario público- las supuestas influencias a cambio de dinero eran inexistente y aquél ofrecimiento a los miembros del Tribunal de la oposición en ningún momento iba a producirse, y en ello radica el engaño constitutivo de la estafa, por cuanto de ser ciertas, no estaríamos ante un delito de estafa, y si ante un cohecho, art. 423, para cuya consumación no es necesaria la entrega del presente o dádiva al funcionario, bastando su ofrecimiento y el mero intento de corromper al funcionario (SS. 883/94 de 11.5, 1114/2000 de 12.6 ).

Consecuentemente, y en el peor de los casos para los perjudicados, nos encontraríamos ante unos actos preparatorios que podrían subsumirse en la proposición o conspiración para la comisión de un delito de cohecho, no punible en base a lo dispuesto en el art. 17.3 CP .

En base a lo expuesto y no habiéndose formulado acusación alguna por el Ministerio Fiscal respecto al delito de cohecho, no puede entenderse cometida la infracción denunciada.

DECIMOQUINTO

Estimándose parcialmente el recursos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Enrique, con estimación parcial del motivo primero, por infracción de Ley y desestimación de los restantes, contra sentencia de 19 de mayo de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, en causa seguida contra el mismo por estafa, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente referida resolución, dictando nueva sentencia más acorde a Derecho con declaración de oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Arzua con el número 25 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, por delito de estafa, contra Enrique, con DNI. NUM001

, hijo de Pedro y de Isabel, nacido el 13 de julio de 1934 en Pontevedra, jubilado, sin antecedentes penales, de insolvencia (parcial) situación económica, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la setnencia recurrida incluidos los hechos probados incorporados a la sentencia precedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Décimo no es de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.7, debiéndose reconducirse los hechos a la estafa genérica, arts. 248 y 249 .

Segundo

En orden a la necesaria individualización de la pena, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del hecho, la naturaleza continuada de la infracción delictiva y el total perjuicio causado, art.

74.2 CP ., dado el marco penológico en que nos movemos 6 meses a 3 años prisión, se considera adecuada la de 1 año y 9 meses prisión.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, de fecha 19 de mayo de 2006, debemos condenar y condenamos a Enrique, como autor de un delito de estafa genérico a la pena de 1 años y 9 meses prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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