STS 898/2005, 7 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Vic, incoó Diligencias Previas con el número 121 de 2002, contra Lucas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha 18 de noviembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el acusado Lucas mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa en su calidad de legal representante de la entidad mercantil Ingesin 4 S. L, y actuando movido por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial en fecha 25 de abril de 2001 suscribió ante notario los acuerdos con Carlos, en el que en el primero de ellos se comprometió a tramitar y gestionar la adquisición del inmueble sito en la Calle Narcis Monturiol núm. 4 bajos de la localidad de Gurb, recibiendo en dicho acto del Sr. Carlos la cantidad de cuatro millones de pesetas (4. 000. 000 ptas.-) como parte del precio total debiendo proceder a la devolución del importe recibo en fecha 29 de junio de 2001 en el supuesto de que no fuera posible su adquisición.

El segundo acuerdo suscrito en la misma fecha (25 de abril de 2001) el acusado se comprometía a gestionar y tramitar la adquisición del inmueble sito en la Calle Arrabal Cortines, núm. 47 de la localidad de Vic, recibiendo en dicho acto del Sr. Carlos la cantidad de diecisiete millones setecientas cincuenta mil pesetas (17. 750. 000 ptas.-) como parte del precio total, debiendo proceder a su devolución en fecha 29 de junio de 2001 para el supuesto de que no fuera posible su adquisición.

Las referidas fincas eran objeto de ejecución hipotecaria en los autos 211/ 98 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vic, habiendo tenido lugar la subasta en fecha 24 de abril de 2001- un día antes de haber suscritos los referidos acuerdos entre el acusado y el Sr. Carlos y la entrega del importe por este último.- circunstancia ésta que era ignorada por el Sr. Carlos al habérselo ocultado el acusado, logrando así su propósito.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado/ a Carlos en concepto de autor de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250. 1º 6ª del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa/s de responsabilidad criminal, a la/s pena/s de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros (3. 240 euros) que en caso de impago o de insolvencia darán lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo el condenado deberá indemnizar a Carlos en la cantidad de 21. 750. 000 ptas.- (130. 720, 13 euros) más los intereses legales hasta su completo pago, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Ingesín 4 S.L.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado por la acusación particular.

Con fecha 18 de diciembre de 2003, se dictó auto de aclaración, cuya Parte Dispositiva: Ante mi, el Secretario, DIJO: Acuerda aclarar de oficio el fallo de la sentencia dictada en fecha 18.11.2003, en el presente procedimiento abreviado número 121/02 "Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos en concepto de auto..." debe rectificarse y quedar de la siguiente forma: Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucas en concepto de ..." quedando subsistente el resto de la resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO y UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. se invoca la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1º 6º CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de junio de dos mil cinco.

El motivo único del recurso por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido los arts. 248, 249 y 250.1.6, por el concepto de aplicación indebida, es decir, por haberse aplicado, siendo así que no debieron aplicarse tales preceptos.

Considera el recurrente que en una operación integradora de los hechos probados se llega a dos consecuencias:

- Una que el dolo o engaño existente se encuentra dentro de unos negocios jurídicos civiles, definido perfectamente en el art. 1269 Cc. y por tanto, atendidas las circunstancias concurrentes es un dolo civil, por lo que no puede existir delito de estafa.

- Otra, que aun en el supuesto de que el dolo saliera fuera del ámbito civil, no seria bastante para dar lugar al delito de estafa, con lo que no cumpliría uno de los requisitos básicos del art. 248 CP.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la primera consecuencia que infiere el recurrente debemos recordar, como decíamos en las recientes sentencias 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el caso presente la sentencia de instancia estima concurrente el engaño, consistente en la apariencia de destinar el dinero que se solicitó pro el acusado para la adquisición por el perjudicado, de unos inmuebles en subasta judicial, adquisición que no se podrá llevar a cabo por haberse realizado la subasta el día anterior a la entrega del dinero, circunstancia esta que conocía el acusado y que ocultó al perjudicado para obtener el desplazamiento patrimonial a su favor.

Convicción a la que llega analizando la prueba de cargo en el Fundamento Jurídico Segundo, descartando que el pacto suscrito por el acusado con el perjudicado fuese la adquisición de los inmuebles tanto por vía judicial como extrajudicial, teniendo en cuenta la propia parte expositiva de los citados acuerdos y el dato, especialmente significativo de que las cantidades entregadas, 4.000.000 ptas. y 17.750.000 ptas. constituyen precisamente el 20% del precio de las fincas, deposito necesario para optar a la subasta judicial. Y valorando tanto las declaraciones de los perjudicados. Sr. Carlos en orden a que el acusado les dijo que necesitaba un deposito para optar a la subasta, que una vez hecha la subasta y en función del resultado le devolvería el dinero, que le dio el dinero después de la subasta, pero nunca le dijo la fecha de la subasta, se enteró después; y Sr. Carlos en el sentido de que el dinero se entregó para las gestiones derivadas de la subasta en el Juzgado, si no se conseguían las fincas se les devolvía el dinero, que nunca les dijo que la subasta se había celebrado, en ese caso no se hubiera entregado el dinero, no le ha devuelto el dinero ni le ha proporcionado las fincas; como las propias declaraciones del hoy recurrente reconociendo que el dinero se lo dieron después de la subasta que se había celebrado el día anterior, y que el dinero recibido lo ingresó en la cuenta de su empresa y dispuso del mismo para los fines de la misma, conducta ésta de que, de forma racional y lógica, deduce la Audiencia que el acusado no realizó, ni tenia intención de hacerlo, gestión alguna por vía extrajudicial, para la adquisición de los bienes inmuebles.

Consecuentemente es claro que el recurrente solo quería aprovecharse del cumplimiento del contrato por la parte contraria para beneficiarse de él y de su propio incumplimiento. No se está en un incumplimiento sobrevenido -dolo subsequens- sino antecedente y causal en relación al acuerdo suscrito, pues existió un engaño suficiente, bastante y antecedente- recibir mas cantidades para poder participar en una subasta judicial, ocultando a la parte que dicha subasta ya se había celebrado, que actuó como error en el perjudicado para llevarle a efectuar esos actos dispositivos que supusieron un beneficio ilegitimo en el acusado que dispuso del dinero recibido en su propio beneficio.

En definitiva, se dan en la conducta del agente todos los elementos de la estafa, por lo que su acción queda ubicada dentro de la ilicitud penal, lo que nada tiene que ver con el riesgo de criminalizar todo incumplimiento contractual (SSTS. 17.11.97, 20.7.98, 880/2002 de 14.5, 464/2003 de 27.3, 1007/2004 de 17.99.

Respecto a la segunda cuestión suscitada de no ser dicho engaño bastante para producir el error por cuanto el Sr. Carlos, al estar especificado en los convenios el procedimiento judicial en que iba a tener lugar la subasta, pudo llamar al Juzgado a personarse en él y asegurarse antes de entregar el dinero si la subasta se había celebrado o no.

Esta argumentación no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

No obstante esta doctrina no resulta de aplicación al caso que nos ocupa. El recurrente es el titular de una empresa Ingesin 4 dedicada a la intermediación inmobiliaria, y es en tal concepto por el que recibió el dinero del Sr. Carlos, quien obviamente, confiaba en su credibilidad profesional y que actuaría conforme a sus indicaciones, por lo que no se aprecia relajamiento en la observancia de sus deberes de autotutela primera, debiendo recordarse que a la víctima le está permitido un margen de relajación de sus deberes de protección, pues de lo contrario se impondría como principio general y generalizado la desconfianza en el trafico mercantil y jurídico, lo cual no seria consecuente con la agilidad en el intercambio de bienes y servicios en la realidad económica.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.