STS 661/2002, 27 de Mayo de 2002

Ponente:Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:2732/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:661/2002
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA CONTINUADA. Se impugna absolución penal. El delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Absolución penal. La casación fue estimada

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 180/2000, de fecha 5 de junio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 148/1997 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza, seguido contra Rubén por delitos de falsedad continuada en documento mercantil y estafa continuada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal y recurrido el acusado Rubén representado por el Procurador Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendido por el Letrado D. Miguel A. Sánchez Zapater.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado núm. 148/1997 por delitos de falsedad continuada en documento mercantil y estafa continuada, contra Rubén , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 5 de junio de 2002 dictó Sentencia núm. 180/2000, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que habiendo solicitado Marco Antonio , como cliente del Banco Popular una tarjeta "Visa Oro", el día 31 de julio de 1996, en la oficina núm. 541 de la citada entidad, sita en el Paseo de las Damas de esta ciudad, con fecha 2 de agosto de 1996, el Departamento de medios de Pagos de dicha entidad en Madrid, envió por correo certificado la indicada tarjeta y sin que se haya podido acreditar la forma en que fue sustraída, pero que nunca llegó a poder de su titular.

No obstante lo anterior, el acusado Rubén , mayor de edad, sin antecedentes penales, teniendo en su poder dicha tarjeta núm. NUM000 , sin que conste acreditado como llegó a su poder, el día 28 de agosto de 1996, acudió a una casa de masajes sita en la CALLE000 núm. NUM001 de esta ciudad, en compañía de Luis Alberto , intentando pagar los servicios al encargado de la misma Blas con la citada tarjeta, siendo el acusado quien la entregó para ello, pero resultando no conforme. Así mismo el día 19 de agosto de 1996, Rubén utilizó la tarjeta para pagar la comida efectuada por el mismo y Pablo en el Restaurante "La Bastilla" de esta ciudad, por un importe de 321.266 pesetas, el día 12 de agosto de 1996, el acusado utilizó igualmente dicha tarjeta en el Restaurante "La Nicolasa" para abonar unas consumiciones efectuadas por tres personas, y por un importe de 1.750 pesetas; así mismo el día 2 de septiembre de 1996 volvió a utilizar el acusado la indicada tarjeta en el restaurante "Las Lanzas" de esta ciudad para abonar la comida efectuada por tres personas, y por un importe de 21.454 pesetas; igualmente el día 25 de agosto de 1996, utilizó el acusado la citada tarjeta en el restaurante "Señorío de Molina" de esta ciudad, para pagar la cena efectuada por dos personas y por un importe de 4.750 pesetas; finalmente, el día 3 de septiembre de 1996, volvió a utilizar el acusado dicha tarjeta en el restaurante "Santomauro" de Madrid, para abonar la cena de varias personas y por un importe de 64.628 pesetas; perjudicándose así a la entidad bancaria en la cantidad de 113.848 pesetas."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:ABSOLVEMOS libremente al acusado Rubén , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de falsedad continuada en documento mercantil del que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal en esta causa con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

CONDENAMOS al acusado Rubén cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa continuada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, y a que indemnice al Banco Popular Español en la cantidad de 113.848 pesetas más los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia.

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los acusados.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos al acusado, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de Ley en base al art. 849.1 de la L.E. Crim., que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los artículos 392, 390.2 y 3 y 74 así como del artículo 28 del C. Penal.

QUINTO

En el trámite correspondiente la representación legal del acusado Rubén , impugnó el único motivo del recurso de casación formalizado por el MINISTERIO FISCAL.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de abril de 2002.

OCTAVO

Con fecha 17 de abril de 2002 esta Sala dicta Auto, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "LA SALA ACUERDA: Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso por treinta días más, lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un único motivo de contenido casacional, formalizado por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección primera, que condenó a Rubén , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuada, y le absolvió de otro delito de falsedad en documento mercantil, también en grado de continuidad delictiva, se discute la consideración de tal delito de falsedad como una especie de delito de propia mano, y al efecto se invoca por el Ministerio Público la inaplicación de los artículos 392, 390.2 y 3 y 74, así como el 28, todos ellos del Código penal, por la vía impugnativa autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El relato factual de la Sentencia recurrida describe, a cargo del acusado, la utilización en cinco ocasiones de una tarjera de crédito, "Visa Oro", de un tercero, sustraída, pagando con ella en cuatro restaurantes, y en una casa de masajes, si bien en dicha ocasión, el intento resultó frustrado ante la situación de no conformidad de la referida tarjeta. Probada tal utilización, en las múltiples ocasiones que se describen en el "factum", por el propio acusado, fue éste condenado como autor de un delito de estafa continuada, condena aceptada por él mismo, y que, como se afirma en el escrito de impugnación del recurso, es firme respecto a aquél.

Para dar respuesta al motivo planteado por el Ministerio Fiscal hay que partir de la necesaria falsedad de la firma del ticket que hubo de ser firmado para la utilización de la tarjeta, como así lo expone la Sentencia de instancia, y de la prueba pericial que también maneja la Sala sentenciadora, en el sentido de que no fue posible una conclusión de todo punto concluyente acerca de su autoría.

El motivo tiene que ser estimado. En efecto, esta Sala Casacional ya declaró en Sentencia de fecha 1 de febrero de 1999, que el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. La Sentencia de 15 de julio de 1999, declara que es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. De modo que partiendo de estos parámetros interpretativos, hay que analizar ahora si la utilización por el recurrente de la tarjera de crédito, junto a una necesaria falsedad en la firma del ticket de compra, realizada por él o por otra persona que, en connivencia con el acusado, se aprovecha de los ilícitos beneficios que se obtienen como consecuencia de la estafa, debe comportar también el concepto de autoría en la falsificación, que deviene imprescindible para la utilización de la tarjeta. En tal sentido conviene afirmar, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia, que el delito de falsedad puede cometerlo quien tiene el dominio funcional del hecho, siendo indiferente la realización material de la falsedad, pues si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes; y en el supuesto de utilización de tarjetas de pago falsas, ello no exime de responsabilidad en el delito de falsedad a quien ha adoptado la decisión de la utilización conjunta de la tarjeta para realizar compras y consumiciones y obtiene los beneficios que de su uso se derivan.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia física del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, haya firmado o no los tickets, pues si existe un plan preconcebido, resulta intrascendente "el que no firmaran en concreto los tickets correspondientes, ostentado el dominio del hecho", ya que "la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría" (Sentencia de 7 de abril de 1999); y en el propio signo, la Sentencia de 8 de noviembre de 1999, igualmente sobre tarjetas de crédito, pone el acento en la decisión conjunta en la utilización de la tarjeta, y no en la materialización de la firma por uno u otro de los intervinientes.

Por las razones expuestas, procede la estimación del motivo, y en consecuencia, deberá casarse la Sentencia y dictarse otra a continuación más conforme a Derecho, declarando de oficio las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 180/2000, de fecha 5 de junio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que ABSOLVIÓ al acusado Rubén , del delito de falsedad continuada en documento mercantil del que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales; y CONDENÓ acusado Rubén como autor responsable de un delito de estafa continuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, y a que indemnice al Banco popular Español en la cantidad de 113.848 pesetas más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en su consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado núm. 148/1997 por delito de falsedad continuada en documento mercantil y estafa continuada, contra Rubén , nacido en Zaragoza, el día 20 de junio de 1955, con DNI núm. NUM002 , hijo de Eugenio y de Olga , domiciliado en Zaragoza, CALLE001 núm. NUM003NUM004 , de estado soltero, de profesión comecial, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 5 de junio de 2000 dictó Sentencia núm. 180/2000 que le absolvió del delito de falsedad continuada en documento mercantil del que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales; y le condenó como autor responsable de un delito de estafa continuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, y a que indemnizara al Banco Popular Español en la cantidad de 113.848 pesetas más los intereses legales desde la fecha de esta sentencia. Sentencia que fue recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de la fecha; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, procede condenar al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso ideal medial o instrumental con otro de falsedad documental mercantil, igualmente continuado, y por aplicación de los arts. 74 y 77 del Código penal, en relación con el art. 392 y 248 (y 249) del propio texto legal, imponer -en la mínima extensión posible- la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de ocho meses (pena solicitada por el Ministerio Fiscal) a razón de una cuota diaria de doscientas pesetas (1.20 euros), al desconocerse el componente patrimonial del acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rubén como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de falsedad documental mercantil y estafa, en la relación dispuesta en el art. 77 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de ocho meses, determinando la cuota diaria en doscientas pesetas (1,20 euros), con las consecuencias legales dispuestas en el art. 53 del propio Cuerpo legal y costas procesales, manteniendo los demás aspectos civiles y procesales dispuestos en la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.