STS 1221/2001, 14 de Septiembre de 2001

PonenteBACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
ECLIES:TS:2001:6768
Número de Recurso4034/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1221/2001
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Inocencio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Campillo García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona incoó procedimiento abreviado número 2310/98 contra los procesados Inocencio y Braulio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 28 de junio de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "En el año 1994 el acusado, D. Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como gerente de la Cooperativa "DIRECCION001 con domicilio social en la C/ DIRECCION000NUM000 -1º de Pamplona, y en el desempeño de sus funciones, entabló conversaciones con el acusado D. Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION003 de la sucursal de DIRECCION002 en Burlada, con el fin de conseguir la financiación, mediante la concesión de los correspondientes préstamos, de la compra de un solar en Burlada y de la construcción en el mismo de un edificio de 50 viviendas que la Cooperativa citada había promovido. En el transcurso de estas conversaciones, el acusado Sr. Inocencio , guiado por ilícito ánimo de lucro, solicitó al Sr. Braulio la cantidad de tres millones de pesetas, como compensación a los servicios que iba a prestar al presentar la solicitud de financiación y realizar todos los trámites pertinentes para su concesión y entrega.

    Con esta finalidad, el mismo Sr. Inocencio visitó a la Presidente de la Cooperativa, Sra. Dª Marcelina , para que emitiera un cheque por ese importe, si bien justificándolo el acusado para realizar el pago a una inmobiliaria. El Sr. Braulio convenció al Consejo Rector de la Cooperativa para que realizara el pago, pero alegando como causa del mismo la necesidad de pagar a una Inmobiliaria que había intermediado en la compra del solar sobre el que se iban a edificar las viviendas, compra en la cual no había intervenido el Consejo Rector, por no estar aun constituida la Cooperativa.

    La entrega de los tres millones se realizó mediante un cheque al portador, nº NUM001 -Y, emitido por ese importe con fecha catorce de octubre de 1994 por la entidad "DIRECCION001 .", con la firma de sus representantes legítimos Dª Marcelina y D. Andrés , contra la cuenta corriente nº NUM002 que tal sociedad tenía abierta en la citada sucursal de DIRECCION002 . Ese cheque le fue entregado al Sr. Braulio , quien a su vez lo dio al Sr. Inocencio . Este último logró cobrar los tres millones el día veinticuatro de octubre de 1994, sin hacer constar la identidad de la persona que presentaba el cheque, introduciendo en el ordenador de la Caja como identificación del tenedor los ocho dígitos del propio talón, en vez del D.N.I. del que cobraba, como exigen la normativa y la práctica bancaria.

    Como fruto de estas operaciones, la Cooperativa " DIRECCION001 ." resultó perjudicada en la cantidad de tres millones de pesetas, que no ha logrado recuperar".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Braulio y a Inocencio , como autores responsables de un delito de ESTAFA, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, a las accesorias de suspensión de cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, al pago cada uno de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que abonen al perjudicado DIRECCION001 ., de forma conjunta y solidaria, la cantidad de tres millones de ptas. como reparación del daño causado.

    Las indemnizaciones fijadas en esta resolución devengarán los intereses legales correspondientes.

    Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone la abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Las penas han sido impuestas a tenor del Código Penal, Texto Refundido de 1973".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Inocencio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por indebida aplicación del art. 528 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECr. por falta de aplicación del art. 62 en relación con el art. 61 regla 4ª y 528 y 529 circunstancia 7ª del CP. 1973.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 3 de septiembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Sostiene la Defensa, en primer lugar, que en la sentencia recurrida ha sido infringido el art. 528 CP, dado que, a su juicio el comportamiento imputado al acusado no satisface todos los elementos típicos del delito de estafa, en particular lo referente al engaño bastante. Alega en este sentido que "hay que tener en cuenta que financiar mediante los correspondientes préstamos la compra de un solar y la construcción en el mismo de un edificio de 50 viviendas hace que la operación alcance los 500 millones de pesetas. Un DIRECCION003 de banco de una sucursal tiene que realizar una serie de importantes tareas para conocer la solvencia de los cooperativistas, sus posibilidades de cumplir los préstamos y vigilar continuamente la marcha de la operación". Asimismo invoca las sentencias de esta Sala de 21-9-1988 y 18-7-1991 en las que se subrayó el carácter subsidiario del tipo de la estafa y la inaplicación del art. 528 CP 1973 (= art. 248 CP.) en supuestos de falta de diligencia del sujeto pasivo para proteger el propio patrimonio. Por otra parte sostiene que el recurrente no ha engañado a nadie, dado que directamente solicitó el dinero para sí al otro procesado.

El motivo debe ser estimado.

No cabe duda que el recurrente ha engañado a la presidenta de la cooperativa a la que ofreció, de acuerdo con el otro procesado, el servicio de una inmobiliaria para realizar las gestiones que, en realidad, llevaría a cabo él mismo. El objeto del engaño, en consecuencia, no fue la prestación del servicio de intermediación financiera, sino la identidad de quién prestaría el servicio. Pero, si bien es cierto que el acusado engañó, pues afirmó como verdaderos hechos que no lo eran, lo cierto es que el engaño no es el único elemento del delito de estafa. Una cosa es no pueda haber estafa sin engaño, pero otra muy distinta es que cualquier engaño, aunque vaya acompañado del propósito de obtener una ventaja patrimonial ilícita, constituya por sí solo el delito de estafa, como parece haber entendido el Tribunal a quo. En realidad, el engaño no es sino uno de los elementos del tipo, junto al error del sujeto pasivo, su disposición patrimonial y el daño patrimonial. Ello surge directamente del texto del art. 248 CP.

Por consiguiente, es preciso preguntarse si el engaño sobre la identidad del sujeto que prestaría un determinado servicio, que no consta se requería intuitus personae, tiene relevancia típica. Esta cuestión ha sido objeto de los esfuerzos interpretativos de la jurisprudencia y la doctrina en relación con la exigencia de "engaño bastante". En el estado actual de la dogmática del delito de estafa hay dos aspectos que no parece que puedan ser soslayados en el intento de dar respuesta a la pregunta por el sentido del engaño bastante.

  1. En primer término, es preciso considerar que hoy no existe ninguna duda sobre la identidad de la estructura del tipo de la estafa con la de la inducción o, al menos, en ciertos casos con la de la autoría mediata. El autor de la estafa utiliza el engaño para inducir al sujeto pasivo del delito a una disposición patrimonial que es la que produce la autolesión del propio patrimonio. Toda inducción basada en el engaño del sujeto inducido afecta, como es obvio y lo ha señalado la doctrina, a la autodeterminación del sujeto pasivo y ello pone ya de manifiesto que en el delito de estafa existe un importante componente del objeto de protección que se relaciona con la libertad del sujeto pasivo. Dicho con otras palabras: entre los delitos contra el patrimonio se encuentran al menos dos delitos que no protegen el patrimonio sin más, sino que protegen la libertad o autodeterminación del sujeto en el ámbito patrimonial: la extorsión (art. 243 CP), que protege el patrimonio frente a las agresiones contra la libertad del sujeto pasivo consistentes en violencia o intimidación, y la estafa (art. 248 CP), que protege la autodeterminación patrimonial del sujeto pasivo frente a acciones engañosas.

    A partir de estas consideraciones es claro que no puede haber un engaño bastante cuando el embuste no afectó la autodeterminación o la libertad de decisión del sujeto pasivo. Tal es el caso en un supuesto en el que el sujeto pasivo ha sido engañado sobre una circunstancia a la que no le asignaba importancia decisiva, como cuando se trata de la identidad del que dará satisfacción a una obligación contractual que no ha sido convenida intuitus personae. En este sentido rigen en el derecho penal los mismos principios que inspiran al derecho civil, pues la cuestión es sustancialmente la misma. En efecto, el art. 1266 C.Civ. establece que "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer (...) sobre aquellas condiciones (...) que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (al contrato)".

    En el caso que es objeto de esta sentencia la cuestión no ofrece dudas: la presidenta de la cooperativa pretendía obtener como contraprestación de la inmobiliaria exactamente los mismos servicios de intermediación que le prestó el acusado. El engaño recayó en circunstancias que no motivaron la decisión del sujeto pasivo y que por lo tanto no afectaron su libre decisión. Por lo tanto, no fue un engaño bastante. Es cierto que el acusado no hizo -como con acierto señala la Audiencia- nada especial que ya no estuviera comprendido en sus competencias específicas como director de sucursal bancaria. Pero ello, demuestra que, en verdad, la presidenta no tenía un interés especial en quién le prestara los servicios ofrecidos. El hecho, de por sí anómalo, de que sea el director de la sucursal del banco quien tomara a su cargo la relación con la supuesta inmobiliaria pone de manifiesto su indiferencia al respecto y no deja de generar la sospecha de que la tolerancia de esa situación haya tenido más relación con una comisión irregular por el otorgamiento del crédito que con otra cosa. Ello no quiere, en modo alguno, reducir el reproche moral que sin duda podría merecer el recurrente sin atenuantes. Sólo se pretende dar relieve a una constelación de circunstancias que demuestran -sin perjuicio de las cuestiones dogmáticas del caso- que el derecho penal no puede tener la función de proteger comportamientos, como las comisiones indebidas en el tráfico mercantil privado, que ya han sido incorporados como delitos al derecho de otros Estados miembros de la UE (ver p. ej. el nuevo § 299 del CP. alemán, limitado, sin embargo, al comercio con mercancías). El supuesto engaño del recurrente al hacer efectivo el cheque ocultando su identidad, que evidentemente no tiene relevancia típica, pues no sirvió para obtener el cheque ni para perjudicar al banco, permite suponer que el núcleo real del asunto era una comisión tangencial, es decir una forma de soborno entre particulares que nuestro legislador debería introducir como hecho punible en el Código Penal, pero que el principio de legalidad impide en la actualidad sancionar por la vía del art. 248 CP

  2. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar, en segundo lugar, que en la sentencia recurrida se ha establecido el daño patrimonial aplicando un criterio difícil de compartir. En efecto, en el Fundamento Jurídico 1º (pág. 5) se dice que "poco cabe decir sobre el perjuicio sufrido por la DIRECCION001 , pues pagó tres millones engañada sin recibir a cambio contraprestación alguna. Está claro que la labor realizada por el Sr. Inocencio no debía de retribuirse de forma alguna, pues no hizo sino lo que debía hacer como director de una sucursal de entidad de crédito". El daño patrimonial, sin embargo, no depende de la corrección de la contraprestación acordada, sino de si efectivamente la disposición patrimonial produjo una disminución patrimonial (no querida) por el sujeto pasivo. Para determinar esta disminución patrimonial es imprescindible comparar las prestaciones asumidas por el sujeto activo y las realizadas por el sujeto pasivo. Por lo tanto, no importa si objetivamente lo recibido a cambio era o no lo que el sujeto activo debía hacer según sus obligaciones de director, sino si el sujeto pasivo tenía una razón jurídica para esperar realmente, como contrapartida de su disposición patrimonial, algo más y distinto de lo que el otro hizo.

    En el presente caso no resulta de los hechos que se lograron probar que la cooperativa haya pretendido algo distinto de lo que como contrapartida recibió del acusado. La cooperativa quiso obtener un crédito, que la Audiencia no ha establecido si fue realmente otorgado o no. Ante el silencio de los hechos probados, el principio in dubio pro reo impone aquí considerar que el crédito fue efectivamente otorgado. En consecuencia, no se percibe en qué puede haber consistido el daño patrimonial, dado que, con los elementos que surgen del hecho probado, no es posible comprobar una disminución patrimonial (no querida) que se derive de la disposición patrimonial. Comparando las prestaciones ofrecidas por el acusado y las pretendidas por la cooperativa surge con claridad que ésta pretendía que se le otorgara un crédito que le fue otorgado, o que, al menos, no consta que no se haya otorgado.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Inocencio contra sentencia dictada el día 28 de junio de 1999 por la Audiencia Provincial de Navarra, en causa seguida contra el mismo y otro por un delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Joaquín Martín Canivell

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil uno.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona se instruyó sumario con el número 2310/98-PA contra los procesados Inocencio y Braulio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 1999 por la Audiencia Provincial de Navarra, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

    ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 28 de junio de 1999 por la Audiencia Provincial de Navarra.

    ÚNICO.- Se reiteran las consideraciones de la primera sentencia. Es de aplicación el art. 903 respecto del procesado Braulio .

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Inocencio y Braulio del delito de estafa por el que venían siendo procesados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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