STS 1359/2005, 18 de Noviembre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:688/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1359/2005
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. Se alega la infracción por aplicación indebida del artículo 248 C.P. El importe de los pedidos no fue abonado precisamente a causa de la solicitud de la quiebra. Lo relevante a los efectos del engaño es que el recurrente, que conocía la situación de la empresa, sabía que recibiría la mercancía y que en ningún caso podría abonar su importe, a pesar de lo cual realizó los pedidos y aceptó la entrega de la mercancía. En primera instancia se lo condena. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil cinco.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por IMPROMONT, S.L., Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Lázaro y Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra Luis Francisco, Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Andrés y Lázaro por un delito de insolvencia punible y un delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Lázaro y Andrés representados por la Procuradora Doña Gema Pinto Campos, e IMPROMONT, S.L. (Acusación Particular) representada por la Procuradora Doña Angustias Barrio León. Siendo partes recurridas Vicente y Eloy representados por la Procuradora Doña Angustias Barrio León y la mercantil "Aceros y Mallas, S.L." representada por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Granollers, incoó Diligencias Previas con el número 873/2.000 y el Juzgado de Instrucción número cuatro de Granollers incoó Diligencias Previas 1343/1.999 ambas causas por diefentes querellas y contra Luis Francisco, Valentín, Evaristo, Luis Miguel y Andrés, la primera y contra éstos y Lázaro la segunda, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, rollo 54/2.002) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Eloy y Vicente eran socios titulares de la totalidad de las participaciones, 350 y 150 respectivamente, de la sociedad Cenelwek SL, cuyo objeto social era la fabricación de cajas y armarios de chapa de acero y aluminio para utilizaciones eléctricas, domésticas e industriales, construcción de canalizaciones metálicas y trabajos a prensa, montajes eléctricos y comercialización de material eléctrico y fabricación de accesorios eléctricos; estando el domicilio social y sede de la actividad en tres naves industriales, propiedad de la mercantil IMPROMONT, propiedad de los mismos partícipes citados de Cenalwerk, en la localidad de Montornés del Vallés, Polígono Industrial Riera Marsá, Vial Mogent s/n.- En el mismo Polígono y arrendando sus servicios de pintado para los muebles metálicos que fabricaban Cenelwerk desde el año 1991, se encontraban realizando sus actividades los acusados Valentín, Evaristo, Luis Miguel y el que fue acusado Luis Francisco, fallecido, bajo la denominación de SERVIPOL SL, y posteriormente PINTADOS INDUSTRIALES PIMAD SL.- En fecha 12 de noviembre de 1993, autorizada por el Notario de Montornés de Vallés, Juan José Veciana Garcia-Boente, se otorgó escritura pública de compraventa de la totalidad de participaciones, constitutivas del capital social, de la compañía Cenelwerk SL en virtud de la cual, Eloy, titular de 350 participaciones sociales; y Vicente, titular del resto de participaciones sociales, 150, figurando como adquirentes los acusados, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, Valentín, Luis Miguel, Evaristo, junto con el que fue acusado, fallecido, Juan Francisco, quienes en ese acto representaban a una sociedad en fase de constitución.- El precio pactado de la compraventa fue el de cien millones de pesetas, setenta correspondientes a Eloy y treinta correspondientes a Vicente, pactándose un aplazamiento del pago de veinte años, con obligación de pagos mensuales de 1.699.610, comprensivas de capital y de interés pactado de aproximadamente un 20 % estableciendose como garantía del pago prenda pignoraticia de las participaciones sociales adquiridas por los compradores y sobre las participaciones de la nueva sociedad creada, quedando la compraventa sujeta a condición suspensiva de que el balance provisional presentado por los transmitentes en el mes de diciembre no iban a presentar respecto al presentado en fecha 1 de julio de 1993, más variaciones que los que pudieran considerarse normales en el curso de los negocios.- En dicho contrato de compraventa se incluyó una cláusula por la que los cuatro acusados citados se comprometían durante veinte años a partir del 1 de enero de 1994, a que la nueva sociedad formada mantuviese el alquiler que Cenelwerk tenía en calidad de arrendataria de las naves industriales propiedad de IMPROMONT SL pactándose una renta mensual de 2.400.000 pesetas, adecuada anualmente a las variaciones del IPC, otorgándose entre las partes, el correspondiente contrato de arrendamiento en fecha 1 de enero de 1994.- En fecha 13 de enero de 1994, conforme a lo pactado, los cuatro acusados constituyen la sociedad CENELMAD SL cuyo objeto social formal resultaba ser el comercio mayor y menor de toda clase de artículos y objetos metálicos y eléctricos, y que en realidad era una sociedad patrimonial para adquirir y ser titular de las participaciones de CENELWERK, con pignoración de sus propias participaciones sociales en garantía del pago del precio pactado con los transmitentes; asimismo y en cumplimiento de lo pactado, el domicilio social se estableció en las naves de Montornés del Vallés, siendo designados administradores solidarios de la empresa, los cuatro acusados citados.- Asimismo en ejecución de lo pactado, se otorga escritura en fecha 30 de diciembre de 1993 por la que cesa como administrador de CENELWERK, SL, Eloy designándose como nuevo administrador Valentín, otorgándose nueva escritura pública en fecha 8 de julio de 1994 por la que se designa como administradores solidarios de CENELWERK, a los cuatro acusados designados, accediendo la misma al Registro Mercantil en fecha 5 de agosto de 1994.- En fecha 11 de noviembre de 1994, se otorga escritura pública por el difunto Juan Francisco, junto con su esposa Gema y los padres de los acusados hermanos ValentínEvaristo, Evaristo y Nuria, y por la que se constituye la sociedad MANIPULADOS MAJ SL, con domicilio social idéntico al de CENELWERK y CENELMAD SL siendo el objeto social "la manipulación de todo tipo de materiales".- Durante los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 los acusados venían cumpliendo normalmente con las obligaciones asumidas, siendo nombrado administrador único de las sociedades CENELWERK y CENELMAD Don Valentín según escritura pública de fecha 10 de enero de 1997, asumiendo la cuasi totalidad del proceso de producción la empresa CENELWERK.- A finales del año 1998 e inicios del año 1999, con la finalidad de dejar desatendido el cumplimiento de las obligaciones asumidas, y con la ideación de un plan por parte del asesor fiscal con despacho abierto en Granollers, el acusado Andrés, carente de antecedentes penales, quien llevaba los temas de nóminas de las empresas citadas, acuerdan trasvasar las actividades desarrolladas por CENELWERK a una nueva sociedad, haciendo entrar en proceso universal de quiebra a la citada CENELWERK y a la sociedad patrimonial CENELMAD, para ello se realizan las siguientes operaciones: Por escritura de fecha 17 de febrero, las esposas de Valentín y de Juan Francisco, Carolina y Gema, respectivamente, constituyen la entidad mercantil CONSTRUCCION ENVOLVENTES ELECTRICOS CENEL 2000 SL (CENEL 2000), fijando como domicilio social, el particular propio del señor Juan Francisco, y con objeto social consistente en "fabricación de mobiliario metálico y accesorios", siendo designada administradora única, la citada Carolina.- Al objeto de evitar las responsabilidades personales que el proceso concursal conlleva, se decide nombrar en fecha 2 de marzo de 1999 en sendas escrituras públicas, al acusado Lázaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de las sociedades CENELWERK SL y CENELMAD, separando del cargo al acusado Valentín, asumiendo el citado señor Lázaro, con conocimiento de la situación ideada por el señor Andrés y acordadas por el resto de los acusados, el cargo de administrador único.- En fecha 28 de mayo de 1999 se otorga escritura pública acordando la separación Don Juan Francisco como administrador de MANIPULADOS MAL SL, nombrándose para dicho cargo, a su esposa, la citada Gema, trasladándose el domicilio social al Polígono El Pla Els Balzacs, sito en la localidad de LLisa de Vall.- En fecha 1 de junio de 1999, se formaliza entre 17 trabajadores de CENELWERK SL y el acusado Lázaro, en representación de la indicada sociedad, conciliación ante el organismo competente de la Delegación Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat, reconociendo CENELWERK una deuda con los citados trabajadores entregándose en pago, la propiedad de maquinaria de CENELWERK SL con un valor declarado de 11.011.632 pesetas, procediéndose al día siguiente a la retirada de la maquinaria desde las instalaciones de CENELWERK siendo depositada en las nuevas instalaciones de MANIPULADOS MAJ, sociedad a la que los trabajadores hacen entrega de la misma sin constar contraprestación para ello, pasando luego dichos trabajadores a ser empleados y dados de alta de la repetida MANIPULADOS MAJ.- En fecha 5 de julio de 1999, y careciendo de activos CENELWERK, se presenta ante los Juzgados de Primera Instancia de Granollers, sendas demandas de declaración de estado legal de quiebra voluntaria de las entidades CENELMAD SL y CENELMERK SL, dando lugar a respectivos procedimientos, 311/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers, y los autos 319/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la misma ciudad, siendo declaradas ambas sociedades en quiebra según autos dictados por los respectivos Juzgados.- Respecto a la quiebra de CENELMAD SL, los acusados a través de CENELWERK bloquearon el procedimiento impidiendo que los antiguos titulares y actuales acreedores Eloy y Mauricio fuesen nombrados Síndicos, lo que determinó el archivo del procedimiento, si bien la quiebra fue declarada fraudulenta por sentencia de fecha 30 de enero de 2001 dictada por el Juzgado competente. Respecto a la quiebra de CENELWERK, compareció el señor Andrés en representación de 18 acreedores y el señor Luis Miguel en representación de PINTADOS INDUSTRIALES PIMAD en ostentación éste último de un crédito superior a 40.000.000 de pesetas, logrando los dos acusados citados ser nombrados síndicos, lo que permitió presentar en tal cualidad el informe de la quiebra, reputándola fortuita.- Igualmente, CENEL 2000 SL, utilizando el anagrama, logotipo CENEL que era nombre comercial que ya utilizaban los originarios dueños de CENELWERK SL, señores Eloy y Mauricio, se remitió comunicación comercial a los clientes y proovedores de CENELWERK dando cuenta del nuevo domicilio del centro de producción, que era de MANIPULADOS MAJ SL, en Polígono Industrial El Pla de Llica de Vall, logotipo y anagrama que se utiliza en forma ostensible en la pagina web htt.//www.cenel2000.com, en fecha 21 de octubre de 2003, logrando así transferir los activos de CENELWERK SL a MANIPULADOS MAJ, junto a los trabajadores de la primera, continuando con el proceso productivo la citada MANIPULADOS MAJ, mientras que con la creación de CENEL 2000 SL se consigue la continuidad en el nombre comercial utilizado, dejando impagados y sin satisfacer las deudas contraídas con los acreedores que quedaron atrapados en los procedimientos concursales.- Respecto a la quiebra de CENELMAD, Autos 311/99 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers, en la pieza quinta de calificación, se dictó Sentencia, en fecha 30 de enero de 2001, y tras fundamentarse la imposibilidad de deducir cual es la verdadera situación de la quebrada, se declaró la quiebra como fraudulenta.- Sobre la quiebra de CENELWERK SL, Autos 319/99 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, en la pieza quinta de calificación, se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2001, con auto de aclaración de 22 de octubre de 2001, tras fundamentarse que la causa de la quiebra resulta ser una sucesión formal y real de empresas conforme a la cual CENELWERK SL, transmite sus principales activos a los trabajadores como dación en pago, siendo el destino final de dichos bienes la empresa CENEL 2000 SL, formal continuadora de la primera, maquillando Balances en relación con pretendidos créditos de CENELMAD, se declara la quiebra de CENELWERK SL como fraudulenta.- En fecha 20 y 23 de abril, 6 y 8 mayo y 7 y 30 de junio de 1999, el acusado Valentín, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, sabiendo que CENELWERK quedaba inactiva y que se había cerrado la sección de perfilería, siendo despedidos los trabajadores de ésta sección, Alexander, Jesús María y Jaime, habiendo sido solicitado al Departament de Treball de la Generalitat expediente de regulación de empleo para la extinción de la totalidad de los 17 contratos de los trabajadores de la citada mercantil, y que su actividad sería asumida por MANIPULADOS MAJ y CENEL 2000, y aprovechando la confianza existente de las relaciones anteriores entre la citada CENELWERK y ACEROS Y MALLAS SL, así como que los vencimientos de las facturas que se libraban, lo eran a 90 días de su emisión, con la intención de no pagarlos, se realizan por la primera pedidos de chapa metálica a la segunda por un importe total de 22.726'03 euros, chapa metálica que la citada ACEROS Y MALLAS SL sirvió en las instalaciones de CENELWERK en Montornes del Vallés, el día 1 de julio de 1999, mercancía que a los dos días fue trasladada a las instalaciones de MANIPULADOS MAJ SL en Llica de Vall. " (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Primero.- Absolvemos a los acusados Valentín, Evaristo, Luis Miguel y Andrés del delito de estafa, falsedad en documentos mercantil y del delito de insolvencia punible del artículo 257.1 que se decía cometido en relación con INPROMONT, SL y señores Eloy y Vicente, así como la insolvencia punible respecto a los hermanos ValentínEvaristoLuis Miguel en relación con ACEROS Y MALLAS SL declarando de oficio siete catorceavas partes de las costas causadas.- Segundo: Condenamos a los citados acusados Valentín, Evaristo y Luis Miguel, en concepto de autores y a Lázaro y a Andrés como cooperadores necesarios, todos ellos responsables de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota de dos euros diarios y con arresto sustitutorio en caso de impago. Estos cinco acusados, como autores de este delito, deberán abonar cinco catorceavas partes de las costas causadas (una catorceava parte cada uno), incluidas las de la acusación particular.- Tercero: Condenamos al acusado Valentín, como autor responsable de un delito de estafa continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintisiete meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena; y debemos absolver y absolvemos del citado delito de estafa al otro acusado de dicho delito, Evaristo; debiendo abonar el señor Valentín una catorceava parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra catorceava parte.- En orden a la responsabilidad civil los cinco acusados Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Andrés y Lázaro deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 581.369,03 euros, así como, en cumplimiento a lo ordenado en el apartado 3 del artículo 260, de incorporación de su importe a la masa de la quiebra (autos 319/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers), en concreto los créditos declarados en dicho procedimiento cantidad a cuyo pago se condena a los acusados y con la que hacer pago a los acreedores, de forma proporcional a sus respectivos créditos y previa deducción en su caso de lo que pudieren haber ya percibido; y sin que proceda decretar la nulidad de la dación en pago otorgada en fecha 1/7/1999.- Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, el acusado Valentín deberá indemnizar a ACEROS Y MALLAS SL en la cantidad de 22.726.03 euros.- Las cantidades expresadas, devengarán el interés legal hasta su completo pago, debiendo responder y uno y otro caso y subsidiariamente, conforme al art. 120.4 del Código Penal, CENELWERK SL, CENELMAD SL, MANIPULADOS MAJ SL Y CONSTRUCCIÓN Y ENVOLVENTES ELECTRICOS CENEL 2000 SL." (sic)

Tercero

Notificada la anterior resolución, por la representación de INPROMONT SL y de Eloy y Vicente, se presentaron sendos escritos, interesando la aclaración y subsanación de la misma. Por auto de fecha veintinueve de Diciembre de dos mil tres se dictó auto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en cuya parte dispositiva se recogía lo siguiente:

[LA SALA ACUERDA: ESTIMAR las aclaraciones solicitadas por la representación procesal de Carlos Antonio respecto a la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil tres, que deberá aclarar, subsanandose las omisiones producidas en el ordinal Tercera de la parte dispositiva debiéndose añadirse que la cantidad de 581.369.03 euros deberá ser abonada a Eloy y a Mauricio añadiéndose a los autos 319/1999, "acreedores de la masa correspondiente a la quiebra de CENELWERK SL seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers" eliminando la referencia al Juzgado nº 1, añadiendo acto seguido "y los correspondientes a la quiebra de CENELMAD SL, autos 311/1999 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers" añadiendose antes de decretar la nulidad de la dación pago "así como indemnizar a INPROMONT SL en la cantidad de 36.541.692 pesetas"; manteniendo le resto de los pronunciamiento contenidos en la sentencia.](sic)

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de IMPROMONT, S.L., Valentín, Evaristo, Luis Miguel y Lázaro, y Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Valentín, Evaristo, Luis Miguel y Lázaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en los autos 873/2.000 del Juzgado de Instrucción de Granollers. 2.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a que no se produzca indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en el documento obrante en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 260 del Código Penal. 7.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  6. - Al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española, que recoge el principio de presunción de inocencia y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos obrantes en los autos.

  8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 248 del Código Penal.

  9. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

  10. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar indebidamente aplicado el artículo 74 del Código Penal en relación al artículo 248 del mismo cuerpo legal.

  11. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 260.3 del Código Penal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en las actuaciones, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documento obrante en autos que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 260 del Código Penal.

  6. - Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar indebidamente aplicado el artículo 260 del Código Penal.

  8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 260 del Código Penal.

  9. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.

  10. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 260.3 del Código Penal.

  11. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicados los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Octavo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente IMPROMONT, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que se ha vulnerado el artículo 260.2 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo texto punitivo.

Noveno

Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Décimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes han sido condenados como autores, o bien como cooperadores necesarios, de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código Penal. Contra la sentencia interponen recurso de casación, formalizando varios motivos de los que examinaremos en primer lugar el motivo sexto del recurso de Valentín, Evaristo, Luis Miguel y Lázaro y el motivo quinto del recurso de Andrés.

En dichos motivos, denuncian la aplicación indebida del artículo 260.1 del Código Penal, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim. Sostienen que no ha existido prueba alguna del nexo causal entre los actos desarrollados por los condenados y la situación de crisis o insolvencia. Afirman que la insolvencia declarada era real; que la entrega de maquinaria se realizó como consecuencia de una deuda con los trabajadores, los cuales no han sido oídos en la causa; que no desaparecieron bienes de las empresas quebradas, como resulta del dictamen pericial; y que la constitución de una nueva empresa con actividad similar a la quebrada se efectuó sin que existiera traspaso de bienes del activo de una sociedad a la otra. Finalmente, censuran que la sentencia de instancia se apoye en la calificación civil de las quiebras como fraudulentas.

El artículo 260.1 del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, año 1999, sancionaba al que fuera declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos cuando la situación de crisis económica o la insolvencia fuera causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. En la redacción actual solamente se hace mención a la declaración en concurso, de conformidad con la nueva Ley Concursal, Ley 22/2003.

La descripción de la conducta típica pone de manifiesto, en primer lugar, que es preciso que se produzca una declaración civil de la situación de insolvencia, que viene a operar así como una condición de procedibilidad, aunque no sea ya necesario llegar a su calificación para incoar el procedimiento penal. En segundo lugar, del texto legal se desprende que no es bastante con que se produzca una situación de insolvencia. Ni siquiera sería suficiente acreditar una situación de insolvencia precedida de ciertas conductas, previamente establecidas en atención a su carácter riesgoso, con independencia de sus efectos concretos sobre aquella. Por el contrario, lo que el tipo exige expresamente, según la opción del legislador, es que exista una situación de insolvencia declarada judicialmente, y además, que ésta haya sido causada o agravada dolosamente por el deudor, lo que implica la exigencia de un nexo causal entre la conducta del autor y el resultado. Este último ha de consistir necesariamente en la causación, o, al menos, en la agravación de la situación de insolvencia. Las dudas que pueden plantear los supuestos en que la insolvencia sea solo aparente a causa de la nulidad de los actos realizados por el deudor para ocultar sus bienes, se han de resolver aclarando que el resultado de insolvencia que exige el tipo no es preciso que sea real y efectivo, sino que basta con que sea aparente en aquella misma medida. Es decir, que la conducta del deudor orientada a la insolvencia debe haber conseguido, al menos, una apariencia suficiente para que esa situación sea declarada judicialmente. Naturalmente, el resultado también se producirá cuando la insolvencia sea real.

Por lo tanto, siempre será necesario precisar en el apartado fáctico de la sentencia penal cuáles han sido los actos del autor que resultan relevantes a estos efectos, al menos de una forma que resulten identificables, de manera que la causación o la agravación de la insolvencia pueda vincularse razonadamente a los mismos. Solo así será posible controlar por vía de recurso la valoración de la instancia respecto de la relevancia de la conducta a esos efectos. En la STS nº 452/2002, de 15 de marzo, se decía que "en efecto, en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la «prisión por deudas» y el efecto de irradiación del art. 38 CE, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal".

El artículo 260, en su apartado 4, establece que la calificación de la insolvencia en el proceso civil no vincula en ningún caso a la jurisdicción penal, declaración terminante que si bien significa que no basta con declarar probado que la insolvencia existe y que ha sido calificada de una determinada forma en el procedimiento civil, no impide, sin embargo, tener en cuenta a efectos de investigación los datos que puedan resultar de interés reflejados en aquellas actuaciones y en las resoluciones dictadas en ellas. Sin embargo, la acreditación de conductas que serían bastantes para, por ejemplo, declarar una quiebra como fraudulenta conforme a las disposiciones del Código de Comercio entonces en vigor, si bien puede ser útil a los efectos indiciarios respecto de la existencia del dolo necesario, no sería suficiente para configurar el tipo objetivo si no es posible establecer alguna relación causal entre dicha conducta y la insolvencia. Así, por ejemplo, la no llevanza de libros de contabilidad, que origina que no sea posible por esa vía determinar las actuaciones previas y el estado económico real de la empresa, aparecía en el artículo 890.3 del Código de Comercio como una de las circunstancias que permiten reputar fraudulenta la quiebra, y aparece en la actualidad en la Ley Consursal, artículos 164 y 165, en relación con la calificación del concurso como culpable y respecto a la presunción de dolo o culpa grave. Pero por sí misma no satisface el tipo penal, (en este sentido STS nº 1166/1999, de 16 de julio), pues aunque con carácter general pudiera considerarse que es posible que esa conducta sea la causa de la insolvencia o de su agravación, ha de reconocerse que es igualmente posible que no sea así en el supuesto concreto, lo que determina la exigencia de una mayor precisión en cada caso en cuanto a los efectos de la conducta. Y ello con independencia de que, mediando los requisitos del tipo objetivo, su presencia sea de interés a los efectos del tipo subjetivo.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, (STS nº 1757/2002, de 25 octubre y STS nº 1322/2004, de 10 noviembre), que "El tipo de injusto de la quiebra tipificado en el art. 260 CP requiere varios requisitos: 1) que la quiebra haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra; 2) el fraude, que requiere actuación dolosa; 3) que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia y 4) el perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo".

Respecto del elemento subjetivo, el artículo 260.1 exige que la insolvencia o su agravación hayan sido causadas dolosamente por el autor. Como recuerda la STS nº 237/2004, de 26 febrero, citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre, "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".

Es decir, no basta el conocimiento, y la aceptación, o al menos la indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia, sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos. En este sentido, la STS nº 452/2002, antes citada, señalaba lo siguiente: "En efecto, la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores".

SEGUNDO

Como hemos señalado en muy numerosas ocasiones, el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim conduce a verificar que el Tribunal de instancia ha aplicado los preceptos pertinentes, y que lo ha hecho de forma correcta, a los hechos declarados probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Por lo tanto, no es posible valorar otros hechos distintos de los consignados en la sentencia, aun cuando la parte recurrente o recurrida los mencione en sus escritos y argumente sobre los mismos.

En la sentencia se declara probado que los acusados que habían adquirido con aplazamiento del precio la sociedad CENELWERK a través de una sociedad patrimonial creada al efecto, CENELMAD, decidieron dejar desatendido el cumplimiento de las obligaciones asumidas, que venían cumpliendo normalmente, para lo que acordaron trasvasar las actividades desarrolladas por CENELWERK, S.L. a una nueva sociedad, haciendo entrar en proceso universal de quiebra a la citada sociedad.

Esta afirmación es, en realidad, el resultado de una inferencia sobre la intención, es decir, sobre el tipo subjetivo, que deberá estar soportada por hechos indiciarios previamente acreditados, de los cuales resulte con naturalidad dicha conclusión. Por lo tanto, lo relevante a los efectos cuestionados en el motivo es la precisión de la conducta de los acusados que determinó la insolvencia de la sociedad o su agravación de forma dolosa.

Los actos que ejecutan con este propósito, según se describen en el hecho probado son: en primer lugar se constituye el 17 de febrero de 1999 una sociedad denominada CENEL 2000, con un objeto similar al de CENELWERK; en segundo lugar, se nombra nuevo administrador de las sociedades CENELWERK y CENELMAD; en tercer lugar se traslada a otro lugar el domicilio social de la entidad Manipulados MAJ, sociedad también relacionada con los acusados en cuanto constituida por familiares de los mismos, que venía compartiéndolo con las antes citadas; el 1 de julio de 1999, ante el organismo competente de la Delegación territorial de Barcelona del Departamento de Trabajo de la Generalidad Catalana, y tras un formal expediente de regulación de empleo (FJ 2º), el administrador nombrado, en nombre de CENELWERK, reconoce una deuda con 17 trabajadores, que cesan en la empresa (FJ 2º) y reciben como dación en pago maquinaria por valor de 11.011.632 pesetas, que se retira de las instalaciones de CENELWERK, se traslada a las de Manipulados MAJ, a la que es entregada por los trabajadores, sin contraprestación alguna, pasando luego dichos trabajadores a ser empleados y dados de alta en la repetida sociedad; el cinco de julio se presentan sendas demandas de declaración de estado legal de quiebra voluntaria, siendo declaradas ambas sociedades en quiebra (CENELWERK y CENELMAD); en la primera comparecen uno de los acusados, Andrés, en representación de 18 acreedores, y otro, Luis Miguel, en representación de otra sociedad constituida en su día por los acusados EvaristoValentín, Luis Miguel y Juan Francisco, en ostentación de un crédito superior a 40.000.000 de pesetas; finalmente, CENEL 2000 utilizando el anagrama logotipo CENEL que ya era utilizado con anterioridad, remitió comunicación comercial a los clientes y proveedores dando cuenta del nuevo domicilio del centro de producción, que era el de Manipulados MAJ.

La cuestión, por lo tanto, con carácter previo a valorar el elemento subjetivo consistente en la intención con la que tales actos son ejecutados, es determinar si objetivamente puede afirmarse que provocaron o agravaron la insolvencia de CENELWERK y de CENELMAD. Bien porque efectivamente hayan provocado un empobrecimiento de la empresa que la conduce a la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, o bien porque hayan contribuido a crear una apariencia de insolvencia que mediante el mecanismo de la declaración judicial venga a producir el mismo resultado, esto es, la imposibilidad, o al menos la dificultad relevante, de que los acreedores hagan efectivos sus créditos, aunque de forma oculta los bienes sigan en manos de los acusados, bien directamente o mediante otras sociedades. Tales resultados no podrán ser afirmados si la conducta acreditada, aunque pudiera resultar sospechosa, es igualmente compatible con la existencia de una situación de insolvencia real, a la que se haya llegado fortuitamente, o a causa de una gestión poco afortunada o incluso a causa de una gestión que pudiera ser calificada como imprudente.

La única conducta de los acusados descrita en el hecho probado que claramente provoca una pérdida de bienes de la empresa luego declarada en quiebra, es la dación en pago a los trabajadores de una parte de la maquinaria. Es de recordar que ésta se produce tras un expediente de regulación de empleo y que se justifica con la existencia de una deuda laboral. La sentencia de instancia guarda silencio acerca de la realidad de esa deuda, por lo que ahora no podemos suponer en contra del reo que era ficticia o fraudulenta o que fue incrementada indebidamente, con mayor razón si se tiene en cuenta que en el juicio oral no fueron oídos los trabajadores sobre estos particulares. Es cierto, como se desprende de la fundamentación jurídica, que la conducta es sospechosa. Pero si la deuda laboral era realmente existente, si el crédito no ha sido fraudulentamente incrementado y si los bienes dados en pago no han sido valorados irregularmente por debajo de su valor real, aspectos de los que nada se dice en la sentencia, la dación en pago de maquinaria de la empresa solamente supone el reconocimiento por vías de hecho de la prelación del crédito de los trabajadores por sus salarios, y no es posible establecer con la claridad necesaria que esa forma de proceder, que además se concreta unos días antes de la solicitud de declaración de quiebra, haya causado o ni siquiera agravado la insolvencia, pues en realidad se procede a satisfacer una deuda existente; ni tampoco que tal forma de actuar se ejecute con la finalidad de perjudicar a los acreedores, pues es evidente que entre ellos estaban precisamente los trabajadores, a cuya situación era imprescindible atender en caso de crisis.

Por otro lado, como recuerda la STS nº 624/2003, de 28 de abril, los actos de disposición patrimonial destinados a pagar a algunos acreedores solo son delictivos cuando se realicen una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos (concurso en la redacción actual) y concurran los demás requisitos exigidos en el artículo 259 del Código Penal, lo que permite afirmar a sensu contrario que no son punibles en sí mismos los ejecutados con anterioridad a dicho momento, tal como ocurre en el caso.

También es cierto que la maquinaria y los trabajadores se incorporan a la sociedad Manipulados MAJ, en su nuevo domicilio. Sin embargo, esta actuación es compatible con una situación de insolvencia anterior, que, como se ha dicho, no puede entenderse agravada por el solo hecho de abonar la deuda a los trabajadores, y para sostener una valoración de otro tipo, nada se dice en la sentencia respecto a una eventual modificación sustancial de las actividades de esta sociedad, existente desde el año 1994, ni sobre la asunción de los clientes anteriores de CENELWERK, ni tampoco, lo que es más importante, respecto a los posibles efectos que esta actuación, que se produjo unos días antes de la solicitud de quiebra, como también se ha dicho, pudiera haber causado en la situación económica de la quebrada.

En cuanto a las actividades desarrolladas por esta sociedad, Manipulados MAJ, y por CENEL 2000, no consta en la sentencia que tuvieran lugar con anterioridad a la declaración de la insolvencia y que fueran ejecutadas de tal forma que pudieran haber causado o agravado la misma. En sentido contrario, en el informe pericial, citado en este motivo y en el quinto del primer recurso, formalizado por error en la apreciación de la prueba, se señala que "se ha procedido a comprobar que las operaciones llevadas a cabo por CENEL 2000 con los proveedores o suministradores que son comunes a la quebrada CENELWERK obedecen a pagos por suministros realizados a CENEL 2000 desde su constitución, sin que se observe la realización de pagos cuya obligación tuviera su origen en operaciones realizadas por la quebrada CENELWERK".

En relación con este aspecto de los hechos, en la sentencia se hace referencia a una sucesión de empresas. La existencia de maniobras que pudieran encuadrarse en una sucesión o sustitución de empresas, puede ser un dato relevante, pues una de las formas de descapitalizar una empresa es trasladar su principal activo y sus actividades rentables a otra diferente que continúe con la misma actividad. Pero para que esa conducta pueda ser suficiente para satisfacer las exigencias del tipo objetivo es preciso que pueda vincularse objetivamente a la situación de insolvencia como causa de su existencia o al menos de su agravación. Es claro que las actividades realizadas con esa orientación con posterioridad a la declaración de insolvencia no han podido afectar a la misma. Lo relevante sería que las maniobras a las que se hace referencia se realizaran, de una u otra forma, antes de la declaración de insolvencia, de manera que pudieran tener algún efecto sobre ella. Y sobre este punto nada se dice en la sentencia, que solo hace referencia a las actividades de Manipulados MAJ y CENEL 2000 con posterioridad a la declaración de quiebra.

Por lo tanto, ha de concluirse que no se encuentran en la sentencia datos concretos que permitan vincular la actividad de estas sociedades con la insolvencia de CENELWERK.

La mención que se hace de la actuación del acusado Luis Miguel, al comparecer en representación de Pintados Industriales Pimad en la quiebra de aquella sociedad, no es tampoco definitiva, pues ninguna aclaración se hace respecto al crédito que ostenta, cuya ilicitud, falsedad, incremento ficticio o inexistencia real no es posible presumir. Siendo así, y debiendo entenderse en principio que se trata de un crédito lícito y real, la comparecencia de uno de los acusados en nombre de la entidad acreedora no acredita ningún efecto en relación con la causación o agravación de la insolvencia.

En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, en el Fundamento jurídico primero, parece darse a entender que la no llevanza de libros o la negligencia en el desempeño de los negocios podrían configurar los elementos del tipo objetivo, siendo preciso solamente completarlos con el elemento subjetivo. Sin embargo, ya se ha dicho más arriba que el tipo objetivo exige que la insolvencia sea causada o agravada por el sujeto, por lo que no basta con una conducta determinada si no se vincula causalmente a la insolvencia. Concretamente la no llevanza de los libros de contabilidad que resulten exigibles, unida a la existencia de la insolvencia, puede ser una conducta sospechosa, puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable, y puede justificar la sumisión de la persona a una investigación penal con las consecuencias variadas que ello puede traer consigo. Pero por sí misma no causa o agrava la insolvencia en todos los casos, por lo que no basta su acreditación para el tipo objetivo si no va acompañada de datos que demuestren su eficacia causal en el supuesto concreto.

Por todo lo expuesto, el motivo se estima, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de ambos recursos referidos a este delito y del recurso de la acusación particular, exclusivamente referido a la individualización de la pena por este mismo delito.

TERCERO

En el octavo motivo del recurso, ya solo en nombre de Valentín y en relación a los hechos contenidos en el apartado segundo del relato fáctico, calificado en la sentencia como un delito continuado de estafa por el que se le imponen veintisiete meses de prisión, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo que demuestre su participación en esos hechos. Se refiere concretamente a que con anterioridad, desde el 2 de marzo, había sido revocado su nombramiento como administrador de la sociedad y a que en los documentos obrantes a los folios 27 al 42, consistentes en pedidos, albaranes y facturas de estas operaciones no figura más que en uno de ellos y su nombre aparece escrito a máquina, por lo que pudo haber sido escrito por cualquiera. A pesar de ello, reconoce la existencia de prueba testifical, pero la tacha de incredibilidad subjetiva al proceder de parte interesada.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba testifical que examina detalladamente en la fundamentación jurídica, a partir de cuyo contenido declara probada la intervención del recurrente en la realización de los pedidos, por teléfono y posteriormente mediante confirmación por medio de fax. Así el testigo Juan Consol declaró haber gestionado los pedidos concretamente con el recurrente. Su versión respecto de este punto concreto viene corroborada incluso por uno de los documentos referidos a tales operaciones, posterior a la revocación del nombramiento del recurrente como administrador, en el que figura su nombre.

Por lo tanto, respecto de su intervención en los pedidos de material, ha existido prueba suficiente y no se aprecian datos que revelen una valoración errónea por parte del Tribunal.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo noveno denuncia error en la apreciación de la prueba. designa como documentos los folios 21; 27 al 42 correspondientes a pedidos, albaranes y facturas; 185 al 202, consistentes en el informe-relación de bienes de la quebrada emitida por perito; 110 1 113, acta de conciliación en el CMAC.

De ellos pretende deducir: que el cierre de la sección de perfilería nada tiene que ver con el contenido de los pedidos acreditado por los folios 27 al 42; que no es cierto que se efectúen cuando ya no se trabaja o no hay trabajadores, pues los pedidos se entregan en fechas comprendidas entre 21 de abril y 1 de julio, anteriores a la fecha de conciliación en el CMAC; que no es cierto que el material pedido se sirviera el 1 de julio, sino que fue entregado en fechas sucesivas entre el 21 de abril y el 1 de julio; que no es cierto que la mercancía fuera trasladada a las instalaciones de Manipulados MAJ, pues aparece chapa en la relación de bienes ocupados en poder de la quebrada, concretamente 14.600 kilos; y que no es cierto que el recurrente interviniera en los pedidos.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Es preciso, por lo tanto que, además de tratarse de un auténtico documento, su contenido acredite, por sí mismo, sin necesidad de proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba, que el Tribunal ha cometido un error al declarar probado un hecho que dicho documento desmiente radicalmente, o al omitir declarar probado otro cuya existencia resulta de aquél, asimismo por su propio contenido. En cualquier caso, el dato debe resultar relevante para el fallo y no debe existir otra prueba sobre el particular.

Los documentos 27 al 42 no acreditan que la sección de perfilería no se hubiera cerrado con anterioridad y que sus trabajadores hubieran sido despedidos, ni tampoco que dicha sección nada tuviera que ver con la chapa solicitada en esos pedidos. Es claro que, aun cuando se aceptara la versión del recurrente y la chapa pedida solo se utilizara para la confección de armarios, éstos no podrían finalizarse sin la concurrencia de aquella sección.

Tampoco los documentos designados demuestran que no se trasladara parte de la chapa adquirida a las instalaciones de Manipulados MAJ, pues además de que los documentos solo acreditan la existencia de chapa en la relación de bienes ocupados en poder de la quebrada, sin identificarla como la procedente de Aceros y Mallas, al respecto existió prueba testifical que el Tribunal valora expresamente en la sentencia.

Y tampoco acreditan que el recurrente no participara en los pedidos, pues además de figurar expresamente en uno de los documentos en tal carácter, sobre este aspecto fáctico, como ya se ha dicho, el Tribunal dispuso de prueba testifical.

Unicamente, los documentos designados pueden demostrar que el Tribunal se equivoca al afirmar que la chapa pedida a Aceros y Mallas se sirvió el día 1 de julio, pues efectivamente en los documentos consistentes en pedidos, albaranes y facturas consta que las entregas se realizaron en distintas fechas, entre ellas en la señalada. Sin embargo, este aspecto no es relevante para el fallo, pues la argumentación de la sentencia subsistiría si se especificaran las fechas concretas de cada entrega. Así sería si se tiene en cuenta las fechas de cada pedido y las demás circunstancias que se recogen en el hecho probado, relativas al conocimiento del recurrente de la situación de la empresa, que iba a quedar inactiva al solicitarse su quiebra, habiendo cerrado la sección de perfilería y despedido a los trabajadores, a pesar de lo cual procedió a realizar unos pedidos que sabía que no iba a poder abonar al resultar imposible finalizar la elaboración del material por las causas que se acaban de señalar.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo décimo del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal, pues entiende que no se aprecian los elementos del delito de estafa.

Decíamos en la STS nº 902/2003, de 17 de junio, que "el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".

Tal cosa sucede cuando, en el marco de relaciones entre partes que están basadas en la confianza de ambas en la permanencia de una determinada situación, ésta se altera sustancialmente impidiendo el cumplimiento de lo pactado, y quien conoce esa modificación la silencia para beneficiarse de ella en perjuicio de la otra parte.

En el caso, en la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente realizó los pedidos de chapa a la sociedad Aceros y Mallas con la que venía manteniendo relaciones de este tipo sin mayores dificultades, sabiendo que la entidad en cuyo nombre los hacía iba a quedar inactiva y que incluso ya había cerrado la sección de perfilería y habían sido despedidos los trabajadores de la misma, lo cual claramente le iba a impedir abonar su importe, bien a causa de la propia situación de la empresa que tales sucesos ponían claramente de manifiesto o bien como consecuencia de la declaración de quiebra. Aspectos que ocultó a la citada empresa, realizando los pedidos como si nada ocurriera, lo que impidió a ésta valorar las nuevas características de la situación.

Sin duda podría argumentarse, como se sugiere en el motivo, que el importe de los citados pedidos no fue abonado precisamente a causa de la solicitud de la quiebra. Sin embargo, lo relevante a los efectos del engaño es que el recurrente, que conocía la situación de la empresa, sabía que recibiría la mercancía y que en ningún caso podría abonar su importe, a pesar de lo cual realizó los pedidos y aceptó la entrega de la mercancía.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

El motivo undécimo, relativo a la absorción de este delito de estafa por el delito de insolvencia punible queda sin contenido. El duodécimo se formaliza alegando la impertinencia de apreciar delito continuado, pues entiende el recurrente que, en todo caso, solo sería constitutivo de estafa el último hecho, lo que impediría la aplicación del delito continuado.

El motivo debe ser desestimado. El hecho probado describe sucesivos pedidos de material efectuados en las mismas circunstancias, así como diversas entregas. El destino que se diera al material recibido una vez entregado al recurrente es indiferente a los efectos del delito de estafa, pues lo relevante es el pedido y la recepción de la mercancía, haciéndola suya a sabiendas de la imposibilidad de abonar su importe, como efectivamente ocurrió.

SÉPTIMO

El motivo decimotercero queda sin contenido al referirse exclusivamente a la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible

En el trámite previsto en la Disposición Transitoria 5ª .c de la Ley Orgánica 15/2003, el recurrente añadió a su impugnación un nuevo motivo. La modificación operada en la pena del delito de estafa del artículo 248 y 249, ahora fijada en una pena de prisión de seis meses a tres años, cuando con anterioridad el límite máximo se señalaba en cuatro años, obliga a modificar la pena de veintisiete meses impuesta en la sentencia, pues el Tribunal tuvo en cuenta un límite superior al actual.

La sentencia de instancia efectivamente impone al acusado recurrente la pena de veintisiete meses de prisión, lo que se explica teniendo en cuenta que antes había razonado que las dilaciones en la tramitación y la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad "obligan a imponer las penas en su grado mínimo". La pena impuesta se situaba en el máximo de la mitad inferior de la pena anteriormente señalada al delito. Sin embargo, en la actualidad, el máximo de la pena se establece en tres años, lo que obliga a señalar un nuevo límite a la mitad inferior, que no ha de superar la extensión temporal de un año y nueve meses.

Por lo tanto, manteniendo los mismos razonamientos de la sentencia de instancia ha de estimarse el motivo e imponer al recurrente la pena de un año y nueve meses de prisión.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación, interpuestos por las representaciones de Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Lázaro y de Andrés y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de la Acusación Particular IMPROMONT, S.L., todos ellos contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra Luis Francisco, Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Andrés y Lázaro por un delito de insolvencia punible y un delito de estafa.

Condenamos a la mercantil IMPROMONT, S.L. al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Declarando de oficio las correspondientes al recurso interpuesto por Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Lázaro y Andrés.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Granollers, incoó Procedimiento Abreviado con el número 54/2.002 por un delito de apropiación indebida y un delito de estafa contra Luis Francisco, fallecido durante la tramitación de la causa, Valentín, nacido en Barcelona, el día 23 de Diciembre de 1.966, hijo de Manuel y Araceli, con D.N.I. número NUM000, con domicilio en Montornés del Vallés, contra Evaristo, nacido en Barcelona el día 21 de Mayo de 1964, hijo de Manuel y de Araceli, con D.N.I. NUM001, con domicilio en Montornés del Vallés, contra Luis Miguel, nacido en Barcelona, el 6.2.1964, hijo de Antonio y de Inocencia, con D.N.I. número NUM002, con domicilio en Vallromanes, contra Andrés, nacido en Barcelona, el 14 de Noviembre de 1939, hijo de Eduardo y Teresa, con D.N.I. NUM003, con domicilio en Granollers y contra Lázaro, nacido en Villafranca (Navarra), el 14 de Mayo de 1.967, hijo de Emilio y de Gregoria, con D.N.I. NUM004, domiciliado en Sant Cugat del Vallés y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil tres dictó Sentencia absolviendo a los acusados Valentín, Evaristo, Luis Miguel y Andrés del delito de estafa, falsedad en documento mercantil y del delito de insolvencia punible del artículo 257.1 que se decía cometido en relación con INPROMONT, SL y señores Eloy y Vicente, así como la insolvencia punible respecto a los hermanos ValentínEvaristoLuis Miguel en relación con ACEROS Y MALLAS SL y condenando a los citados acusados Valentín, Evaristo y Luis Miguel, en concepto de autores y a Lázaro y a Andrés como cooperadores necesarios, todos ellos responsables de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1 del Código penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota de dos euros diarios y con arresto sustitutorio en caso de impago, condenando asimismo al acusado Valentín, como autor responsable de un delito de estafa continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintisiete meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena; y absolviendo del citado delito de estafa al otro acusado de dicho delito, Evaristo. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados y de la Acusación Particular IMPROMONT, S.L. y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a los acusados Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Lázaro y Andrés del delito de insolvencia punible.

Asimismo procede imponer al acusado Valentín la pena de un año y nueve meses de prisión por el delito de estafa.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Valentín, Evaristo, Luis Miguel, Lázaro y Andrés del delito de insolvencia punible del que venían acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra los mismos en relación con dicho delito.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Valentín como autor de un delito continuado de estafa a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.