STS 182/2005, 15 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 7456 de 2001, contra Edurne y Jesús Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 26 de septiembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Jesús Luis , DIRECCION000 y DIRECCION001 de la mercantil "Red Tango SL", con sede en la calle Nuñez de Balboa de esta capital, mantuvo en fechas comprendidas entre noviembre de 2000 y mayo de 2001 relación comercial con la mercantil "Delta One Establishment mediante la cual aquella solicita a ésta, cuyo objeto mercantil es el desarrollo de un servicio de llamadas telefónicas con tarjetas de pago anticipado, a las cuales se asignan números de autorización exclusivos que permiten el acceso de los poseedores de las tarjetas a su red para efectuar las citadas llamadas, el número de unidades de tarjetas de pago anticipada que deseaba adquirir "RED TANGO, SL", abonaba el importe correspondiente a las tarjetas de prepago solicitadas y DELTA ONE, suministraba el material requerido, comercializando Red Tango entre sus clientes las tarjetas de pago anticipadas recibidas, convenientemente activadas para su utilización discrecional por los usuarios. Y todo ello en virtud del acuerdo verbal suscrito entre ambas entidades, por el cual "y a no ser que convenga lo contrario por parte de Delta One y el distribuidor, éste último enviaría el pago del precio de compra de cada pedido con arreglo a lo convenido, a una cuenta señalada por Delta One antes de la puesta en funcionamiento por su parte, de cualquiera de los números de autorización para el Servicio en tal pedido, y el distribuidor dispondría al mismo tiempo del pago en la cuenta señalada por Delta One, que el banco transferente mande un telefax a Delta One, confirmando que el importe pertinente fue realmente transferido a la cuenta indicada.

Durante los primeros meses los pagos correspondientes a los respectivos suministros se efectuaron con normalidad, hasta que en fechas comprendidas principalmente entre los meses de marzo y abril de 2001, la Empresa Red Tango SL. consiguió la activación de las tarjetas telefónicas y debido a problemas de liquidez, no abonó a Delta One Establishment sus respectivos importes, en concreto los siguientes:

El 16 de febrero de 2001 por importe de 25.000 dólares americanos equivalente a 28.548,08 euros.

El 1 de marzo de 2001 por importe de 5.000 dólares americanos equivalente a 5.709,62 euros.

El 5 de marzo de 2001 por importe de 10.000 dólares americanos equivalente a 11.419.23 euros.

El 6 de marzo de 2001 por importe de 25.000 dólares americanos equivalente a 28.548,08 euros.

El 8 de marzo de 2001 por importe de 35.000 dólares americanos equivalente a 39.967,31 euros.

El 9 de marzo de 2001 por importe de 10.000 dólares americanos equivalente a 11.419,23 euros.

El 12 de marzo de 2001 por importe de 10.000 dólares americanos equivalente a 11.419,23 euros.

El 13 de marzo de 2001 por importe de 25.000 dólares americanos equivalente a 28.838,46 euros.

El 14 de marzo de 2001 por importe de 20.000 dólares americanos equivalente a 22.838,46 euros.

El 15 de marzo de 2001 por importe de 40.000 dólares americanos equivalente a 45.676.93 euros.

El 16 de marzo de 2001 por importe de 20.000 dólares americanos equivalente a 22.838,46 euros.

El 19 de marzo de 2001 por importe de 25.000 dólares americanos equivalente a 28.548,08 euros.

El 20 de marzo de 2001 por importe de 10.000 dólares americanos equivalente a 11.419,23 euros.

El 23 de marzo de 2001 por importe de 35.000 dólares americanos equivalente a 39.967,31 euros.

El 28 de marzo de 2001 por importe de 15.000 dólares americanos equivalente a 17.128,85 euros.

El 30 de marzo de 2001 por importe de 30.000 dólares americanos equivalente a 34.257,69 euros.

El 2 de abril de 2001 por importe de 20.000 dólares americanos equivalente a 22.838,46 euros.

El 3 de abril de 2001 por importe de 15.000 dólares americanos equivalente a 17.128,85 euros.

El 4 de abril de 2001 por importe de 20.000 dólares americanos equivalente a 22.838,46 euros.

El 6 de abril de 2001 por importe de 35.000 dólares americanos equivalente a 22.838,46 euros.

El 10 de abril de 2001 por importe de 15.000 dólares americanos equivalente a 17.128.85 euros.

El 25 de abril de 2001 por importe de 10.000 dólares americanos equivalente a 11.419,23 euros.

El acusado Jesús Luis advirtió a la parte querellante sobre las dificultades financieras que tenía, pese a lo cual, ésta siguió suministrándole el servicio contratado, a sabiendas de que corría el riesgo de un impago definitivo.

La también acusado Edurne era Jefa de Administración de la Entidad Red Tango, SL, sin ningún tipo de poder o facultad de decisión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Absolvemos a Edurne y Jesús Luis del delito de estafa continuada que se les imputaba, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Delta One Establishment, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.1 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la valoración de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de febrero de dos mil cinco.

El motivo primero se formula al amparo del art. 849.1 LECrim. y el art. 5.4 LOPJ. al entender que se ha producido una vulneración del art. 24.1 CE. como consagrador del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva.

Considera el recurrente que los cuatro razonamientos sobre los que se construye el Fallo absolutorio de la sentencia impugnada (que el acuerdo comercial entre la querellante Delta One Establishment y la compañía del acusado Red Tango no constituye un negocio civil criminalizado como negocio civil perfectamente licito y valido, en cuya suscripción no se advierte ninguna clase de dolo por parte del Sr. Jesús Luis ; que la empresa del acusado atravesaba una crisis financiera que le provocaba una seria falta de liquidez; que el instrumento del engaño utilizado no era idóneo puesto que las ordenes de transferencia cursadas por Red Tango no implicaban un pago efectivo que no se efectuó transferencia alguna cuando no existían fondos en la cuenta corriente de Red Tango, entran de lleno en el campo de lo arbitrario e irracional y atentan a la lógica más elemental, y por ende ha de entenderse que dicha resolución vulnera el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva de la querellante que recibe una resolución jurídica que sólo constituye una apariencia de justicia por estar completamente reñida con el sentido común.

El desarrollo del motivo obliga a puntualizar a esta Sala que el principio constitucional de tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales (ssTC. 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).

En este sentido la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (ssTC. 32/82, 89/85 y ssTS. 3.10.97, 6.3.97).

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el motivo.

Cuestión distinta es si esa resolución es correcta o no desde el punto de vista sustantivo, esto es si los hechos constituyen el delito de estafa tal como se postula en el recurso.

Las alegaciones del recurrente cuestionando los argumentos de la sentencia de instancia, hace necesario efectuar algunas consideraciones respecto del delito de estafa cuya comisión propugna.

La estafa, como decíamos en la reciente s. de 22.12.2004, requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (ssTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (ssTS. 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad (sTS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (ssTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000).

Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (s. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (sTS. 2.2.2002).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la sTS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (ssTS. 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (ssTS. 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (sTS. 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien en el caso presente la sentencia recurrida analiza de forma pormenorizada la prueba obrante en las diligencias llegando a la conclusión de que el querellado no se sirvió de ningún engaño idóneo antecedente y causal que provocase la actuación de las tarjetas telefónicas por parte de Delta One.

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala al no ser ilógica ni irracional.

Así en relación a las órdenes de transferencia que el recurrente tilda de falsarias selladas por el Banco e idénticas a las ordenes de transferencia reales, es significativa la testifical del Victor Manuel , que se ocupaba del Departamento extranjero en el Bando de Santander, tal como explica el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia- "los empleados de Red Tango SL. llevaban la petición al Banco, la entregaban, se le sellaba una copia con el registro de entrada y luego se efectuaba la transferencia cuando había saldo, porque el sello de la orden de transferencia no es indicativo de que la misma se vaya a realizar ya que si no hay saldo en la cuenta no se lleva a efecto.

Respecto alas alegaciones del recurso de que se materializasen una serie de transferencias a pesar de no existir fondos en la cuenta de esta entidad por lo que la falta de pago de las órdenes de transferencia dependía solo de las instrucciones del acusado a su banco, falta de pago que también se produjo cuando existían fondos suficientes para atenderlas, carecen de sustento probatorio. Así el mismo testigo Victor Manuel señaló que "cree que nunca se dió curso a una transferencia sin que hubiera saldo en la cuenta ... y que si se hizo alguna sin fondos fue porque tenían pendiente hacer algún ingreso con lo cual la transferencia estaba cubierta". Afirmaciones del testigo que el Tribunal sentenciador considera concuerdan con el análisis que realiza de los extractos de las cuentas nº 0049-501-85-2916006891 y nº 0049-5101-86-2816011673 de la titularidad de Red Tango SL. desde el mes de enero a mayo 2001, en las que figuran las transferencias realizadas a favor de Delta One, destacando como significativo que las transferencias se efectuaban cuando había saldo suficiente pues aún cuando en la fecha de orden de la transferencia no constase el citado saldo, existía liquidez a favor de Red Tango, bien porque se efectuasen ingresos en efectivo, siendo por tanto la mecánica de los pagos efectuados la descrita por dicho testigo Sr. Victor Manuel : petición de orden de transferencia por parte de Red Tango SL. y cuando existía saldo suficiente se iban materializando ya que sin fondos no se hizo ninguna transferencia y si se hizo alguna era porque tenían pendiente de hacer algún ingreso con lo cual la transferencia quedaba cubierta.

Si el primer suministro que resultó impagada fue el de 16.2.2001, no resulta explicable como Delta One continuó atendiendo los pedidos del querellado hasta el 25.4.2001, máxime cuando el propio Director de la entidad querellante Andrew Reid admitió en el acto del juicio haber recibido comunicaciones del Sr. Jesús Luis por las que se hace saber sus problemas de liquidez, interesando por ello la actuación de las tarjetas telefónicas, a pesar de no efectuar el pago previo que establecía el contrato, reconociéndolo así al serle exhibidos los documentos 2 a 8 obrantes a los folios 94 y ss. Rollo de la Sala y afirmando que ya el 4.3.2001 había una deuda entre las empresas si bien como la gente que trabajaba en su empresa eran jóvenes, sin experiencia, confiaron en el cliente y por eso, le siguieron efectuando los servicios en el mes de abril de 2001, pues no sospecharon que en principio hubiera fraude.

Siendo así, será de aplicación la doctrina basada en que en los delitos contra el patrimonio, la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

El motivo por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo se formula al amparo del art. 849.2 LECrim. al entender que de la resolución recurrida se produce error en la apreciación de la prueba, en un doble sentido eludiendo significar la trascendencia de las órdenes de pago falsarias que obran en las actuaciones a los folios 59 a 78, y a su vez, interpretando equivocadamente los indicios documentales de la supuesta crisis financiera de Red Tango al resultar dicha manifestación contradictoria con el tenor literal de los e-mails cruzados entre la Sra. Edurne y diversos miembros de Delta One obrantes en los folios 119 a 121 y de los que puede comprobarse que en las fechas de la defraudación (de marzo a abril 2001) no se menciona ninguna dificultad financiera como causa de los impagos.

Recordemos que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Pues bien en el caso presente, la cuestión relativa a las órdenes de transferencia es analizada en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia, explicando como no significaban "pago" sino lo que se solicitaba en ellas al Banco de Santander es que tramitara la transferencia, lo que corrobora la testifical ya analizada de Victor Manuel , empleado del Banco Santander, añadiendo que la forma más frecuente de las transferencias internacionales y la denominada "swift" que es un documento donde se hace constar las entidades bancarias que intervienen y es el que acredita que la transferencia se ha realizado, tal como constan en las transferencias realizadas con tales mensajes swift obrante en la pieza documental (documento 1 a 18), y en lo referente a la falta de advertencia al querellado de sus dificultades financieras a Delta One que pretende acreditar con los documentos folios 119 a 121, este dato está admitido por el propio Director de la entidad querellante en el acto de la vista oral, tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, por lo que en realidad lo que pretende la recurrente es una valoración distinta a la del Tribunal de instancia, y ello no es base para apreciar el error de lucro denunciado ni permite una modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

El motivo, por lo expuesto, deviene inaceptable.

III.