STS, 22 de Junio de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción de Bande incoó Procedimiento Abreviado con el núm.1/95 en el que la Sección Mixta de la Audiencia Provincial de Orense, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 15 de octubre de 1.999, por la que absolvió a Carlos María , Felix y Carlos Antonio del delito de estafa de que estaban acusados.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "I.- El acusado Felix , mayor de edad, entre los días 1 de Febrero y 7 de Abril de 1.994, libró los pagarés que se dirán a favor de distintos acreedores suyos, con cargo a la cuenta nº 121.000.8790 de la que era titular en la Oficina del "Banco Central Hispano- Americano" de Lobios, número de Serie 3743750, 3743751, 3743752, 3743753, 3743758, 3743759, 3743760, 3743763 y 3743768, por importe de 4.000.000 pts, 3743755, por importe de 2.000.000 pts. 3743770, por importe de 2.681.350 pts., y 3743771 y 3743772, por importe de 5.349.915 pts. cada uno. Los referidos pagarés fueron conformados por el entonces Director de dicha oficina, el también acusado Carlos María , el cual actuó conociendo la inexistencia de fondos suficientes en la cuenta del librador y pese a la prohibición de realizar operaciones de riesgo sin autorización del Director de Zona o de la "Unidad Regional de Operaciones". II.- El día 29 de Marzo de 1.994, el asimismo acusado, Carlos Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, aperturó a su nombre, en la misma oficina, la Cuenta Corriente nº 2814000241 con un único ingreso de 25 pts., librando con cargo a ella con fecha 6 de Abril de 1.994 los pagarés número 5575400 a 5575404, ambos inclusive, por importe cada uno de 3.454.540 pts. en favor de Felix , quien, a su vez, los endosó a terceros, pagarés a los que igualmente prestó su conformidad el acusado Carlos María , sabiendo la falta de fondos para hacerlos efectivos.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Banco Santander Central Hispano, S.A. anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 9 de noviembre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el día 27 de noviembre de 1.999, el Procurador D.Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de Banco de Santander Central Hispano, S.A., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por infracción de ley, por errónea interpretación del art. 528 CP de 1.973.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 21 de febrero de 2.000, la Procuradora de los Tribunales Dña.Beatriz de Mera González, en nombre y representación de los recurridos Carlos Antonio y Felix , evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó la admisión del recurso.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 22 de febrero de 2.000, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén San Román López, en nombre y representación del recurrido Carlos María , evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó el recurso.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 25 de abril de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión del primer motivo del recurso, impugnándolo subsidiariamente, y apoyó el segundo.

8. - Por Providencia de 6 de julio de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 11 de mayo de 2.001, se señaló, para deliberación y fallo del recurso el pasado día 12, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso interpuesto por la entidad bancaria que ejerció en la instancia la acusación particular, amparado en el art. 849.2º LECr, se denuncian tres errores de hecho en la apreciación de la prueba en que ha incurrido, según se dice, el Tribunal de instancia. El primero de ellos sería la omisión, en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, de un dato transcendentes para la calificación jurídica de tales hechos, cual es que el acusado Carlos María tenía suspendidas, cuando los realizó, las facultades delegadas que antes había tenido como director de una sucursal de la entidad recurrente. Entiende esta Sala que no se ha producido este primer error. Aunque sin duda el "factum" de la Sentencia recurrida pudo ser más explícito, si en él se hizo constar que al citado acusado se le había prohibido, antes de la comisión de los hechos, realizar operaciones de riesgo sin autorización del director de zona o de la "unidad regional de operaciones", ello implica que le habían sido suspendidas las facultades delegadas. De la misma forma, cabe rechazar la pretensión de que constituya un error de hecho silenciar que los pagarés relacionados en la declaración probada fueron conformados por el mismo acusado ocultando a sus superiores en el Banco, puesto que, si no estaba autorizado a hacerlo y lo hizo, es evidente que hubo de ocultarlo. El tercer error, sin embargo, sí debe ser apreciado por las razones que se exponen a continuación. En la declaración de hechos probados no hay referencia alguna a los pagarés conformados que, endosados a terceros por el acusado Felix , fueron hechos efectivos por los endosatarios y abonados finalmente por la entidad recurrente al serles presentados al cobro a través de la Cámara de Compensación. Se trata, claro está, de un punto de hecho decisivo para conocer el grado de ejecución del delito que pudo cometerse y su gravedad cuantitativa y, por consiguiente, para determinar, en caso de una eventual condena, la magnitud de la pena y de la responsabilidad civil. La parte recurrente ha señalado, en demostración del error que tal omisión supone, el informe del Banco perjudicado, resultante de la visita de inspección girada a la sucursal de la que fue director el acusado Carlos María , el extracto de la cuenta corriente que tuvo en dicha sucursal el acusado Felix , donde constan los apuntes contables correspondientes al abono de varios pagarés indebidamente conformados, así como los pagarés abonados que están unidos a los autos. Resulta de dichos documentos, en efecto, que el perjuicio ocasionado al Banco asciende a 25.818.160 pesetas, cifra que debió ser incluida, en este concepto, en la declaración de hechos probados, por lo que su omisión ha de ser considerada un error que debe llevar a la estimación parcial de este primer motivo para complementar, en la segunda Sentencia que dictaremos después de ésta, la declaración probada de la recurrida.

2. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.1º LECr, que el Ministerio Fiscal apoya, se denuncia una infracción del art. 528 CP 1.973 por entenderse que los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa, de suerte que debe entenderse invocado, como precepto igualmente infringido, el art. 69 bis del mencionado cuerpo legal. La acusación particular, en las conclusiones definitivas formuladas ante el Tribunal de instancia, consideró que los hechos estaba asimismo comprendidos en los núms. 3º, 7º y 8º del art.529 CP 1.973 y el Ministerio Fiscal, por su parte, los incardinó en el nº 3º de dicho artículo. En este recurso, no obstante, la calificación jurídica postulada por la parte recurrente es la que ha quedado recogida, por lo que a ella se ha de limitar la respuesta que a la Sala incumbe dar. Esta respuesta debe ser favorable a la impugnación del fallo absolutorio acordado en la Sentencia recurrida. El Tribunal de instancia ha considerado que el acusado Carlos María pudo actuar de una forma desleal en su condición de director de una sucursal bancaria, quebrantando la relación de confianza que le unía con el Banco, pero que con dicha actuación no engañó a nadie, por lo que su conducta -la de los otros acusados no es enjuiciada explícitamente por el Tribunal- no puede ser calificada como estafa sino quizá subsumible en otro tipo delictivo que no fue objeto de acusación ni de debate. Esta Sala no puede compartir este criterio. Sin duda alguna, el acusado Carlos María se comportó de una manera desleal en la gestión de los intereses del Banco que le habían sido confiados. No de otra forma puede ser conceptuado el hecho de que, a sabiendas de que no estaba autorizado para realizar operaciones de riesgo, conformase pagarés librados contra dos cuentas corrientes -las de los acusados Felix y Carlos Antonio - en las que sabía no existían fondos suficientes para hacerles frente. La deslealtad alcanzó seguramente su máximo grado cuando conformó cinco pagarés, por importe cada uno de ellos de 3.454.540 pesetas, librados por el acusado Carlos Antonio contra una cuenta que había abierta, pocos días antes, con un ingreso único de 25 pesetas. Pero la existencia de una deslealtad no es obstáculo para que, al mismo tiempo, se aprecie en la conducta de Carlos María un comportamiento engañoso que es, como se dice en la Sentencia recurrida, el "elemento básico, nuclear e indispensable para la realización del tipo" de estafa. Carlos María faltaba conscientemente a la verdad cuando conformaba pagarés que no estaban cubiertos por fondos suficientes en las cuentas contra las que se libraban. Y esta mendacidad no estaba lógicamente dirigida a engañar y a suscitar un error en la oficina bancaria de la que él mismo era director -por lo que carece de consistencia el argumento utilizado en la sentencia recurrida, a cuyo tenor este acusado no podía ser al mismo tiempo engañador y engañado-, sino en las entidades en que los pagarés serían presentados al descuento por sus endosatarios, que los habían recibido de Felix en pago de deudas anteriores, de suerte que unos fueron los sujetos pasivos del engaño -las entidades en que los pagarés fueron presentados al cobro- y otro distinto el sujeto pasivo del perjuicio -el Banco recurrente en que finalmente los efectos fueron cargados a través de la Caja de Compensación- perjuicio que se materializó al producirse los pasivos correspondientes en las cuentas que tenían que soportar los libramientos, de forma que, en definitiva, las deudas de Felix fueron canceladas a costa del citado Banco.

Concurren, pues, en los hechos probados, tal como quedarán redactados en nuestra segunda Sentencia, todos los elementos del delito de estafa, a saber, un engaño suficiente para inducir a error -el hecho de conformar unos pagarés equivale a afirmar que existen fondos suficientes para su abono y ello era falso en el caso sometido a enjuiciamiento- un error provocado por el engaño -el sufrido por las entidades en que los endosatarios de los pagarés consiguieron su descuento- un perjuicio patrimonial -el que ha experimentado el Banco, ahora recurrente, en que se mantenían las cuentas corrientes contra las que fueron librados los pagarés- y un ánimo de lucro que resulta indiscutible en la medida en que al menos uno de los acusados - Felix - consiguió, mediante el endoso de algunos de los pagarés, liberarse de determinadas deudas y enriquecerse así ilícitamente en perjuicio del Banco. El delito de estafa fue cometido, por lo demás, de forma continuada puesto que, estando constituido por hechos morfológicamente idénticos, todos ellos se realizaron en ejecución de un plan preconcebido en un corto espacio de tiempo, teniendo como sujeto pasivo a la misma persona jurídica e infringiendo el mismo precepto penal, lo que significa que no sólo se dejó de aplicar, indebidamente, el art. 528 CP 1.973 sino también el art. 69 bis del mismo Cuerpo legal. No parece que pueda ser cuestionada la intervención de los tres acusados, hoy recurridos, en el delito que acabamos de calificar de estafa. En principio, parece que el único que se benefició ilícitamente con las actividades descritas en la declaración de hechos probados fue Felix endosando a terceros pagarés, bien librados por él contra su cuenta corriente, bien librados por Carlos Antonio contra la suya, pero en todos los casos el fraudulento enriquecimiento se pudo obtener gracias a la imprescindible colaboración de Carlos María y Carlos Antonio . Del primero, porque conformó los efectos en su condición de director de la oficina bancaria donde las cuentas se mantenían, a sabiendas de que en las mismas no habían fondos para cubrirlos; del segundo, porque cinco de los pagarés -cuatro de los cuales fueron finalmente abonados por el Banco recurrente- habían sido librados por él contra una cuenta que evidentemente abrió, a este único efecto, con un ingreso de 25 pesetas, haciendo posible que a continuación Felix , una vez conformados por Carlos María , los endosase a terceros y se lucrase con su importe de la forma ya señalada. Los tres acusados, en consecuencia, deben ser considerados autores del delito continuado de estafa, estimándose en este sentido el motivo segundo del recurso.

III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Central Hispano Americano contra la Sentencia dictada, el 15 de octubre de 1999, por la Sección Mixta de la Audiencia Provincial de Orense, en el Procedimiento Abreviado núm.1/95 del Juzgado de Instrucción de Bande, en que fueron absueltos Carlos María , Felix y Carlos Antonio del delito de estafa de que habían sido acusados, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Mixta de la Audiencia Provincial de Orense, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción de Bande incoó Procedimiento Abreviado con el núm.1/95 por un delito de estafa, seguido contra Carlos María , con DNI NUM000 , nacido el 19-6-1.953, hijo de Ángel Daniel y de Maribel , con domicilio en Orense, Felix , con DNI núm. NUM001 , nacido el 16-1-1953, hijo de Mariano y de Marisol , con domicilio en Orense y Carlos Antonio , con DNI núm. NUM002 , nacido en Toen (Orense) el 12-12-1947, hijo de Donato y Rocío , con domicilio en Orense, dictó Sentencia la Sección Mixta de la Audiencia Provincial de Orense, el 15 de octubre de 1.999, por la fueron absueltos del delito de estafa de que estaban acusados, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia añadiéndose a la declaración de hechos probados los siguientes extremos: los pagarés números 3.743.751, 3.743.758 y 3.743.768, por importe, cada uno de ellos, de 4.000.000 de pesetas librados contra la cuenta corriente núm. 121.000.8790, de la que era titular, con otras personas ajenas a los hechos, el acusado Felix , y los pagarés núms. 5.575.400, 5.575.401, 5.575.402 y 5.575.403, por importe cada uno de ellos de 3.454.540 pesetas, librados contra la cuenta corriente 2814.000.241, de la que era titular el acusado Carlos Antonio , fueron todos abonados por el Banco Central Hispano Americano al ser presentados al cobor a través de la Cámara de Compensación y producir en las mencionadas cuentas los apuntes pasivos correspondientes, ascendiendo el perjuicio sufrido por el Banco a la suma de 25.818.160 pesetas.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior.

En su virtud, declaramos que los hechos probados constituyen un delito de estafa continuada prevista y penada en los arts. 528 y 69 bis CP 1.973.

Son autores criminalmente responsables del delito cometido los acusados Carlos María , Felix y Carlos Antonio .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Teniendo en cuenta la entidad de la defraudación cometida, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de arresto mayor legalmente prevista en su magnitud máxima de seis meses.

Siendo civilmente responsable de las consecuencias de un delito toda persona que lo sea criminalmente (art. 19 CP 1.973), procede condenar a los tres acusados, mancomunada y solidariamente, a abonar al Banco Central Hispano Americano en 25.818.160 pesetas, condenándoles igualmente al pago de las costas devengadas en la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos María , Felix y Carlos Antonio , como autores criminalmente responsables del delito de estafa ya definido a la pena de seis meses de arresto mayor a cada uno, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen, mancomunada y solidariamente, en 25.818.160 pesetas al Banco Central Hispano Americano, debiendo abonar igualmente las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Daniel Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.