STS 563/2007, 20 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 25/2003, seguido por delito de estafa y alzamiento de bienes, contra Juan Alberto, Sebastián, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, que con fecha 30 de Marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que en el mes de noviembre de 1996 los acusados don Sebastián, nacido el 22 de agosto de 1942 y sin antecedentes penales, y don Juan Alberto, nacido el día 5 de julio de 1938 y sin antecedentes penales, contactaron con don Francisco y doña Emilia, matrimonio que regentaba a través de la mercantil "CA-94, S.L." el negocio de granja-panadería sito en la calle Travesera de Gracia núm. 281 de Barcelona, que se encontraba por aquel entonces en situación de crisis, al pesar sobre el mismo cuantiosas deudas.- Los acusados manifestaron al matrimonio Francisco Emilia su deseo de adquirir la sociedad y el negocio mencionado, con el objeto de continuar la explotación del mismo, llegando ambas partes a un acuerdo según el cual los acusados adquirirían las participaciones sociales de la mercantil "CA-94 S.L." y, junto con ellas, la maquinaria e instalaciones afectas a la explotación del indicado negocio (maquinaria e instalaciones cuyo valor fue estimado, con el a cuerdo de ambas partes, en 54.489.000 ptas.); y se comprometían, en contrapartida: en primer lugar, a pagar el valor nominal de las participaciones sociales adquiridas; y, en segundo lugar, a hacerse cargo de las deudas que en aquel momento pesaban sobre el negocio.- Estos pactos se formalizaron y plasmaron documentalmente del siguiente modo: La compraventa de las participaciones de la sociedad "CA-94, S.L." se formalizó mediante escritura pública autorizada en fecha 19 de diciembre de 1996 por el Notario de Barcelona don Pedro Coca Torres, registrada con el número 2.362 de su protocolo, en la que se hizo constar que don Sebastián compraba a doña Emilia dos participaciones sociales de la indicada mercantil y don Juan Alberto a don Francisco las 498 participaciones restantes, así como que el precio de dicha operación de compraventa (en total: 500.000 ptas., correspondientes al valor nominal de las participaciones) había sido ya satisfecho por los compradores.- Por escritura de igual fecha se nombró administrador único de "CA-94, S.L." a don Juan Alberto, quien a su vez otorgó poderes a favor del otro acusado. A partir de este apoderamiento fue don Sebastián quien se encargó de la gestión del negocio adquirido, no manteniendo don Juan Alberto vinculación o intervención ninguna en la gestión de la panadería adquirida.- Sin embargo, el pacto de asunción de deudas alcanzado verbalmente por las partes fue documentado en forma muy deficiente: En efecto, dos días después del otorgamiento de la meritada escritura de compraventa, el 21 de diciembre del mismo año, don Sebastián suscribió un documento privado de reconocimiento de deuda, por el que reconocía y asumía "la totalidad de los pagos" y se comprometía "a cumplirlos en tiempo y forma que se refleja en las relaciones que nos tiene presentadas D. Francisco ", "exonerando de cualquier responsabilidad al Sr. Francisco en lo sucesivo y admitiendo su anterior gestión al frente de la sociedad".- La prueba practicada en el juicio no ha permitido acreditar qué concretas relaciones de deudas le fueron presentadas a don Sebastián antes de la suscripción de este documento de reconocimiento de deuda ni, por tanto, qué concreta deudas incorporaban tales relaciones, pero sí que ha resultado probado que el importe total de éstas no era inferior a la cantidad de 52.400.068 ptas.- Don Sebastián ya en el mes de enero de 1997 despidió a los trabajadores de "CA-94, S.L." don Salvador y doña Sandra, hermanos de don Francisco, pese al compromiso verbal expresado por este acusado de que los mantendría como empleados de la panadería.- Tras la adquisición de "CA-94, S.L." por parte de los acusados, don Francisco empezó a reclamar al acusado don Sebastián de forma periódica e insistente que abonara las deudas cuyo pago había asumido. Ante estas reiteradas reclamaciones el Sr. Sebastián entregó al Sr. Salvador 9 pagarés al portador emitidos todos ellos en fecha 15 de noviembre de 1996 contra la cuenta NUM000 de la oficina de LA CAIXA en la calle Santa Lucía, núm. 9 de Zaragoza, por un valor total de 52.400.068 ptas., por "CATALANO ARAGONESA DE GANADOS, S.L."; seis de ellos a la vista, y otros tres con fechas de vencimiento 15 de febrero, 16 de marzo y 15 de abril de 1997. Consta que 7 de ellos fueron presentados al cobro, resultando impagados y devueltos por la entidad crediticia librada por no ser conformes.- Como don Francisco seguía reclamando el cumplimiento de lo acordado, don Sebastián le entregó en los primeros meses de 1997 unos Bonos del Tesoro Italiano, con una valor al cambio de aproximadamente 15.000.000 ptas., que aquél ingresó en una cuenta a su nombre en el Deutsche Bank. El citado banco inició las gestiones necesarias para el cobro de dichos bonos, pero éstas se vieron frustradas al ser retenidos dichos títulos por el Banco de Italia por ser falsos, ocasionándosele con todo ello al Sr. Salvador unos gastos por valor de 14.532 ptas.- Ha quedado acreditado igualmente que el Sr. Sebastián pagó y canceló la deuda que "CA-94, S.L." tenía pendiente con la empresa "FRIGER MERCANTIL ESPAÑOLA de REFRIGERACIÓN, S.R.L.", correspondiente a la parte todavía no satisfecha del precio de la maquinaria adquirida por "CA-94, S.L." a dicha mercantil (el precio total ascendió a una cantidad situada entre los 6 y los 8 millones de pesetas); si bien la prueba practicada en el juicio no ha permitido determinar el importe exacto de esta deuda pendiente, ni, por tanto, el concreto importe del pago realizado por don Sebastián a FRIGER en cancelación de dicha deuda.- El incumplimiento del mencionado compromiso de asunción de las deudas contraídas para atender a los gastos de instalación y explotación del negocio (muchas de ellas contraídas a título personal por el Sr. Salvador y la Sra. Emilia, ante la reticencia de las entidades crediticias a otorgar créditos a una sociedad mercantil de reciente creación y carente de patrimonio inmobiliario como era "CA-94") provocó que los diversos acreedores, ante el impago de las indicadas deudas, interpusieran las correspondientes demandas ejecutivas que dieron lugar al embargo y posterior realización de bienes y rentas del matrimonio, quedando de este modo don Francisco y doña Emilia en una grave situación económica.- El acusado don Sebastián constituyó en fecha 17 de abril de 1997, junto con sus hijos don Héctor y don Evaristo y una tercera persona, la sociedad limitada "FLECA BAGES" con idéntico domicilio social al de la mercantil "CA-94, S.L.", con la intención de continuar el negocio bajo esta nueva razón social. No ha quedado acreditado, sin embargo, que este cambio de razón social respondiera al proposito de defraudar las expectativas de los acreedores de "CA-94, S.L.".- Finalmente, don Sebastián clausuró el negocio en diciembre de 1998, sin que haya quedado acreditado que se llevara la maquinaria afecta al mismo ni los demás efectos del establecimiento". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a don Sebastián y a don Juan Alberto del delito de estafa por el que han sido acusados en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables.-Que debemos absolver y absolvemos libremente a don Sebastián del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido igualmente acusado en esta instancia, con todos los pronunciamiento favorables.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta primera y única instancia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Francisco y Emilia, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda de Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 248 del C.P .

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, se denuncia la indebida inaplicación del art. 250.3º y 6º del C.P .

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.2 de la C.E .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Junio de 2007.

La sentencia de 30 de Marzo de 2004 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a Sebastián y Juan Alberto del delito de estafa y alzamiento de bienes de que fueron acusados en la instancia.

Los hechos se refieren a la compra que los absueltos efectuaron del negocio de panadería-granja denominado CA-94, S.L. que era propiedad de Francisco y Emilia . Como quiera que dicho negocio estaba en crisis, los absueltos acordaron con los titulares, la compra de la totalidad de las acciones por importe de 500.000 ptas., lo que llevaron a cabo en escritura pública el 19 de Diciembre de 1996, formando parte del acuerdo la obligación de asumir y hacer frente a todas las deudas que en ese momento pesaban sobre el negocio, sin embargo en relación al pacto de asunción de deuda éste fue documentado dos días después del otorgamiento de la escritura pública, de forma muy deficiente ya que en documento privado se hizo constar que se asumía la totalidad de los pagos, desconociéndose las concretas relaciones de deudas de las que tenía que responder Sebastián .

Con posterioridad, en los primeros meses de 1997, tras las reclamaciones de los anteriores dueños para hacer frente a las deudas, los absueltos entregaron 9 pagarés por importe total de 52.400.068 ptas. que resultaron impagados en los plazos de sus vencimientos, y posteriormente entregaron unos Bonos del Tesoro Italiano por importe de 15.000.000 ptas. que tampoco pudieron cobrarse al ser falsos.

Consta acreditado que el Sr. Sebastián sí pagó la deuda que existía con Friger Mercantil Española de refrigeración por precio situado entre los 6 y 8 millones de ptas.

Los absueltos tras la adquisición del negocio, lo gestionaron, llevando las gestiones del mismo, en exclusiva, Sebastián

En Abril de 1997 Sebastián constituyó con sus hijos y un tercero una sociedad limitada, con idéntico giro mercantil que la CA-94 S.L. y en el mismo lugar, no estando acreditado que esta nueva sociedad tuviese finalidad defraudatoria. Finalmente se clausuró en Diciembre de 1998 sin que se llevara la maquinaria o efectos del establecimiento.

El valor de la maquinaria en el momento de la transmisión, según el acuerdo alcanzado por la parte era de 54.489.000 ptas., estimándose que el importe de las deudas no era inferior a 52.400.068 ptas. según la prueba practicada en el Plenario.

La sentencia está recurrida por la Acusación Particular que frente a la absolución acordada en la sentencia postula la existencia del delito de estafa, en relación al cual se articular los cuatro motivos formalizados.

Pasamos a su estudio pero alterando el orden del mismo por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Partiendo de la base de que en el factum no se describe ningún acto engañoso por parte de los absueltos que tuviera la naturaleza de antecedente, causante, bastante para provocar el desplazamiento patrimonial efectuado por los propios perjudicados/víctimas, es obvio que cualquier intento tendente a declarar la existencia del engaño, exigiría como paso previo la modificación del factum o hechos probados para describir en el mismo la realidad del engaño antecedente, causante y bastante sufrido por los recurrentes motivado por los absueltos.

Por tal razón pasamos en primer lugar al estudio del motivo tercero.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-1º LECriminal, denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de las pruebas en relación a los diversos elementos que vertebran el delito de estafa.

En la argumentación se hace referencia a diversos párrafos del factum en concreto los enumerados como 3, 4, 5, 8 y 12.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Los recurrente, citan como documentos acreditativos de los diversos errores que se denuncian los siguientes:

1. Documental de los folios 412 a 436 referentes a las copias de los soportes y asientos de la mercantil Fleca Baque en cuanto al Tribunal no estimó acreditado el ánimo de defraudar.

2. Documentos de los folios 24 a 36 referentes a los pagarés que en número de nueve fueron entregados por los absueltos.

3. Documentos de los folios 20 y 21 relativos a la relación de deudas a las que debían hacer frente los absueltos.

4. Documentos de los folios 41 y 42 relativos a los Bonos del Estado Italiano y en los que consta la certeza de su falsedad.

5. Diversas facturas de proveedores relativos a la relación de bienes y deudas, facturas de Decama y Facturas de Triger. Folios 283, 284, 288 y 289.

Los diversos errores que se denuncian vienen a ser los siguientes:

1- El primero, relativo a los 9 pagarés en pago de la cesión de deuda y que fueron entregados después de haber adquirido los absueltos la sociedad. Se denuncia en el motivo que dichos pagarés fueron presentados al cobro, lo que consta acreditado documentalmente mediante el sello bancario de fechas de 15 de Noviembre de 1997. En el factum no se consigna este dato, sólo se refleja el de la emisión de los pagarés que fue el 15 de Noviembre de 1996.

Con esta omisión que se denuncia, se estima por los recurrentes que ya quedaría acreditado el monto de las deudas sociales que iban a asumir los absueltos. Realmente se quiere atribuir a esa omisión una virtualidad que no es posible derivarla. Los pagarés lo eran por importe de 52.400.068 ptas. según consta en el factum, y también obra en dicho lugar que el importe de las deudas -- según la pericial-- era no inferior a

52.400.068 ptas. Se trata de cantidades próximas, pero en todo caso de ello no se deriva la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante por parte de los absueltos que determina a los recurrentes a vender el negocio, engañados por los absueltos. En todo caso, hay que consignar que la entrega de tales pagarés fue posterior a la venta del negocio con lo que la nota del engaño antecedente resulta inexistente.

Se señala en el motivo una serie de argumentaciones y consideraciones que no se desprenden de la documental relativa los pagarés, cuya fehaciencia se limita a su existencia y a los datos objetivamente consignados en ellos. La fecha exacta de la entrega no está acreditada y los documentos invocados no son literosuficientes para ello, de forma que no hay error en la afirmación del Tribunal sobre la entrega de las mismas, que estima posterior a la adquisición del negocio, único dato relevante, siendo incluso un mayor apoyo para la tesis absolutoria el que dicha entrega se hubiera postergado tantos meses como se pretende, pues lo decisivo es que tuvo lugar con posterioridad al acto de disposición patrimonial que los querellantes hicieron, en su propio perjuicio, al vender el negocio a los absueltos.

2- En segundo lugar, se denuncia error sobre la existencia de intención defraudatoria en el hecho de la Sociedad Fleca Bages S.L. constituido por Sebastián junto con sus hijos y un tercero el 17 de Abril de 1997, y sobre la falta de prueba en relación al hecho de que los acusados se llevaron consigo la maquinaria o instalaciones cuando cerraron el negocio en Diciembre de 1998.

En apoyo de esta denuncia se invocan las hojas registrales en las que constan que los socios de Fleca Bages la constituyeron sin desembolso de capital, mediante la aportación de muebles que coinciden con los designados en la relación de bienes y deudas de CA-94 S.L. --documental de las letras a), c) y e) antes indicada--.

Tampoco en este caso existe error alguno relevante por la posible incidencia que pudiera tener en la resolución final del caso, ni que por tanto deba ser modificado el factum.

En efecto, consta en el factum que Sebastián constituyó el 17 de Abril de 1997 junto con sus hijos y otra persona otra sociedad, Fleca Bages, con domicilio social idéntico al de la mercantil CA-94 S.L. con intención de continuar el negocio bajo esa nueva razón social, pero ello lo hizo ante la imposibilidad de obtener créditos por la difícil situación económica de Ca-94 S.L. lo que motivó que se interpusieran demandas ejecutivas que dieron lugar a embargo y posterior realización de los bienes.

Por ello, el hecho de que la nueva sociedad tuviera parcialmente los mismos bienes que la primera y que este dato no conste en los hechos probados, también resulta irrelevante y en todo caso falta de la literosuficiencia necesaria para apoyar en él datos que puedan dar lugar al delito de estafa. El Tribunal ha considerado acreditado en virtud de otras pruebas de la causa que el motivo de la constitución de una nueva razón social para la explotación del mismo negocio respondió a la necesidad de inspirar confianza a los proveedores remisos a servir a quien giraba bajo la denominación social "CA-94 S.L.", ya incursa en varias deudas cuantiosas.

Si a ello se añade la ausencia de prueba sobre el hecho de haberse llevado Héctor la maquinaria e instalaciones del local de panadería, por haber sido en su mayoría embargados, precintados y retirados en virtud de decisiones judiciales en procedimientos de ejecución o desahucio seguidos en distintos Juzgados de lo Social y de Primera Instancia de Barcelona, se concluirá en la irrelevancia de la denunciada omisión fáctica del Tribunal para la variación del sentido del fallo absolutorio en relación con la acusación por delito de alzamiento de bienes.

De ahí que aun con apoyo documental los errores denunciados resulten intranscendentes y no permitan la modificación del relato, pues para ello hubiera sido imprescindible su valor causal respecto del fallo. En este sentido, la jurisprudencia es constante: Sentencias de 4 de Octubre de 1994 (7616), 24 de Abril de 1995 (2873), 20 de Junio de 1997 (4990), 2 de Febrero de 1998 (414 ).

En el mismo sentido se puede citar la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de errores secundarios en la motivación de las resoluciones judiciales. Como expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/87, de 9 de Abril . "carecería de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en que confirmara el fallo, pero corrigiendo posibles desaciertos en la redacción".

En la misma línea, la STC 124/93, de 19 de Abril señala que los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan su soporte único o básico, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y pueda conocerse cual hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en dicho error.

Verificada la intrascendencia de las omisiones denunciadas para alterar el fallo, es claro el fracaso del motivo.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos al estudio del motivo primero que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 248 . Los recurrentes consideran que se está en presencia de un delito de estafa.

Presupuesto de la admisibilidad del motivo es el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del debate del motivo está constituido por lo que se estima (por el recurrente) una defectuosa o errónea aplicación de la norma "dados los hechos probados" --art. 849-1º -- de suerte que el respeto al factum es presupuesto para la admisibilidad del motivo.

Por ello, hemos empezado el estudio del recurso por el motivo tercero con el fin de verificar si el factum debía ser mantenido o modificado en virtud de la entidad y alcance de los errores denunciados. Rechazado el motivo tercero, el factum queda indemne y en esta situación es claro que no constando en el relato la descripción de maniobra engañosa antecedente, bastante y causante desarrollado por los absueltos sobre los perjudicados/recurrentes, debe concluirse que no existió estafa, y que el motivo debe ser desestimado.

Ciertamente, la sentencia en la medida que fundamenta la absolución en aplicación del principio de autoprotección por estimar que no existió engaño bastante ni antecedente en los absueltos, no se detiene en el análisis de los elementos objetivo y subjetivo del engaño, pero en todo caso hay que recordar que en el presente caso, el acto de disposición patrimonial de los querellantes tuvo lugar con venta de las participaciones de la sociedad "CA-94, S.L." y su maquinaria e instalaciones el 19 de Diciembre de 1996 en escritura pública en la que los ahora querellantes declararon haber recibido ya el precio del valor nominal de las participaciones. Será preciso analizar el comportamiento previo de los acusados para decidir si resultó engañoso y en tal caso, causal y bastante para determinar ese acto dispositivo.

Tal comportamiento previo consistió en manifestar los absueltos al matrimonio recurrente Francisco su deseo de adquirir la sociedad y el negocio --en crisis-- con sus instalaciones y maquinaria y su compromiso puramente verbal de pagar el valor nominal de las participaciones sociales y de hacerse cargo de las deudas pendientes de la sociedad, compromiso este último que, curiosamente, las partes pactaron dos días después en documento privado por el que Sebastián reconocía y asumía "la totalidad de los pagos" y se comprometía "a cumplirlos en el tiempo y forma que se refleja en las relaciones que nos tiene presentadas D. Francisco " sin especificación de cuáles fueran estas relaciones ni los términos en que este querellante las hubiera presentado, si bien "exonerando de cualquier responsabilidad al Sr. Francisco en los sucesivo y admitiendo su anterior gestión al frente de la sociedad".

Así pues, por los querellantes vendieron su sociedad y negocio (en crisis económica) virtualmente a cambio de la asunción puramente privada de sus deudas por parte de los compradores en los imprecisos términos que quedan consignados.

Tal vez los querellantes firmaron la escritura pública el 19 de Diciembre de 1996 en virtud de algún engaño o error, pero lo cierto es que la Sentencia no nos indica sí lo hubo, ni en qué pudo haber consistido el error y menos, que se debiera a un comportamiento falsario de los acusados, previo a aquel acto dispositivo, sencillamente porque no menciona ningún comportamiento (falsario o no) previo a la firma de aquella escritura.

Puede extrañar que un empresario con cierta experiencia en el ámbito del pequeño comercio como el querellante vendiera su negocio --en crisis y con cuantiosas deudas-- y declarase recibido el precio correspondiente, si esto no coincidía con la realidad. No se expresa en la sentencia porqué obró así, ni que lo hiciera padeciendo algún error, ni en su caso, que el error trajera causa de la acción engañosa de los acusados, presupuestos todos ellos del delito de estafa.

El mero acuerdo para la compra de una sociedad con su activo y su pasivo, sin constancia de otros datos, no puede considerarse maniobra engañosa, pues aunque lo hubiera sido realmente, faltan elementos indispensables para afirmarlos si se desconoce el tipo de garantías personales, apariencias de solvencia o seriedad en su caso, o cualesquiera otras maniobras puestas en escena que hubieran interpuesto los compradores para inducir a error a los vendedores sobre sus intenciones defraudatorias, si es que las hubieran tenido inicialmente, lo que tampoco se desprende de forma inequívoca de cuanto afirma el relato.

No se trata como apunta el motivo en su desarrollo argumental, de confundir el engaño bastante con la ausencia de garantías del cumplimiento de las obligaciones, sino de la ausencia en el relato fáctico de una descripción de los actos o maniobras engañosas interpuestas por los acusados para determinar la voluntad de vender de los querellantes el mismo hecho de la venta y transmisión de su sociedad.

Podría objetarse que el hecho de adquirir una sociedad con su activo y la mera asunción no constatada en el acto y sólo posteriormente documentada en forma privada, de las deudas supone crear la apariencia de una intención que no se alberga y por ende, el engaño típico de la estafa. El argumento, base de los negocios civiles criminalizados, pierde su consistencia en el presente caso en el que falta cualquier referencia a la gestación del negocio y en el que al tiempo del acto dispositivo los querellantes afirmaron y firmaron haber recibido ya el precio, pactando dos días después y en forma privada, la asunción de las deudas.

Como se ha dicho la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Es cierto que en determinados ámbitos del tráfico jurídico, la mera contratación implica en el uso social la apariencia de seriedad en la asunción de las obligaciones, como ocurre en el contrato de hospedaje cuyo incumplimiento en determinadas condiciones puede generar la estafa o el ámbito de la compraventa, en el conocido timo del nazareno. Pero no puede generalizarse el argumento a todo el ámbito negocial, particularmente entre comerciantes que distinguen entre la formalización pública y privada de sus acuerdos y la relevancia de una y otra.

Por otra parte, sería difícil considerar parte del precio de la cosa vendida este pacto privado posterior a la escritura pública de venta pero sobre todo es imposible considerarlo antecedente y causante de la venta, sencillamente por haber sido materializado con posterioridad.

Quien vende su sociedad y negocio en escritura pública y declara haber recibido el precio, pactando después privadamente con el comprador la asunción de las deudas sociales, tiene en realidad lo que ha pactado: el compromiso privado del comprador de asumir sus deudas y puede exigirlo privadamente en los términos en que aceptó el pacto mediante la reclamación judicial y extrajudicial de dicho compromiso.

Algo parecido cabe decir de la entrega de los pagarés que fueron devueltos por falta de conformidad y los falsos Bonos del Tesoro Italiano, ya que el relato fáctico de la Sentencia los sitúa "Tras la adquisición de CA-94, S.L." cuando Francisco empezó a reclamar a Sebastián que abonara las deudas cuyo pago había asumido, esto es, cuando incumplió, o mejor dicho, cumplió de forma insatisfactoria, los compromisos asumidos después de la compra, ya que consta también en la Sentencia que sí canceló la deuda que "CA-94 SL tenía pendiente con la empresa Friger mercantil Española de Refrigeración SRL, al menos en un importe entre los 6 y los 8 millones de pts.".

Cierto que la entrega, tras la adquisición de la sociedad de los pagarés disconformes y la de los falsos Bonos del Tesoro Italiano no fue un pago sino una falsa apariencia del mismo y una falsa promesa de pago por lo que se refiere a los pagarés con vencimiento posterior a la entrega, y que tal comportamiento falsario está destinado a encubrir un incumplimiento de los compromisos previamente asumidos, pero estos engaños y encubrimientos posteriores no pueden integrar el elemento típico de la estafa que ha de ser siempre previo y causante del desplazamiento patrimonial del perjudicado como ya hemos repetido con insistencia.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo del engaño, la intención de engañar o dolo defraudador, como hecho subjetivo sólo puede ser aprehendido vía indiciaria. Tampoco aparece en el factum dato alguno que permita afirmar tal intención en Sebastián . Nada se describe que pudiera ser sugerente de que su acción estuviese animada de tal intención.

Ciertamente se ha irrogado un perjuicio a los recurrentes, pero no todo incumplimiento civil se transmuta en delictivo, por ello queda libre la vía civil para reclamar el incumplimiento civil de lo pactado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior estima como indebidamente inaplicados los artículos referentes a los subtipos agravantes de efectuar la estafa mediante cheques, pagaré o letra de cambio y el de especial gravedad de la defraudación.

La desestimación del motivo es consecuencia directa de la inexistencia de la estafa. Si ésta no existe, con mayor motivo, tampoco puede existir estafa agravada.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

Se vuelve en la argumentación a estimar que hubo engaño determinante de estafa.

El derecho fundamental que aquí se dice que ha sido vulnerado --el derecho a la tutela judicial efectiva--no equivale a una decisión en el sentido apetecido por el impugnante, sino sólo a una decisión --coincidente o adversa-- pero motivada, es decir, que de respuesta a todas las cuestiones planteadas.

El derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes, con independencia de que ésta sea favorable o desfavorable a los intereses de la parte recurrente (SSTC 114/1990, de 21 de Junio, f.jdco. tercero; y 196/2005, de 18 de julio ; por todas). La exigencia de que las resoluciones judiciales estén fundadas en Derecho conlleva, por su parte, la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonable desde un punto de vista lógico y no esté incursa en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (STC 167/2004, de 4 de Octubre, f.jdco. cuarto).

La presente resolución no sólo es razonable sino también correcta y el Tribunal la ha razonado suficientemente tanto en orden a la valoración de la prueba en el primero de sus fundamentos jurídicos, como en orden a la calificación de los hechos que resultan de ella, demostrando que obró con arreglo a la libertad que le otorga el art. 741 de la LECriminal y sumisión a las reglas de la razón que en el mismo se imponen, y también ofreciendo una fundamentación de su decisión absolutoria que podrá ser más o menos compartida y satisfactoria, pero es correcta por una parte, y garantiza la proscripción del arbitrio o el voluntarismo.

Una última reflexión como recuerda la STC 176/2006, nuestra Constitución no reconoce el derecho fundamental a obtener condenas penales, y como ya se ha dicho y ahora se reitera, se obtiene la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal da una respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas de forma motivada, ya sea la solución coincidente o adversa con lo peticionado, y hay que concluir que los recurrentes obtuvieron una respuesta acordada a las exigencias constitucionales.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de su recurso y pérdida del depósito constituido a los fines del art. 890 LECriminal.

III.