STS 328/2007, 4 de Abril de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:2581
Número de Recurso1486/2006
Número de Resolución328/2007
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Filomena y Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Giménez Cardona y Sra. Soberon García de Enterria.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, incoó Procedimiento Abreviado nº 99/02, seguido por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Filomena y Ramón, y una vez conclusa lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, que con fecha 21 de Abril de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que los acusados Filomena y Ramón, mayores de edad penal y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio conocieron a Jose Ángel, persona de 83 años de edad, fallecido en la actualidad, el cual sufría de una importante afectación de sus facultades intelectivas y volitivas debido a un proceso degenerativo que finalmente fue diagnosticado de demencia de tipo mixto de carácter moderado severo, conociendo tal circunstancia y que Jose Ángel gozaba de una buena situación económica, la acusada Filomena entabló una gran amistad con él, que seguidamente se convirtió en una relación de carácter íntimo, manteniendo relaciones sexuales con el mismo, ganándose su confianza y consiguiendo los acusados que le fueran entregadas por el Banco Herrero importantes sumas de dinero mediante la entrega de cheques aparentemente librados por Jose Ángel, no siendo en realidad la firma puesta como librador de él, sino por los acusados o por un tercero por encargo de ellos y sin que tuviera conciencia Jose Ángel por mor de aquella limitación antedicha de la trascendencia de los actos que se realizaban por los acusados en contra de su patrimonio, llegando a obtener los acusados la cantidad de

34.200.000 pesetas en el periodo que va desde el mes de Agosto de 1998 hasta el mes de Julio de 1999.- En todo caso, los títulos de crédito que en su caso podrían expedir Jose Ángel al portador o nominativos a favor de los acusados, y la entrega de los mismos por Jose Ángel no tenía capacidad para verificarlos dada aquella limitación antedicha, sin que Jose Ángel tuviese conciencia de los actos gravosos que realizaba en contra de su patrimonio.- Estos cheques bancarios se libraban contra la cuenta de la que Jose Ángel era titular en la sucursal de Pola de Siero del Banco Herrero nº NUM000, según detalle que se relaciona a continuación

Número Libramiento Importe (Ptas.) Fecha cobro Lugar

NUM001 27-6-98 1.300.000 28-8-98 Siero

NUM002 23-9-98 400.000 25-9-98 Noreña

NUM003 7-10-98 400.000 8-10-98 El Berrón

NUM004 26-1-99 600.000 26-1-99 El Berrón NUM005 23-2-99 500.000 23-2-99 Siero

NUM006 12-4-99 6.000.000 16-4-99 Siero

NUM007 6-5-99 13.000.000 11-5-99 Villaviciosa

NUM008 9-7-99 12.000.000 15-7-99 Siero

De estos cheques los seis primeros le fueron al portador y los otros dos a favor de la propia Filomena

.- El pago del cheque por importe de 13.000.000 de pts. efectuado en Villaviciosa a la acusada Filomena se efectuó sin dificultades al ser un empleado, Jose Antonio, de la sucursal de Villaviciosa, amigo del acusado Ramón, cobrándose igualmente por el acusado Ramón un cheque por importe de 400.000 pts. en el Berrón -el que figura en el tercer lugar de la relación anterior-. Ramón cobró igualmente 600.000 pts, mediante un cheque al portador contra la misma cuenta que los anteriores de la serie NUM004 .- A instancia de Bárbara

, sobrina del difunto Jose Ángel, la Fiscalía formuló demanda de incapacitación de Jose Ángel que se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Siero como juicio verbal de incapacitación 1328/2001

, procedimiento que decayó por haber fallecido Jose Ángel el 11-2-2002. El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Siero declaró en virtud de auto dictado el 9-10-2002 como únicos y universales herederos abintestado de Jose Ángel a Imanol, Trinidad, María Luisa y María del Pilar ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Filomena Y Ramón como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1, 250-6 y 7 en relación con el artículo 74 del Código Penal, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada uno de los acusados de CINCO AÑOS de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros a cada uno de los acusados, al pago de las costas del juicio por mitad extensibles las mismas a las de la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos de Jose Ángel, esto es, Imanol, Trinidad, María Luisa y María del Pilar en la cantidad de 34.200.000 pesetas más el interés legal devengado desde la fecha en que se apropiaron de cada una de las cantidades, con reserva expresa a los herederos antedichos de las acciones que les pudieran corresponder contra el Banco Herrero y Banco de Sabadell, absolviendo a los acusados de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de que venían acusados en conclusiones definitivas por la acusación particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Filomena y Ramón, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Filomena, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los artículos 248, 249 y 250, todos del C.P .

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECriminal.

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida de lo previsto en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 y 21.5 todos del C.P .

QUINTO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del artículo 250.7 del C.P .

La representación de Ramón formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del artículo 248 del C.P .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del tipo agravado del artículo 250.6 del C.P .

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del artículo 250.7 del C.P .

CUARTO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del artículo 66.1 del C.P .

QUINTO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la LECriminal.

SEXTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851 de la LECriminal.

SEPTIMO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la LECriminal.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ .

NOVENO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida de lo previsto en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 y 21.5 todos del C.P .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Abril de 2006 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Oviedo, condenó a Filomena y Ramón como autores de un delito continuado de estafa con aplicación de los subtipos de especial gravedad y abuso de las relaciones personales existentes con la víctima a las penas de cinco años de prisión a cada uno de ellos con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que ambos condenados, actuando de común acuerdo y con intención de enriquecimiento, se ganaron la confianza de Jose Ángel, a la sazón de 83 años de edad, diagnosticado de demencia mixta de carácter moderado severo, a tal fin Filomena entabló una gran amistad seguida de relaciones sexuales consiguiendo de este modo hacerse con importantes sumas de dinero mediante la entrega de cheques que ambos cobraban en los términos descritos en el factum, en total fueron ocho cheques, de ellos seis al portador y dos nominativos a favor de Filomena, de esta manera consiguieron un total de

34.200.000 ptas., sin que Jose Ángel fuera consciente de las consecuencias porque ".... Jose Ángel no

tenía capacidad para verificarlos dada aquella limitación antedicha, sin que Jose Ángel tuviese conciencia de los actos gravosos que realizaba en contra de su patrimonio....".

Se han formalizado dos recursos independientes, uno por cada condenado, si bien se abordan cuestiones comunes en varios de sus motivos.

Segundo

Recurso de Filomena .

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia contradicción en los hechos probados.

En la argumentación del motivo se dice que esta es la segunda vez que la Sala conoce de estos hechos. Que resolviendo el primer recurso de casación, la sentencia de esta Sala de 13 de Febrero de 2006 apreció la contradicción que ahora se vuelve a encontrar en la nueva sentencia de Oviedo. En la sentencia de esta Sala citada se devolvió a la Audiencia de Oviedo a fin de que se aclarase si los talones habían sido falsificados por los recurrentes quienes consiguieron de esta manera engañar al banco en el que fueron cobrados los talones, o bien, dichos talones fueron rellenados, con engaño, por el propio perjudicado.

Se afirma que en la nueva sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo y ahora objeto de control casacional se insiste en la misma contradicción estimando como frases contradictorias las siguientes que constan en los hechos probados:

  1. "....No siendo en realidad la firma puesta como librador de él ( Jose Ángel ) sino por los acusados o por un tercero por encargo de ellos....".

  2. "....Conociendo tal circunstancia (que Jose Ángel sufría una importante afectación en sus facultades intelectivas y volitivas debido a un proceso degenerativo) la acusada Filomena entabló gran amistad con él.... ganándose su confianza y consiguiendo los acusados que le fueran entregadas por el Banco Herrero importantes sumas de dinero....".

  3. "....sin que Jose Ángel tuviese conciencia de los actos gravosos que realizaba en contra de su patrimonio....".

¿Hubo engaño a Jose Ángel, o falsificación de los talones y engaño al Banco Herrero?.

Sin perjuicio de reconocer que la sentencia reincide en algunas expresiones que sin poder calificarlas de contradictorias, sí son ambiguas, hay que convenir que no existe el vicio procesal que se denuncia en el motivo.

En primer lugar, es clara y tajante la afirmación del Tribunal de que el perjudicado -- Jose Ángel -- no expidió los cheques lo que ya constaba en la primera sentencia de la Audiencia. En segundo lugar se afirma también con claridad que dichos talones fueron firmados bien por los recurrentes o por tercero a su ruego, lo que no concretaba en la primera sentencia. En la motivación fáctica se justifican tales afirmaciones con el apoyo de la pericial caligráfica --pág. 8 de la sentencia--, e igualmente se justifica la no condena por el delito de falsificación de los talones.

En tercer lugar, desde esa premisa no existe contradicción con el hecho de que Jose Ángel no fuese consciente en las actuaciones que estaban efectuando los recurrentes, pues es claro que en ese escenario el acceso al talonario que utilizaron los recurrentes para extender las cantidades que luego cobraron en la forma descrita en el factum, sólo pudo ser posible en el marco de confianza fraudulentamente creado, singularmente pero no en forma exclusiva por Filomena, aprovechando su debilidad mental de la que existen sobradas pruebas documentales que fueron valoradas por el Tribunal.

En definitiva, no existe el vicio procesal que se denuncia, con lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la indebida aplicación del delito de estafa por inexistencia del previo engaño desarrollado por la recurrente.

En la argumentación efectiva un estudio de las diversas periciales médicas para concluir con la afirmación de que era perfectamente consciente y actuó con plena consciencia y voluntad.

Presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado es el respeto a los hechos probados, ya que el cauce del error iuris lo que denuncia es una incorrecta aplicación del derecho a unos hechos que se aceptan.

El recurrente ignora este presupuesto pues niega los hechos probados en la medida que en éstos de manera clara e indubitada se dice que Jose Ángel padecía una demencia mental de carácter moderado severo, y que a consecuencia de ello no tenía conciencia de la trascendencia de sus actos, situación que fue aprovechada por los recurrentes. A ello dedica la sentencia los folios 6 a 8 de la fundamentación jurídica.

Se incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en este momento.

A este engaño ocasionado en la persona de Jose Ángel, es obvio que debe añadirse el causado al banco en la medida que también fue engañado al atender al pago de los talones falsificados por los recurrentes, extremo silenciado en la sentencia de instancia, pero en todo caso es cuestión que no afecta al delito de estafa porque este segundo engaño operó sobre el primero desarrollado por los recurrentes en la persona del titular de los fondos ( Jose Ángel ) y sobre el que se sustenta el delito de estafa.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia indefensión en relación a la nueva sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de la que dice, incurre en los mismos defectos que la primera dictada y que fue anulada por esta Sala en la sentencia de 13 de Febrero de 2006 .

Se trata, en definitiva de la misma cuestión que ya dio vida al primero de los motivos de este recurso que ha sido desestimado.

Igual suerte corre el presente motivo, ya que en sentido estricto no existe la contradicción in terminis que se denuncia, y por ello, no existe indefensión, se dice que la Audiencia Provincial de Oviedo debiera haber realizado una nueva vista. No fue eso lo acordado por esta Sala en la sentencia de 13 de Febrero de 2006, y sí sólo que la misma Sala, procediera a resolver la antinomia apreciada, pero sin exigir la realización de una nueva Vista y eso fue lo que hizo la Audiencia en la sentencia ahora sometida al presente control casacional. Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia dilaciones indebidas por estimar que debiera haberse declarado tales dilaciones por la vía de la atenuante analógica con las consecuencias punitivas previstas en la Ley --art. 66-2º --.

Se anuda la alegación de las dilaciones --alegación ex novo que se efectúa ahora por primera vez--, con el hecho de que la primera sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, anulada por esta Sala, es de fecha 21 de Abril de 2004, y la actual sentencia recurrida es de 21 de Abril de 2006, y que durante ese lapso de dos años no ha existido actuación relevante.

No tiene razón la recurrente pues olvida el dato esencial de la tramitación del primer recurso de casación y del dictado de la sentencia de esta Sala de 13 de Febrero de 2006, y que sólo después del dictado de esta sentencia, el 21 de Abril del mismo año, es decir poco más de dos meses de declarar esta Sala la nulidad de la primera sentencia, se dictó la segunda por la Audiencia Provincial de Oviedo, dando cumplimiento a lo acordado por esta Sala.

No han existido dilaciones indebidas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado del párrafo 7º del art. 250 Cpenal, por estimar que no concurrieron abuso de relaciones personales entre la víctima y la recurrente.

Procede la estimación de este motivo.

Ello es debido porque la esencia del delito de estafa es una situación derivada de abuso de confianza que es aprovechada por el agente que engaña a la víctima en términos tales que ella misma, efectúa en virtud del engaño y en su propio perjuicio, el acto de desposesión. Es en definitiva una actuación que quebranta la lealtad que existe por parte de la víctima y que tiene su origen en un engaño antecedente y bastante desarrollado e injertado en el ánimo de la víctima por el victimario.

El subtipo aplicado en la instancia descansa en un plus, en una situación de especial superioridad psicológica en que se encuentra el estafador sobre su víctima, por ello, su aplicación sólo quede reservada, como tiene declarado esta Sala, para aquellos supuestos en los que además del quebranto de la confianza que es el núcleo de la estafa, se aprecie una situación de mayor confianza o credibilidad, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad, y de mayor perversidad el quebrantamiento de la confianza, y por ello, como la culpabilidad es la medida de la punibilidad, ese mayor aprovechamiento debe ser sancionado con un incremento de la pena.

En el presente caso no se aprecia esa situación. Entre la recurrente y la víctima no existía una relación de parentesco o de amistad previa. El conocimiento y amistad, y en definitiva, esa amistad íntima que se tradujo en las relaciones sexuales, todo ello fue instrumentalizado y dirigido desde el principio para ganarse la confianza con aprovechamiento de la situación de demencia en que aquél se encontraba, en definitiva la situación de "ganarse la confianza" con aprovechamiento de su demencia, viene a integrar la esencia del delito de estafa, que por ello no puede --sin riesgo de vulnerar el non bis in idem-- volver a ser valorado para exasperar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado, que con razón, en este caso, se cuestiona.

Procede la estimación del motivo.

Tercero

Recurso de Ramón .

Aparece formalizado a través de nueve motivos a cuyo estudio pasamos siguiendo el mismo orden con el que aparecen formalizados.

El motivo primero, por la vía del error iuris denuncia la indebida aplicación del delito de estafa porque no existía engaño bastante precedente y causante por parte del recurrente.

Se olvida que presupuesto necesario de la viabilidad del cauce casacional utilizado es el respeto a los hechos probados, lo que ignora el recurrente en la medida que obvia y elimina de su relato aspectos y extremos que están claramente en los hechos probados.

En efecto, en éstos se dice, textualmente:

"....HECHO PROBADO: Que los acusados Filomena y Ramón, mayores de edad penal y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio conocieron a Jose Ángel, persona de 83 años de edad, fallecido en la actualidad, el cual sufría de una importante afectación de sus facultades intelectivas y volitivas debido a un proceso degenerativo que finalmente fue diagnosticado de demencia de tipo mixto de carácter moderado severo, conociendo tal circunstancia y que Jose Ángel gozaba de una buena situación económica, la acusada Filomena entabló una gran amistad con él, que seguidamente se convirtió en una relación de carácter íntimo, manteniendo relaciones sexuales con el mismo, ganándose su confianza y consiguiendo los acusados que le fueran entregadas por el Banco Herrero importante sumas de dinero mediante la entrega de cheques aparentemente librados por Jose Ángel, no siendo en realidad la firma puesta como librador de él, sino por los acusados o por un tercero por encargo de ellos y sin que tuviera conciencia Jose Ángel por mor de aquella limitación antedicha de la trascendencia de los actos que se realizaban por los acusados en contra de su patrimonio, llegando a obtener los acusados la cantidad de

34.200.000 pesetas en el periodo que va desde el mes de Agosto de 1998 hasta el mes de Julio de 1999....".

A ello puede unirse lo que aparece descrito en los f.jdcos., concretamente en el f.jdco. segundo, apartado sexto, donde dice con el valor de hecho: "....esta situación la captó la acusada concertada con el otro acusado, los cuales, como se dijo antes, idearon la trama de montar negocios, traspasos, arrendamientos, mobiliario, etc. --pura fábula-- para enmascarar el destino de las cantidades a que hacen referencia los cheques...." -pág. 7 de la sentencia--.

En definitiva, en el factum se está narrando una estrategia engañosa desarrollada por ambos recurrentes que, a no dudarlo, integran el engaño antecedente, bastante y causal en relación a los propios actos de disposición efectuados por Jose Ángel, en su propio perjuicio, aprovechando aquellos la conocida situación de Jose Ángel afectado de un proceso de demencia de tipo mixta como también se recoge en los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el subtipo de especial gravedad del art. 250-1-6º del Cpenal. Se fundamenta la petición en que, según los hechos probados, Ramón sólo cobró dos cheques, uno de 400.000 ptas. y otro de 600.000 que no pueden dar lugar a la aplicación del subtipo agravado que se impugna.

La tesis es inaceptable. Olvida el recurrente que se está en un claro y reconocido caso de coautoría en el que todos los intervinientes --en este caso dos personas-- no es preciso que efectúen la totalidad de todos los elementos que dan lugar al delito, antes bien, basta con que todos los coautores desde una estrategia delictiva comúnmente aceptada y querida colaboren con actos nucleares al total resultado apetecido. Por decirlo con las palabras de la STS 251/2006 de 26 de Febrero "....cada coautor, sobre la base de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho mismo, conjuntamente con los demás coautores....". En términos análogos, SSTS 529/2006 de 27 de Abril ó 732/2006 de 3 de Julio .

Por lo que se refiere al caso de autos, desde el respeto a los hechos probados es claro el concierto de voluntades de ambos recurrentes en la estrategia común de engañar a Jose Ángel aprovechándose de su debilidad mental y tener acceso a los talones o cheques, los que rellenaron por sí mismo o tercero a su instancia, habiéndose beneficiado e incorporado a su patrimonio con el importe de tales documentos, siendo irrelevante que el recurrente cobrara personalmente sólo dos talones. La ejecución fue conjunta, y conjunto el enriquecimiento obtenido, y la materialidad de quien efectuó el cobro de los talones es sólo una cuestión irrelevante sin incidencia en la declarada coautoría.

La totalidad de la defraudación ascendió a 34.000.000 pts. y es obvio que tal cantidad supone la aplicación del subtipo agravado que sin éxito se cuestiona.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía idéntica al anterior motivo denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado de abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador.

Se trata de la misma cuestión abordada y resuelta --con éxito-- en el estudio del anterior recurso, en el motivo quinto.

A lo allí dicho nos remitimos con la consecuencia de estimar el motivo.

Procede la estimación del motivo. El motivo cuarto, es una consecuencia de los dos anteriores. Se postula una penalidad inferior de conformidad con el art. 66-1º al no ser de aplicación el art. 250, por lo que no procedería la exasperación punitiva que dicha entidad impone.

Procede la estimación parcial del motivo como consecuencia de la no concurrencia del subtipo de especial relación existente de los defraudadores con la víctima --art. 250.1-6º--, aunque sí concurre el párrafo 7º .

En la segunda sentencia se fijará la pena correspondiente.

Procede la estimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la sentencia recurrida en lo referente al hecho que allí se da por probado de que Jose Ángel sufría una importante afectación s sus facultades intelecto-volitivas.

Como documentos que acreditarían tal error, se citan en el motivo diversos informes médicos -- págs. 13 a 16 del recurso y que aparecen enumerados con las letras a) hasta la h).

El primero de los informes alegados, obrante al folio 209, no es concluyente en cuanto al deterioro sufrido por el perjudicado, por lo que no demuestra el pretendido error cometido por la Sala de instancia.

El informe obrante al folio 11, lejos de demostrar un presunto error en la apreciación de la prueba, sostiene que el perjudicado padece un deterioro cognitivo significativo, con severos signos de disfunción ejecutiva y de memoria.

El informe obrante al folio 15, afirma que el perjudicado padece una gran pérdida de memoria, afirmación no demostrativa de error alguno de la Sala de instancia.

El informe obrante al folio 8 sostiene que el perjudicado padece demencia, con desorientación y severísimo trastorno de la memoria, con lo que difícilmente puede deducirse de dicho documento un error del Tribunal de instancia.

En cuanto a los informes orales de los doctores que comparecieron al Plenario, como viene a reconocer el propio recurrente en los acotamientos que efectúa de los informes citados, de las manifestaciones de dichos doctores ni se acredita ni aparece el error que se denuncia por el recurrente. Ninguno de dichos informes puede acreditar el error de valoración que se denuncia.

También se refiere el motivo a diversas declaraciones de testigos (un sobrino o declaraciones de empleados del Banco Herrero). En este caso se está ante prueba de naturaleza testimonial, como tal, personales y que por tanto quedan extramuros del ámbito de este cauce casacional.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia contradicción. La contradicción denunciada se encontraría en el hecho de que los recurrentes, abusando de las condiciones mentales de Jose Ángel consiguieron que a través de unos cheques, cobraran la cantidad de 34.000.000 ptas. que hicieron suyas, y a renglón seguido se dijo que los talones no fueron firmados por el propio Jose Ángel .

Se trata de la misma cuestión ya abordada y resuelta en el primer motivo del anterior recurso. A lo allí dicho nos remitimos.

Con independencia de que los talones no fueran firmados por Jose Ángel, sino o bien por los recurrentes o un tercero a su instancia, es lo cierto que a través del aprovechamiento de las condiciones intelecto-volitivas de Jose Ángel, los recurrentes se ganaron su confianza, y tuvieron a su alcance los talonarios con los que se procedió a las extracciones bancarias.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo séptimo, por igual cauce que el anterior denuncia predeterminación del fallo.

El párrafo afectado por tal vicio procesal, sería, según el motivo siguiente:

"....Que los acusados.... puestos de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio

conocieron a Jose Ángel .... el cual sufría una importante afectación de sus facultades intelectivas y volitivas....conociendo tal circunstancia....".

La referencia al ilícito beneficio constituiría la predeterminación. La expresión señalada no posee el contenido ni el significado jurídico que le atribuye el recurrente. Se trata, de un lado, de una expresión que forma parte del acervo lingüístico usual, de otro, tal expresión no es sino la consignación en los hechos probados, entre ellos de hechos subjetivos, como es el dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención, ésto es los porqués del actuar antijurídico de todo agente, y, finalmente no se ha producido un adelantamiento de la calificación jurídica al escenario fáctico, simplemente, sin esta referencia, los hechos quedaban huérfanos de los hechos subjetivos --SSTS 595/2001, 1060/2005, 1245/2006, entre otras--.

El motivo octavo, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Más que vacío probatorio de cargo, el motivo actúa como una recopilación de los tres motivos anteriores insistiendo en que no existió el acuerdo o concierto con la otra recurrente, discrepando de la valoración que de la prueba de cargo efectuó el Tribunal.

Una valoración del inventario probatorio con el que contó el Tribunal de instancia para justificar la condena permite verificar que existió una plural y coincidente prueba de cargo que soporta la condena pronunciada.

Observamos que la Sala de instancia ha contado con la prueba consistente en el interrogatorio de los dos acusados, testifical y documental, prueba válida, suficiente y eficaz como para entender rota la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Concretamente, la Sala dispuso de las declaraciones del propio recurrente, que admitió haber cobrado cheques contra la cuenta del perjudicado.

Dispuso además de la declaración de la acusada, en torno a su relación con el perjudicado.

Valoró la prueba documental de los cheques y estado de cuentas del perjudicado, y las explicaciones dadas por los acusados en torno a los mismos.

Valoró las periciales relativas al estado psíquico del perjudicado.

Por ello podemos afirmar que lo que se denuncia como violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en realidad aparece como una solicitud de nuevo debate sobre la prueba practicada, en cuya interpretación difiere el recurrente de la Sala de instancia, nuevo debate inadmisible en esta vía casacional, por las razones jurídicas antes analizadas.

Por ello, podemos afirmar que en modo alguno se ha producido una violación del derecho constitucional alegado en el presente motivo, el cual decae, por tanto, falto de fundamento.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo noveno, denuncia la existencia de dilaciones indebidas.

Se trata de la misma cuestión ya resuelta con el estudio del motivo cuarto del anterior recurso.

A lo allí dicho nos remitimos para la desestimación de dicha denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

La estimación parcial de ambos recursos tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Filomena y Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, de fecha 21 de Abril de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, Procedimiento Abreviado nº 99/02, seguido por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Filomena, con D.N.I. NUM009, nacida en La Felguera, Langreo (Asturias) el día 11-11-1970, hija de Francisco y Eduarda, con domicilio a efectos de notificaciones en C/ DIRECCION000 nº NUM010 - NUM011 Pola de Siero (Asturias), en libertad por esta causa, insolvente y contra Ramón, con D.N.I. NUM012, hijo de José y Sofía, nacido en Lieres -Siero (Asturias)- el día 1-1-1962 y con domicilio a efectos de notificaciones en DIRECCION001 NUM013

, Lieres-Siero (Asturias), en libertad en esta causa, parcialmente solvente; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional al haber sido estimados los motivos quinto y tercero de los recursos formalizados, respectivamente, por Filomena y Ramón, eliminamos la aplicación del subtipo de especial relación con la víctima del art. 250.1-7 . Consiguientemente, procede una disminución de la pena a imponer a ambos recurrentes teniendo en cuenta la continuidad delictiva y la especialidad de la regla 6ª del art. 250.1 frente a la del art. 74-2º, fijamos a pena en la extensión de cuatro años de prisión, y multa de ocho meses a razón de seis euros de cuota diaria con responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, todo ello de conformidad con el art. 53 Cpenal, todo ello en relación a ambos recurrentes, dejando intacto el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Filomena y Ramón, como autores de un delito de estafa continuado de especial gravedad de la defraudación a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y multa de ocho meses a razón de seis euros de cuota con responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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