STS 260/2005, 28 de Febrero de 2005

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:509/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:260/2005
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. AGRAVANTE. Se denuncia indebida falta de aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal. El acusado -de modo patente- no era un tenedor legítimo del cheque y, por tanto, al presentarlo al cobro "aparentó serlo", engañando así a los empleados de la entidad librada, sorprendiendo la buena fe de sus empleados. Ha existido una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a favor del mismo. En primera instancia se lo condena por apropiación indebida. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por el acusado Aurelio y por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en causa seguida a dicho acusado por delitos de apropiación indebida y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, y estando el acusado recurrido representado por la Procuradora Sra. Millán Valero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Hospitalet instruyó Diligencias Previas con el nº 1252 de 2.002, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 19 de diciembre de 2.003 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que en hora no determinada pero comprendida entre las 17'00 horas del día 3 de junio de 2.002 y las 8'35 horas del día siguiente Aurelio, mayor de edad, del que constan antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontró en la calle -sin determinar- un cheque fechado el mismo día 3 de junio extendido al portador con número 0655132-5 contra la cuenta corriente 2100-2456-81 0200004827 de la Caixa de Estalvis i Pensions de Barcelona, por importe de 470'02 euros, y, con intención de hacer suyo dicho importe no obstante conocer que no le pertenecía, presentó el cheque al cobro en la oficina de dicha entidad de ahorro de Rambla de la Marina de L'Hospitalet de Llobregat, consiguiendo efectivamente que se le abonara.

    El referido cheque había sido entregado el 3 de junio de 2.002 a Franco en pago de unos materiales que, como transportista había entregado por cuenta de "Aluminios Barcelona S.L.", entidad a la que tuvo que resarcir con el importe de aquél".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: "Condenamos a Aurelio , como responsable en concepto de autor del delito de apropiación indebida de cosa perdida antes descrito y le absolvemos del delito de estafa del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de cuatro meses con cuota diaria de diez euros (10 ¤), que podrá satisfacer en la forma fraccionada que se establezca una vez requerido en la ejecución de esta Sentencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales.

    En concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, asimismo condenamos a Aurelio, a pagar, a Franco la cantidad de cuatrocientos setenta euros con dos céntimos (470'2 ¤).

    Para el cumplimiento de la pena de multa impuesta, o de su responsabilidad personal subsidiaria, serán de abono al condenado los tres días de detención sufrida por razón de esta causa, a razón en su caso, de dos cuotas de multa por cada día, si no se le hubieran abonado en otra".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por la representación del recurrente y por el Ministerio Fiscal, recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: "Se fundamenta dicho recurso por no haber sido respetado el principio acusatorio, por no haber hecho uso oportunamente el Tribunal sentenciador de la facultad que le confiere el artículo 733 de la L.E.Crim. y los delitos calificados por la acusación y la sentencia heterogéneos. SEGUNDO: "Por infracción de ley y precepto constitucional de los artículos 849 y 852 de la L.E.Crim. en relación con el articulo 24.2 de la Constitución Española". El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo: ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal.

  5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintitrés de febrero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de diecinueve de diciembre de dos mil tres, condenó al acusado Aurelio, por un delito de apropiación indebida, absolviéndole del delito de estafa del que venía acusado, por haber hecho efectivo un cheque al portador que se había encontrado.

La resolución de la Audiencia Provincial ha sido recurrida tanto por el Ministerio Fiscal -por considerar que el hecho enjuiciado es constitutivo de un delito de estafa, en su modalidad agravada de empleo de cheque-, como por la representación del acusado -que denuncia la vulneración del principio acusatorio-. Dada la íntima relación entre ambos, parece oportuno estudiar conjuntamente el posible fundamento de ambos.

SEGUNDO

La representación del acusado ha articulado en su recurso dos motivos de casación, el primero, "por no haber sido respetado el principio acusatorio, por no haber hecho uso oportunamente el Tribunal sentenciador de la facultad que le confiere el artículo 733 de la LECrim. y los delitos calificados por la acusación y la sentencia heterogéneos". El segundo motivo, se formula "por infracción de ley y precepto constitucional de los artículos 849.1 y 852 de la LECrim. en relación con el artículo 24 de la Constitución", por considerar que tales hechos constituyen una "lesión del derecho a la tutela judicial efectiva".

El Ministerio Fiscal, por su parte, ha formulado un único motivo de casación, con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por no aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal".

Dice la representación del acusado, al desarrollar el primero de los motivos de su recurso, que "el juzgador de instancia no puede juzgar por delito distinto al que ha sido objeto de acusación", y que dicho principio sólo tiene dos excepciones: a) el posible uso por el Tribunal de la facultad que le concede el artículo 733 de la LECrim.; y b) que el delito calificado por la acusación sea homogéneo con el calificado en la sentencia.

El principio acusatorio es un principio esencial del proceso penal, que tiene su fundamento en la distinción entre la función de acusar y la de juzgar, y en el establecimiento de una serie de limitaciones en las facultades de los jueces y tribunales a la hora de hacer la definitiva subsunción o calificación jurídica del hecho enjuiciado, por cuanto, en un Estado de Derecho, la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y sobre todo a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión (v., ad exemplum, la STS de 17 de junio de 1998, y las que en ella se cita expresamente). El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, y esa información debe recaer, fundamentalmente, "sobre los hechos considerados punibles" que se le imputan, pero sin olvidar que "la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio", esencial en el proceso penal (v. SS. TC. de 10 de abril de 1981, 29 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1990, entre otras). El conocimiento de la acusación, el derecho a proponer los medios de defensa que se estimen pertinentes y la interdicción de toda posible indefensión, constituyen uno conjunto de derechos fundamentales de la persona expresamente reconocidos en el artículo 24 de nuestra Constitución, reflejo, a su vez, de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- imputó al acusado la comisión de un delito de estafa, en su modalidad agravada de empleo de cheque (arts. 248.1 y 250.1.3º CP), y el Tribunal de instancia le ha condenado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (en el que se castiga al que, con ánimo de lucro, se apropiare de cosa perdida o de dueño desconocido), por entender, en último término, que "la compatibilidad de ambos delitos es evidente no sólo por cuanto protegen el mismo bien jurídico -el patrimonio- sino también por su inclusión en el mismo capítulo del Código Penal, dentro del Título de los delitos que protegen dicho bien jurídico" (v. FJ 1º, "in fine").

Por consiguiente, excluida la utilización por el Tribunal sentenciador de la facultad excepcional reconocida en el artículo 733 LECrim., la cuestión debatida en el recurso del acusado queda limitada al problema de la posible homogeneidad de ambas calificaciones. Cuestión sobre la que la jurisprudencia de esta Sala se ha posicionado en el sentido de entender que se trata de infracciones heterogéneas (v. STS de 26 de marzo de 1988).

La peculiar figura jurídica del art. 253 del Código Penal de 1995, que constituye un híbrido entre el delito de hurto y el de apropiación indebida y para la que se ha fijado una penalidad más benigna que la correspondiente al delito de hurto, plantea especiales problemas a la hora de pronunciarnos sobre su naturaleza, para cotejarla con la del delito de estafa, por cuanto, además, no responde exactamente al tradicional "modus operandi" del delito de apropiación indebida. Por lo demás, es preciso también resaltar las diferencias esenciales que existen entre dicha figura y la de la estafa. En primer término, porque constituye elemento esencial de ésta el engaño o conducta engañosa en el culpable -elemento que en ningún caso concurre en la apropiación indebida-, y, por otra parte, en la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal existe el incumplimiento, por parte del culpable, de la obligación civil impuesta en el artículo 615 del Código Civil ("el que encontrare una cosa mueble (...) debe restituirla al anterior poseedor .."), que evidentemente no concurre en la conducta fraudulenta de la estafa. Con independencia de ello, es patente que la conducta descrita en el artículo 253 CP no contempla en su integridad la total antijuricidad del comportamiento enjuiciado: el acusado no solo se apoderó del cheque ajeno extraviado sino que, además, lo presentó al cobro en una oficina bancaria, donde fue atendido, haciendo efectivo así el lucro patrimonial perseguido, para lo cual aparentó ser el poseedor legítimo de dicho título valor, conducta verdaderamente engañosa, propia del delito de estafa, sin la que difícilmente podría considerarse penalmente típico el apoderamiento del cheque. En todo caso, es igualmente destacable la diversa gravedad de las penas con que en el Código Penal se castigan ambas figuras delictivas. Es preciso concluir, por tanto, que la sentencia recurrida infringe el principio acusatorio y, por ende, el motivo examinado debe ser estimado.

En el segundo motivo del recurso del acusado, se habla escuetamente de "lesión del derecho a la tutela judicial efectiva", derecho que, como es sabido, se integra por un haz de derechos del justiciable -derecho al proceso, a intervenir en él con igualdad de armas, a proponer pruebas e intervenir en su práctica, a obtener una respuesta fundada en Derecho a sus pretensiones, y, finalmente, a interponer los recursos legalmente previstos contra las correspondientes resoluciones judiciales-. En el presente caso, es indudable que no se denuncia la infracción de ninguno de estos derechos, y, por consiguiente, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, por su parte, ha denunciado infracción de ley por indebida falta de aplicación de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal, por estimar que los hechos descritos en el factum de la sentencia combatida son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los citados preceptos del Código Penal.

Dice el Ministerio Fiscal que "la citada sentencia desconoce radicalmente la doctrina del Tribunal Supremo que viene considerando infracciones de estafa las conductas similares a la descrita, (...), por entender que constituye engaño bastante el fingimiento de titularidad que supone la presentación del cheque en ventanilla para su realización, sin que sea óbice que su pago se realice por la entidad bancaria sin mayores investigaciones sobre la legitimidad de la posesión, en base a la buena fe que preside las relaciones comerciales y bancarias, especialmente cuando se trata de importes reducidos".

Según conocida jurisprudencia de esta Sala, el delito de estafa está configurado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear de este tipo penal; b) el carácter de suficiente y proporcionado del mismo para alcanzar el fin propuesto; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que le lleva a actuar bajo un presupuesto falso; d) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para la otra persona; e) el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto; y f) la relación de causalidad entre el engaño provocado, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio experimentado (v., ad exemplum, la STS de 16 de enero de 2004).

En el caso de autos, el acusado se encontró un cheque al portador, extraviado por su legítimo tenedor, y lo presentó al cobro en una oficina de la entidad de ahorro contra la que había sido librado, logrando que le fuera hecho efectivo.

El cheque, como es sobradamente conocido, es un título valor que incorpora una orden de pago, pura y simple, dirigida por el librador sobre fondos disponibles en el banco o entidad de crédito contra los que se libra, y entre cuyas modalidades figura el cheque "al portador", caracterizado porque el pago deberá hacerse, a su presentación, al portador o tenedor del mismo, sin que la entidad obligada al pago deba hacer, en principio, ninguna comprobación especial, dado el carácter esencialmente formal de este título y las exigencias de la buena fe, en cuanto principio esencial del tráfico mercantil (v. arts. 106, 111 c), 134 y concordantes de la Ley Cambiaria y del Cheque, y el arts. 2 y 57 del C. de Comercio). Mas, si desde la perspectiva de la entidad obligada al pago, se cumple haciendo el pago a la persona que presente el título, sin necesidad -en principio- de ninguna otra comprobación; desde la perspectiva del tenedor del cheque, únicamente está legitimado para exigir su pago "el tenedor legítimo"; consiguientemente cuando el poseedor del cheque carezca de esta condición, la presentación al cobro hecha por el mismo no puede considerarse jurídicamente válida, es decir, conforme a Derecho; de tal modo que, si la entidad obligada al pago conoce esta irregularidad, no podrá hacer efectivo el pago al presentador del título, pese a tratarse de un título al portador (v. art. 154 de la Ley Cambiaria y del Cheque y concordantes).

En el presente caso, el acusado -de modo patente- no era un tenedor legítimo del cheque y, por tanto, al presentarlo al cobro "aparentó serlo", engañando así a los empleados de la entidad librada, sorprendiendo la buena fe de sus empleados, que, como consecuencia de ello, le hicieron efectivo su importe, cumpliendo la obligación de pago del cheque previamente asumida. Es incuestionable, por tanto, que ha existido una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a favor del mismo, muestra evidente del ánimo de lucro con el que actuó de tal modo. Concurren, pues, todos los elementos propios del subtipo agravado del delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal (v., ad exemplum, la STS de 8 de abril de 2002).

Procede, en conclusión, la estimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo PRIMERO, con desestimación del segundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Aurelio, contra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en causa seguida al mismo por delitos de apropiación indebida y estafa; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la anterior sentencia. Con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 11 de L'Hospitalet de Llobregat y seguidas ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena con el nº 1252/2003, por delitos de apropiación indebida y estafa, contra Aurelio, de 23 años de edad, hijo de Jesús y de Ángela, natural de Barcelona y vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidos aquí, los hechos declarados probados que se imputan al acusado -Aurelio- son constitutivos de un delito de estafa -subtipo agravado- de los artículos 248.1 y 250.1.3º del Código Penal.

SEGUNDO

Se aceptan y dan por reproducidos también aquí, referidos lógicamente a la anterior figura delictiva, los fundamentos jurídicos segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida.

TERCERO

En trance de fijar la respuesta penológica correspondiente al hecho enjuiciado, este Tribunal, teniendo en cuenta especialmente la entidad del mismo, considera procedente imponer al acusado las penas señaladas al delito por el que se le condena, en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, haciéndolo en el límite mínimo de las legalmente previstas, con una cuota diaria de dos euros para la multa.

Que condenamos al acusado Aurelio, como autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de dos euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas - voluntariamente o por la vía de apremio-, así como al pago de las costas.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta o hayan sido desvirtuados por ella.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.