Sentencia nº 218/2004 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 18 de Febrero de 2004

Ponente:D. Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:2735/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:218/2004
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. Se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 528, 529.7º y 69 bis C.P. La acusado se halla presidida indudablemente por el factor engaño, que consiste en todo ardid, artimaña o trama que se urde precedente o simultáneo a la acción típica, mediante el cual se presenta una situación distinta a la realidad, generando de este modo un error en la víctima que, por esa causa, realiza el desplazamiento patrimonial en beneficio del sujeto activo y en correlativo perjuicio propio. En primera instancia se lo condena. Se estima en parte el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salmán-Alonso Khouri.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe incoó procedimiento abreviado con el nº 1096 de 1.995 contra Jose Manuel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 2 de julio de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, así como el ya fallecido Pedro Miguel , movido por el afán de obtener un enriquecimiento injusto resolvió aparentar una solvencia económica de la que carecía poniendo en funcionamiento varias empresas, efectuando a través de ellas relaciones con proveedores de distintas entidades, a las que hacía pedidos de mercancías con el concebido propósito de no satisfacer su importe. Así a mediados del año 1995 creó la empresa "Comercial Aisa", ubicada en la Avda. de España nº 2, de la ciudad de Getafe, a la que cada cierto tiempo, cambiaba de nombre, denominándose también "Pistón-Car, y Residencial Henares", sin cambiar su domicilio, la cual estaría dedicada a la venta al por mayor y al detall de productos de todo tipo, tales como electrodomésticos, mobiliario de oficina, alimentación, juguetes, lencería, etc....., figurando dicho acusado como titular nominal de "Comercial Aisa", firmando así toda la documentación, letras y cheques, comenzando los pedidos de mercancías a las empresas y comerciantes proveedores, contactando con ellos, tanto en persona, como por medio de fax o vía telefónica, como por medio de comerciales contratados por él, con dicha finalidad, haciendo pago de aquellas mercancías con letras, pagarés, recibos o aceptos, firmados a sabiendas de que no se harían efectivos a su vencimiento, a 30, 60 ó 90 días. Una vez depositadas las distintas remesas de productos en el local del acusado, con la finalidad de impedir, ante el impago de las mismas, que fueran recuperadas por los comerciantes, el acusado las trasladaba a otros locales, en donde procedía a su venta, sin que conste lo hiciese a precio inferior a su coste, dado los márgenes comerciales con lo que se trabajaba en aquella época en el comercio en general; teniendo a tal efecto los siguientes locales de negocio: en la CALLE000 número NUM000 del polígono industrial las Arenas de Pinto, en la CALLE001 número NUM001 del polígono industrial de Cobo Calleja de Fuenlabrada, en la CALLE002 número NUM002 de Getafe, llamada Bazar Aisa, destinado fundamentalmente, a la venta de electrodomésticos; y otro en la CALLE003 número NUM003 de San Martín de la Vega. Figurando también la empresa Azoroset S.L., ubicada en Sevilla y dedicada al alquiler de vehículos de motor, a nombre de dicho acusado. Las mencionadas empresas de las que el acusado adquirió mercancías son las siguientes: - Adifoto S.A. que sirvió productos por valor de 5.352.620 pesetas. - Alfombras Tisal sirvió productos por valor de 1.008.088 pesetas. - Reflecta S.A. sirvió productos por valor de 435.824 pesetas. - Cosecheros Abastecedores S.A. sirvió mercancía por valor de 1.261.430 pesetas. - Guisval S.A. sirvió mercancía por importe de 559.562 pesetas. - Juguetes Olmo S.A. sirvió por un valor de 614.965 ptas. - Navarro y Cía entregó mercancía por un valor de 145.826 ptas. - Gonher S.A. entregó mercancía por 287.064 ptas. - Carlos José entregó productos por valor de 125.000 ptas. - G-3 Ferrari España S.L. vendió electrodomésticos por valor de 2.175.528 ptas. - Frutos Secos Loyz Mar S.L. entregó mercancía por valor de 345.501 ptas. - Corline sirvió mercancía por valor de 2.436.880 ptas. - Hispania Investiment S.A. sirvió productos por valor de 1.267.488 ptas. - Giber Importaciones sirvió productos por valor de 1.362.768 ptas. - Byse Electrodomésticos sirvió mercancías por importe de 1.121.560 ptas. - Pioner entregó mercancía por importe de 531.263 ptas. - Victor Manuel sirvió mercancía por un valor de 316.890 pesetas. - Bodegas Vega de la Reina S.A. entregó mercancía por importe de 2.812.508 ptas. - Moka Expres S.L. entregó mercancía por valor de 556.922 ptas. - Rhoder vendió mercancía por valor de 809.843 ptas. - Esmalterías Fasga vendió mercancía por valor de 445.457 ptas. - Peycar Pontevedra S.L. entregó mercancía por valor de 305.950 ptas. - Teuco España S.L. entregó mercancía por valor de 2.027.865 ptas. - Polaroid España S.A. entregó mercancía por valor de 754.232 ptas. - Cycletours Spain S.L. entregó mercancía por valor de 1.244.298 ptas. - Mac Moltó S.A. entregó mercancía por valor de 327.519 ptas. - Moltó Cía S.A. entregó mercancía por importe de 383.237 ptas. - Marsans Industria S.A. entregó mercancía por valor de 273.937 ptas. - Hoover Eléctrica Portuguesa entregó productos por valor de 1.969.919 ptas. - Sega Consumer Products S.A. entregó productos por valor de 1.402.811 ptas. - Cárnicas Montseny S.A. entregó productos por valor de 188.479 ptas. - Toim S.L. entregó productos por valor de 1.394.625 ptas. - Celaya, Emparanza y Galdós Internacional, entregó mercancía por valor de 1.484.312 ptas. - Hermanos Ros Montesinos S.L. entregó mercancía por valor de 1.251.152 ptas. SEGUNDO.- A finales del año 1995, el acusado decidió liquidar esta empresa, ante la situación que creó, vaciando y cerrando los distintos locales, creándose al efecto otra empresa de distinta denominación y con sede en otra localidad, con la misma finalidad y mecánica antes utilizada, actuando en el tráfico jurídico bajo la denominación de Vercar, que después de cierto tiempo en funcionamiento pasó a llamarse Saldirel S.L., dedicada a la venta de lubricantes y ubicada en el Polígono Industrial Albresa, Calle Londres, de la localidad de Valdemoro, siendo titular de la misma el ya fallecido Pedro Miguel . Esta comenzó su actividad a partir del mes de diciembre de 1.995, prolongándola hasta el mes de marzo de 1.996, siguiendo el mismo sistema en la toma de contactos con los proveedores y petición de mercancías, recogida y traslado a otro local, que también poseía en el sitio de El Esparragal, de la localidad de Parla, haciendo siempre pago de las mismas como en el caso anterior letras, cheques o recibos que nunca se hacían efectivos en las fechas de sus correspondientes vencimientos a 30, 60 ó 90 días, no constando en autos, por prueba alguna, que el acusado hubiese tenido parte en su creación o figurase en ella con cargo alguno, que le hiciese responsable de su funcionamiento o frente a terceros. En tal empresa figuraron como comerciales personas contra quienes no se dirige acusación alguna, ni figuran en la causa para nada, sólo han aparecido, indirectamente, por declaracicones de testigos -proveedores- de tal empresa. El valor total de las mercancías recibidas de las distintas entidades no ha sido tasado pericialmente. Parte de las mismas, fueron recuperados por la Policía y devueltos a sus propietarios, a los cuales la entidad Crédito y Caución, en los casos en que éstos tenían asegurada la operación, les ha indemnizado en la parte proporcional pactada. Las ganancias obtenidas con todas estas operaciones ilícitas se las quedaba el acusado, tras vender las mercancías a terceros. TERCERO.- El mencionado acusado -Jose Manuel -, entre los días 9 al 17 de noviembre de 1.995, se alojó en el Hotel Carlos III de la localidad de Getafe, en la calle Velasco número 7, utilizando sus servicios hasta un valor de 73.809 pesetas, asegurando una solvencia de la que carecía. Igualmente en dicho mes se hospedaron, entre los días 2 y 17, otras personas en la creencia de que sus respectivas facturas iban a ser satisfechas al hotel por el mencionado acusado, como así se lo había asegurado éste, a sabiendas de que no iba a hacer frente a su pago, ascendiendo el importe de las mismas a 364.384 ptas., que se dejaron de abonar a dicho establecimiento. CUARTO.- No ha quedado acreditado que en las operaciones bajo los apartados 1º y 2º del presente relato de hechos probados, tuviesen participación como titulares, administradores, apoderados, o por cualquier otro título que les diese poder de decisión y disposición, o figurasen como socios, de las mencionadas empresas, los acusados Carlos María y Marco Antonio .

  2. - La Audienica de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido: A) Absolver a Carlos María , Marco Antonio , Enrique , José , Santiago , Luis Francisco , Alexander y Eusebio , del delito del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las 8/9 partes de las costas del juicio. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado respecto a dichas personas, declaradas absueltas. B) Condenar a Jose Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión menor y suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. C) Condenar a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 meses de arresto mayor, con suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. D) Condenar a Jose Manuel a pago de un noveno de las costas del juicio. Abónesele, para el cumplimiento de las condenas, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. El condenado indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, por los daños causados, en la forma y cuantía que se determine en ejecución de la presente resolución y conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico séptimo de la presente; para la condena mencionada en el apartado B) del presente fallo, y en la suma de 2.190 euros al representante legal del Hotel Carlos III de Getafe, por los servicios prestados, para la condena mencionada en el apartado C) del presente fallo.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. Primero.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 851 L.E.Cr., inciso primero, ya que, en la sentencia, no se expresan clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando confusos, inomprensibles e incoherentes; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 851 L.E.Cr., inciso segundo, ya que, en la sentencia se produce contradicción entre los hechos declarados probados, es decir, resultan contradictorios entre sí; Tercero.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 851 L.E.Cr., inciso tercero, ya que, en la sentencia, se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851 L.E.Cr., al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa; Quinto.- Por infracción o vulneración del artículo 24.2 de la C.E., conforme autoriza el artículo 5.4 de la L.O.P.J. al infringirse el derecho a la presunción de inocencia del acusado; Sexto.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr. por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia; Séptimo.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr. por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia; Octavo.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia; Noveno.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia; Décimo.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó el motivo octavo, solicitando la inadmisión de sus restantes motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado en la instancia y ahora recurrente, fue condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529.7º, en relación con el 69 bis C.P. de 1.973 y de otro delito de estafa básico del art. 528 C.P., por los que fue condenado a las penas de cuatro años de prisión menor por el primero y dos meses de arresto mayor por el segundo.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1 L.E.Cr. se denuncia, en primer lugar, que en la sentencia de instancia no se expresan claramente los hechos probados.

El motivo atribuye este vicio de forma al epígrafe Primero de la declaración de Hechos Probados, señalando que el "factum" establece la relación entre el acusado y el Sr. Pedro Miguel , si bien a continuación la narración histórica únicamente menciona al acusado quien -dice el motivo- "se erige en único responsable .... tanto penalmente como por vía de responsabilidad civil". Entiende el motivo que surge así la falta de claridad, la incomprensión y la incoherencia del relato probatorio, que se acentúa cuando en el epígrafe Segundo del "factum" se incluye la expresión "creándose al efecto otra empresa, VERCAR, siendo titular de la misma el ya fallecido Pedro Miguel .....", y añadiendo que el acusado no tuvo parte en la creación de dicha empresa VERCAR (luego Saldirel, S.L.) ni figurase en ella con cargo alguno, por lo que el recurrente considera incomprensible que se le atribuya al acusado que se quedara "con las ganancias obtenidas por todas las operaciones ilícitas, llevadas a cabo por la empresa VERCAR (Saldirel) tras vender las mercancías a terceros".

Que la narración fáctica no sea un modelo de claridad -como reconoce el Fiscal- no significa que sea incomprensible o ininteligible. La exclusión en el relato del Sr. Pedro Miguel de las actividades ilícitas que se describen, después de relacionarle con el acusado con el adverbio "así como" (equivalente a "también", "igualmente", "de igual manera que", como reconoce el motivo), tiene la sencilla explicación de que había fallecido antes del enjuiciamiento de los hechos, extinguiéndose con ello su responsabilidad penal y la civil derivada de delito, razón por la cual, la sentencia restringe la descripción de los hechos a los protagonizados por el acusado, contenidos en el epígrafe Primero del "factum" donde se relatan las actividades desarrolladas por éste como titular de la empresa "Comercial Aisa" (luego "Piston-Car" y "Residencial Henares") y la mecánica utilizada para estafar a sus víctimas.

Tampoco aparece en el epígrade Segundo de los Hechos Probados la falta de claridad que haga imposible la comprensión de lo que el Tribunal describe.

Como acertadamente razona el Ministerio Fiscal, el hecho probado segundo establece, en primer lugar, una vinculación con el apartado anterior, vinculación directa en cuanto señala la decisión del acusado a finales de 1.995 de liquidar la empresa, esto es, la señalada en el apartado primero que fue cambiando de denominación pero sin variar el domicilio, para lo cual vació y cerró los locales que se señalaron en el apartado anterior. Seguidamente, y aquí se aprecia una expresión poco cuidada de los hechos probados, relata la sentencia la decisión de crearse una nueva empresa en localidad diferente y de distinta denominación pero con idéntico modo de operar, en la que el titular ahora es el ya fallecido Pedro Miguel que, como se ha indicado en el apartado primero del hecho probado, actuaba junto con el acusado movido por el afán de obtener un enriquecimiento injusto, describiendo su inicio de actividad en diciembre de 1.995, así como su nombre y sucesiva denominación y expresando, como se hizo en el apartado primero de los hechos probados, que ahora la titularidad era del ya fallecido Pedro Miguel y precisando la Sala de instancia que respecto de la creación de esta segunda empresa el acusado no figura en parte alguna como creador de la misma ni tampoco ostentando cargo alguno que determinase su responsabilidad ni en el funcionamiento de la misma ni frente a terceros. Esta última expresión no dice otra cosa sino que externamente no existe vinculación del recurrente con la misma, pues la titularidad aparente corresponde al fallecido y no ostenta cargo en la empresa del que se deriva una facultad de gestión o de responsabilidad frente a terceros, mas con ello no se expresa la inexistencia de vinculación del recurrente con la mencionada empresa y actividades, pues previamente se ha establecido la actuación conjunta del fallecido con el recurrente y, por otro lado, se añade en el "factum" que las ganancias ilícitamente obtenidas en todas las actividades las percibía el recurrente, de manera que de una forma poco ortodoxa, lo que está reflejando el hecho probado es la participación real del recurrente en la actividad de esta segunda empresa y la continuación de la actividad con esta empresa en la que la titularidad ya no se le atribuye formalmente y en la que se evita figurar en cualquier cargo que implique atribución de responsabilidad en la gestión o frente a terceros pero afirmándose su participación real en cuanto a la percepción final del ilícito beneficio obtenido.

En conclusión, cabe significar que la Sala a quo pudo esmerarse más en la redacción de los Hechos Probados para que su lectura permitiera más fácilmente interpretar lo que allí consta, pero ello no supone en ningún caso que la descripción fáctica tal y como figura en la sentencia sea ininteligible e incoherente que impida conocer los hechos para incardinarlos en el tipo penal aplicado.

TERCERO

Con cita del art. 851.1 L.E.Cr. se alega quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos declarados probados. A tal efecto, consigna el recurrente una extensa relación de vocablos y frases del "factum" de las que sostiene son contradictorias y ofrecen "conclusiones insostenibles".

El vicio de forma que se denuncia se produce -tal y como declara, entre otras muchas, la jurisprudencia invocada en el motivo- cuando concurren los siguientes requisitos:

  1. que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión a la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la "contradictio" cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados

Debe subrayarse de entre los citados, la exigencia de que se trate de una contradicción "in terminis", es decir, genuinamente gramatical, no ideológica o conceptual, de suerte que los vocablos, expresiones o frases utilizados por el órgano sentenciador sean absolutamente incompatibles entre sí y recíprocamente excluyentes, por cuanto la afirmación del uno supone la negación del otro, con lo cual, esa recíproca exclusión de las palabras, términos, expresiones o frases que conforman el "factum", dejen vacío de contenido el relato histórico, haciendo imposible la incardinación del mismo en el precepto penal aplicado.

Por más que se esfuerce el recurrente en analizar desde su personal perspectiva las frases y expresiones que señala, desde una interpretación ideológica -no gramatical- de aquéllos, no aparece la "contraditio in terminis" que demanda la doctrina de esta Sala que hemos dejado consignada, pues ninguno de los que figuran en la sentencia resultan antitéticos o incompatibles entre sí, ni, en especial, la que subraya el motivo como fundamental y esencial, cual es la referente a la intervención del acusado en la creación de la empresa VERCAR, pues la sentencia declara que fue el fallecido D. Pedro Miguel quien era el titular de la misma, especificando que el acusado no tuvo parte en su creación ni figuraba en ella con cargo alguno, lo cual no es contradictorio con el hecho de que el ahora recurrente participara en las actividades ilícitas realizadas con base en la existencia de dicha sociedad y se quedara con las ganancias obtenidas con esas ilícitas operaciones. Lo cual, ciertamente, no excluye que el fallecido tuviera también participación en tales actividades y ganancias, que no se mencionan al haber quedado extinguida su responsabilidad penal y civil derivada de delito.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

También se queja casacionalmente el recurrente de que la sentencia impugnada incurre en quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico obran con efecto predeterminante. Las expresiones que, al decir del recurrente, darían lugar al vicio de forma previsto en el art. 851.1 L.E.Cr. -inciso tercero- son, concretamente, las siguientes: "movido por el afán de obtener un enriquecimiento injusto", "resolvió aparentar una solvencia económica de la que carecía" y "las ganancias obtenidas de todas estas operaciones ilícitas, se las quedaba el acusado, tras vender las mercancías a terceros".

El motivo no puede ser acogido.

Una constante y uniforme doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha establecido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) que tales expresiones estén reservadas, por lo general, al lenguaje profesional de los juristas, y no sean compartidas por el común de las personas; 3) que tengan valor causal respecto al fallo; y, 4) que suprimidos esos conceptos jurídicos del relato fáctico, dejen el hecho histórico sin base alguna. En este último sentido, se ha mantenido el criterio de que el juicio de valor que supone imputar al acusado un determinado ánimo o propósito, puede trasladarse al "factum" de la sentencia, aunque es ineludible, en tal caso, que en la motivación jurídica se explique y razone el porqué de esa conclusión (STS de 9 de marzo de 1.996, y, entre las más recientes, de 10 de junio de 1.999, sobre esta misma cuestión).

El vicio denunciado, precisa, pues, la utilización en el hecho probado de conceptos jurídicos -que no de juicios de valor- en relación causal con el fallo, es decir, que la descripción del hecho se sustituya por su significación jurídica. En todo caso, debe hacerse ver que el relato histórico de la sentencia debe inevitablemente predeterminar el fallo, pues si en el mismo se expone una acción u omisión subsumible en una figura delictiva, esa premisa fáctica aboca a la consecuencia con la que se concluye el silogismo judicial. Pero no es éste el sentido que hay que dar al vicio de forma que previene el art. 851.1º L.E.Cr.; lo que éste contempla -como ya se ha dicho- es la sustitución del relato por los verbos nucleares que se contienen en la definición del tipo penal, dejando el hecho probado sin una base material para completar una acción que pueda ser calificada como delictiva, de tal manera que si se suprimieran esos conceptos jurídicos de la resultancia fáctica, el hecho probado quedaría vacío de contenido incriminatorio.

Partiendo de esta base doctrinal, la frase de que el acusado actuó "movido por el afán de obtener un enriquecimiento injusto ....." no tiene la naturaleza de concepto jurídico, sino de expresión descriptiva del juicio de valor sobre los propósitos del acusado y, desde luego, no está redactada en términos inasequibles para el común de las personas que forman el grupo social ni es asequible a los profesionales del foro en exclusiva. En todo caso, es claro que si se suprimen esas expresiones de los hechos probados, éstos mantienen sobradamente suficiente base objetiva y material para efectuar la calificación jurídica, sobre todo cuando el Tribunal juzgador dedica el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia a exponer motivadamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo a partir de los datos fácticos que declara probados de los que, razonable y razonadamente, infiere el ánimo tendencial del acusado.

Por último, recordaremos que esta Sala Segunda se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca de reproches como el presente. Así la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo (STS de 13 de febrero de 1.990); lo mismo que "con finalidad de distribuirla" (STS de 4 de diciembre de 1.986); "pretendía introducir y destinarla a su distribución" (STS de 23 de marzo de 1.989); o que "estaban destinadas al tráfico" (STS de 11 de febrero de 1.994).

En cuanto a la expresión ".... aparentar una solvencia económica de la que carecía .....", no sólo no figura en la descripción del tipo penal ni es un modo de expresarse limitado a los profesionales del Derecho, sino que, en rigor, se trata de una modalidad descriptiva de un hecho que necesariamente debe figurar en la narración histórica como presupuesto fáctico para efectuar la subsunción.

Y, por último, la inclusión en la última de las frases del término "operaciones ilícitas", carece de contenido predeterminante teniendo en cuenta que, si bien el adjetivo no debía figurar en la declaración probatoria, su supresión o expulsión de la misma no afecta al contenido del relato de hechos, que conservaría toda su efectividad como base fáctica para la calificación jurídica, además de que tal expresión no forma parte de la descripción del tipo penal aplicado.

QUINTO

El último motivo de casación por quebrantamiento de forma se apoya en el art. 351.3º L.E.Cr., por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Dice el recurrente que la sentencia no da respuesta a su pretensión de que el hecho declarado probado en el epígrafe Tercero del "factum" fuera incluido en la continuidad delictiva que se aplica a los consignados en los epígrafes Primero y Segundo. Lo que ocurre es que para que pueda prosperar un reproche como el de incongruencia omisiva, no sólo es necesario que lo no resuelto sea una pretensión de naturaleza jurídica, sino que se plantee en tiempo y forma procesalmente adecuados, es decir, en la fase preliminar al juicio cuando se trate de alguna de las cuestiones previas que contempla el art. 793.2 L.E.Cr. (que no es el caso), o en el escrito de conclusiones definitivas tras el debate procesal. Véase, entre otras muchas, STS de 15 de marzo de 1.999 que establece que conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva. Pues bien, lo cierto es que la cuestión que se dice suscitada y no resuelta ni aparece en el Acta del juicio oral que el recurrente firmó de conformidad, ni en la sentencia figura que se hiciese planteamiento de dicha cuestión. El propio recurrente admite que "esta defensa no plasmó por escrito, sino que formuló oralmente una alternativa .....", lo que evidencia el incumplimiento por el ahora recurrente de las formalidades exigidas para que pueda prosperar la censura casacional.

Por otra parte, la formulación de un motivo casacional que impugna concretamente la decisión del Tribunal de instancia de no incluir en el "continuum" delictivo el episodio en cuestión, autoriza a esta Sala a subsanar el supuesto vicio de forma al resolver esa específica queja, lo que se hará en su momento.

SEXTO

Denuncia el motivo Quinto del recurso la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia y relaciona hasta once epígrafes todos los cuales aducen que no existe prueba alguna de los hechos que se declaran probados.

Sin embargo, y al margen de que el recurrente se limite a negar la existencia de prueba de cargo y a valorar desde su propia y subjetiva perspectiva la practicada (lo que ya es una palmaria contradicción), lo cierto es que el fundamento jurídico Segundo de la sentencia consigna los elementos de prueba valorados sobre los que el Tribunal fundamenta su convicción, señalando expresamente las declaraciones de los acusados, y en particular las del propio Sr. Jose Manuel , como los testigos perjudicados que declararon en el Juicio Oral, más la documental obrante en autos. Estos elementos probatorios, lícitamente allegados y legalmente practicados con inmediación y contradicción, los analiza detalladamente la sentencia en el ejercicio de su facultad soberana de valoración de la prueba y el resultado valorativo obtenido en modo alguno puede reputarse de irracional o arbitrario, sino, por el contrario, sometido a las máximas de la lógica, del recto criterio y de la experiencia. Que el recurrente no comparte esa valoración no empece la realidad de una actividad probatoria de cargo que enerva el derecho fundamental invocado.

SEPTIMO

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. se alega infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 528, 529.7º y 69 bis C.P., porque, según se expone, en la actuación del acusado no concurre el requisito esencial del delito de estafa que es el engaño.

El motivo, en su extenso desarrollo, quiebra la regla de oro de toda censura casacional canalizada a través del art. 849.1º L.E.Cr., cual es el absoluto respeto de los hechos probados en todo su contenido, orden y significado, sino que construye un presupuesto fáctico diferente al consignado en la sentencia a medida de su conveniencia, por lo que, sin necesidad de más razonamientos, debería ser desestimado "a límine" según prescribe el art. 885.1º de la Ley Procesal.

No obstante, cabe señalar que la sentencia establece que el acusado realizaba los acuerdos de suministro de materiales con sus proveedores "aparentando una solvencia económica de la que carecía .... haciendo pago de aquellas mercancías con letras, pagarés, recibos o aceptos firmados a sabiendas de que no se harían efectivos a su vencimiento, a 30, 60 ó 90 días. Una vez depositadas las distintas remesas de productos en el local del acusado, con la finalidad de impedir, ante el impago de las mismas, que fueran recuperadas por los comerciantes, el acusado las trasladaba a otros locales, en donde procedía a su venta".

Ese "concebido propósito de no satisfacer su importe" que la sentencia declara probado lo sustenta la sentencia en su Fundamento Jurídico Segundo cuando reseña que ha quedado convencido el Tribunal de que las operaciones descritas se llevaban a cabo con la clara intención, y así resultó en la práctica mayoría de los casos, de no hacer frente al pago de ellas, utilizando siempre el mismo mecanismo -entrega de cheques, vales, pagarés, a plazo renovándose en algún caso o dando largas en otros, sin que al final se hiciesen efectivos-, y dándole él salida a dichos productos, como lo demuestra el hecho, acreditado en autos y reconocido por los distintos testigos, proveedores, al comprobar su existencia en otros establecimientos comerciales y lugares, algunos de ellos luego ocupados por la policía y devueltos a sus propietarios, aunque no fuesen todos provinientes de los almacenes del acusado.

Pues bien, esta actuación del acusado se halla presidida indudablemente por el factor engaño, que consiste en todo ardid, artimaña o trama que se urde precedente o simultáneo a la acción típica, mediante el cual se presenta una situación distinta a la realidad, generando de este modo un error en la víctima que, por esa causa, realiza el desplazamiento patrimonial en beneficio del sujeto activo y en correlativo perjuicio propio. Debe tenerse en cuenta que el acusado, con ese obrar, defraudó hasta a treinta y cuatro empresas proveedoras de los más diversos artículos, por un importe global de pedidos de más de 36 millones de pesetas, en tan solo seis meses, lo que evidencia una resuelta voluntad preexistente de no cumplir las obligaciones a que se comprometía al contratar con dichas empresas, esto es, a pagar el importe de los efectos suministrados. Y esta conducta constituye una modalidad de estafa conocida como contrato criminalizado y, en concreto, ostenta todas las características del llamado "timo del nazareno".

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Por el mismo cauce se denuncia ahora la indebida aplicación del art. 528 C.P. de 1.973 respecto de los hechos que figuran en el apartado tercero del "factum", según los cuales el mencionado acusado - Jose Manuel -, entre los días 9 al 17 de noviembre de 1.995, se alojó en el Hotel Carlos III de la localidad de Getafe, en la Calle Velasco número 7, utilizando sus servicios hasta un valor de 73.809 pesetas, aparentando una solvencia de la que carecía. Igualmente en dicho mes se hospedaron, entre los días 2 y 17, otras personas en la creencia de que sus respectivas facturas iban a ser satisfechas al hotel por el mencionado acusado, como así se lo había asegurado éste, a sabiendas de que no iba a hacer frente a su pago, ascendiendo el importe de las mismas a 364.384 ptas., que se dejaron de abonar a dicho establecimiento.

Como bien razona el Fiscal al impugnar el reproche el motivo rechaza explícitamente el contenido del relato fáctico contenido en el apartado tercero, extremo que es determinante de la inadmisión del mismo. En cualquier caso, partiendo de la realidad fáctica inamovible, el precepto penal ha sido correctamente apreciado por la Sala de instancia, habiendo razonado suficientemente el Tribunal de instancia la concurrencia del mismo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ya que como se señala en la STS 1/3/2000 "como dice la STS de 17 de marzo de 1.999, ha de reconocerse que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera. No responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido al personal del hotel de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo. Incuestionable la concurrencia de meritada conducta engañosa, debe estimarse suficiente para mover a los responsables de los distintos hoteles donde el mismo se alojó a prestarle los correspondientes servicios, siendo el ánimo de lucro inherente a este tipo de conductas, consistentes en el propósito de recibir unos determinados servicios sin pagar el correspondiente precio".

Sin necesidad de otros argumentos, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se queja el recurrente de la no aplicación del art. 69 bis C.P. de 1.973 y juzgarse como hechos autónomos de los demás, los contenidos en el recién mencionado apartado Tercero de los Hechos Probados, afirmando que la totalidad de los mismos deberían haber sido penados en su conjunto como un único delito de estafa en continuidad delictiva.

El motivo, que cuenta con el expreso apoyo del Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, la actuación del acusado que se describe en el apartado Tercero mencionado del "factum", se inscribe en la global actividad defraudatoria del acusado llevada a cabo en los últimos meses del año 1.995 y en iguales circunstancias a las plurales estafas de las que fueron víctimas los proveedores de bienes y efectos varios, sólo que aquí la actuación defraudatoria se proyecta, con la misma mecánica,

sobre los servicios prestados por el Hotel al acusado y a las personas invitadas por aquél, concurriendo por lo demás, todos los requisitos exigidos por la doctrina que confirman la continuidad delictiva: 1º) pluralidad de acciones delictivas; 2º) unidad de designio o propósito que revela el dolo unitario y que se traduce en ejecución de un plan preconcebido, o en el aprovechamiento de idéntica ocasión; 3º) homogeneidad de delitos, unidad de precepto penal violado o de preceptos muy próximos, así como homogeneidad de técnica comisiva; 4º) identidad del sujeto o sujetos activos en todas las acciones consideradas y 5º) que los bienes jurídicos atacados no tengan naturaleza eminentemente personal.

En consecuencia, deberá casarse la sentencia en este punto, lo que conlleva la eliminación de la pena de dos meses de arresto mayor impuesta en la recurrida por este hecho concreto.

DECIMO

Protesta también el recurrente porque considera legalmente incorrecta la pena de cuatro años de prisión menor por el delito continuado de estafa calificado por la Sala de instancia, alegando como argumento esencial del reproche casacional que si se ha tenido en cuenta, para la individualización de la pena a imponer la agravación específica del nº 7 del artículo 529 del Código Penal de 1.973, cuando ya la pena a imponer ha tenido obligadamente que experimentar una agravación, por mandato expreso y claro de la norma contenida en el artículo 69 bis del mismo cuerpo legal, se estaría incurriendo en un plus de penalidad, e incluso, infringiendo el principio de non bis in idem.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado en base a las siguientes consideraciones:

  1. La sentencia impugnada califica los hechos como "constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 528 y 69 bis del C.P. de 1.973, concurriendo la circunstancia contemplada en el párrafo 7º del art. 529 del referido cuerpo legal....".

  2. La apreciación de esta agravante específica supone la subsunción de los hechos en el subtipo agravado de estafa que califica aquélla y siendo plurales las actos defraudatorios (con muy diferentes resultados económicos), resulta obligada la aplicación del art. 69 bis C.P. de 1.973, calificándose como continuidad delictiva del subtipo agravado de la estafa del art. 529.7º, lo que nos sitúa como punto de partida en la pena de arresto mayor en su grado máximo toda vez que en ningún momento el Tribunal sentenciador considera la circunstancia 7ª mencionada como "muy cualificada".

  3. No se produce la vulneración del principio "non bis in idem" al aplicar la regla penológica del art. 69 bis C.P., dado que una sola de las estafas cometidas alcanzó el valor de 5.352.620 ptas., que por sí sola configura el subtipo agravado y extiende esta calificación a todo el "continuum", aunque el resto de las otras estafas no alcanzaran una especial gravedad en la cantidad defraudada. En tal situación el art. 69 bis autoriza al Tribunal a elevar la pena hasta el grado medio de la superior (prisión menor hasta cuatro años y dos meses), que es lo que ha hecho el de instancia en decisión legalmente correcta "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", que alcanzó más de treinta y seis millones de pesetas, de suerte que la acción defraudatoria referida que ocasionó un daño patrimonial de más de 5 millones de pesetas es -como decíamos- lo que tiñe toda la continuidad delictiva de estafa agravada y no puede ser tenida en cuenta, también para agravar la respuesta penológica mediante la aplicación del art. 69 bis, lo que no empece en modo alguno para que el resultado total de lo defraudado, excluida aquélla para no incurrir en quebrantar el principio "non bis in idem", sea ponderado por el Tribunal y, atendiendo a su cuantía, de más de 30 millones, imponer la pena dentro del límite legal permitido.

DECIMOPRIMERO

Finalmente se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el único argumento impugnativo de que "se inició la instrucción de la causa en el año 1.995 y se ha celebrado el juicio oral ante el Tribunal a quo, en el año 2.002".

El recurrente omite toda mención a las concretas demoras que se hayan podido producir, a fin de que esta Sala de casación pueda verificar la realidad de tales supuestas dilaciones, así como pronunciarse sobre si aquéllas fueron o no indebidas o estuvieron justificadas y, en su caso, si las mismas pudieran atribuirse a los órganos jurisdiccionales intervinientes en el proceso o incluso a deficiencias en la Administración de Justicia o pudieran ser consecuencia de la complejidad de la causa atendiendo a la pluralidad de acciones investigadas y perjudicados por las mismas o, incluso, a la propia actuación procesal del ahora recurrente.

La ausencia del más mínimo dato en relación estos factores tipifica sobradamente la desestimación del motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del motivo octavo y desestimación del resto, interpuesto por el acusado Jose Manuel ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de fecha 2 de julio de 2.002, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Getafe, con el nº 1096 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delito de estafa contra los acusados Carlos María , de 36 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 21 de marzo de 1.962, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; Marco Antonio , de 41 años de edad, en la fecha de la sentencia de instancia, nacido el día 1 de enero de 1.957, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Jose Manuel , de 38 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido el día 5 de octubre de 1.960, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Santiago , de 50 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 10 de marzo de 1.948, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 30 de enero de 1.995 por un delito de estafa a la pena de 6 años y un día de prisión mayor y en libertad por esta causa; Luis Francisco , de 25 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 4 de marzo de 1.973, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; Enrique , de 34 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 15 de julio de 1.964, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; Alexander , de 36 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 21 de julio de 1.962, con antecedentes penales no computables en la presente causa y en libertad por la misma; José , de 42 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 22 de diciembre de 1.955, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa y contra Eusebio , de 45 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, nacido en fecha 30 de septiembre de 1.953, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 7 de marzo de 2.002 hasta el 27 de junio de 2.002, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de julio de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

Que debemos absolver a Carlos María , Marco Antonio , Enrique , José , Santiago , Luis Francisco , Alexander y Eusebio , del delito del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las 8/9 partes de las costas del juicio. Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado respecto a dichas personas, declaradas absueltas. Y debemos condenar a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión menor y suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.