STS 345/2008, 19 de Mayo de 2008
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:3555 |
| Número de Recurso | 2256/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 345/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ismael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Miquel Aguado; siendo parte recurrida Concepción, estando representada por la Procuradora Sra. Arnés Bueno.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, incoó Procedimiento Abreviado nº 6/2006, seguido por delito de estafa, contra Ismael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, que con fecha 30 de Julio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO: en fecha 22 de mayo de dos mil cinco, a través de un anuncio publicado en un periódico, doña Concepción contactó telefónicamente con el acusado Ismael, mayor de edad, sin antecedentes penales, administrados de a J & L SHOPPING MATERIALES Y REFORMAS CON CIF B 74094186, empresa dedicada a reformas de pisos, locales, baños, cocinas etc. Con los datos que le proporcionó la otra acusada Gema, mayor de edad y sin antecedentes penales, Ismael, a sabiendas de que no iba a cumplir lo pactado pues no disponía de empleados ni material para acometer la reforma de la cocina, elaboró un presupuesto de reforma de la cocina de doña María Cristina que ascendía a 4.750 euros, preciso que comprendía materiales, mano de obra, instalación, retirada de equipo, empleo de materiales de primera calidad elegidos por la propiedad antes de ser colocados, los muebles de cocina de fornica, el granito, fregadero de acero inoxidable, grifo monomando, conjunto de horno y vitro con campana extractora, así como la limpieza de las obras una vez terminadas; comprometiéndose Ismael a ejecutar a obra en un plazo de 10 días laborables contados a partir de la firma del presupuesto. En cuanto a la forma de pago se hizo constar en el presupuesto que serían en certificaciones de obra, la primera a la firma del presupuesto y se comienza la obra al día siguiente, el 30 % la segunda una vez picado todo llevando el escombro al vertedero, el 30 % la tercera una vez azulejado las paredes y puestos los suelos, y el resto una vez terminadas las obras. Al igual que en el anuncio publicitario garantizaba ante notario los materiales y la mano de obra.- SEGUNDO: El 27 de mayo de dos mil cinco Gema, cumpliendo las órdenes de su jefe y desconociendo sus intenciones de no cumplir, le presentó el presupuesto a doña Concepción la cual lo aceptó y abonó a su firma la cantidad de 425 euros. El 7 de junio de dos mil cinco se presentó en el domicilio de doña Concepción la acusada Gema con un albañil que supuestamente había contratado Ismael para dar inicio a la obra, en concreto picar la cocina y sacar el escombro, ante lo cual doña Concepción abonó a Ismael 1.000 euros en concepto de la segunda parte de la primera certificación. Ismael no le firmó el contrato prometido al operario ni le dio de alta en la seguridad social, tampoco le facilitó el material necesario para picar la cocina, lo que tuvo que hacer con la ayuda de un destornillador, sus propias manos y a patadas, por lo que abandonó la obra.- TERCERO: En fecha 10 de junio de dos mil cinco doña Concepción abonó a Ismael la cantidad de 1425 euros en concepto de segunda certificación de la reforma de la cocina según presupuesto, y el 14 de junio de dos mil cinco doña Concepción abonó a Ismael en concepto de diferencia de electrodomésticos ( Balay, vitro y horno ) la cantidad de 209 euros. Finalmente el 16 de junio de dos mil cinco le abonó 1.425 euros en concepto de tercera certificación.- CUARTO: Desde el 10 de junio de dos mil cinco pasaron diversos trabajadores por la casa de doña Concepción los cuales dejaron el trabajo al no proporcionarles Ismael los materiales ni herramientas adecuadas para acometer la reforma de la cocina de doña Concepción, ante lo cual todos abandonaron la obra, al no poder trabajar.- QUINTO: De los 4.750 euros a los que ascendía la obra contratada doña Concepción abonó la cantidad total de 4.484 euros, de los cuales únicamente Ismael destinó 731'9 euros para la compra de algo de material, azulejos y cenefas. La obra quedó totalmente abandonada y los trabajos que realizó Ismael consistieron, únicamente, en picar el suelo y las paredes, colocar unos pocos azulejos y retirar el material, trabajo efectuado defectuosamente y que debió de rehacerse por otro trabajador al que contrató doña Concepción, ante la imposibilidad de ponerse en contacto con el acusado Ismael a pesar de los intentos vía telefónica. Doña Concepción aprovechó el materia que quedó en la cocina sin colocar.- SEXTO: Gema actuó en todo momento por indicaciones de su jefe Ismael, el dinero que cobró de doña Concepción se lo entregó a éste a excepción de los 731'9 euros que destinó a la compra de materiales, y no consta que tuviera conocimiento del plan y las intenciones que tenía Ismael de no ejecutar la obra contratada y hacerse con las cantidades satisfechas por doña Concepción". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gema del delito de estafa del que le acusaba la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, y debemos condenar y condenamos a Ismael como autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular. Asimismo indemnizará a doña Concepción en la cantidad de 4.464'43 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECriminal y del art. 5.4º de la LOPJ.
Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del C.P.
Al amparo del nº 2º del artículo 849 de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Mayo de 2008.
La sentencia de 30 de Julio de 2007 de 2007 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Cantabria condenó a Ismael como autor de un delito de estafa imponiéndole la pena y demás consecuencias fijadas en el fallo.
Los hechos se refieren a que Concepción contactó a través de la prensa con el condenado/recurrente concertando con éste la reforma de su cocina por un importe de 4.750 euros en cuyo precio se incluían materiales, mano de obra, instalación y retirada de escombros, horno y vitrocerámica y muebles de cocina en los términos fijados en dicho presupuesto en el que también se señalaba el modo de pago fraccionado en atención al avance de las obras.
Aceptadas las condiciones, Concepción pagó de la forma prevista hasta un total de 4.484 euros en tanto que el recurrente fue enviando a casa a diversos trabajadores sin contrato y sin facilitarles los materiales y herramientas necesarios para efectuar la obra, de suerte que los diversos operarios abandonaban la obra al día siguiente de ir a trabajar. La obra quedó abandonada, efectuándose exclusivamente las obras de picado de suelo y paredes y retirada de materiales; se colocaron unos pocos azulejos que lo fueron de forma defectuosa, obra que debió rehacerse posteriormente y a cargo de Concepción.
En relación a la compra de material, el acusado destinó exclusivamente 731'9 euros, material que quedó sin colocar en la cocina.
Se especifica en el factum que Ismael desde el inicio sabía que no iba a cumplir sin parte del contrato pues no disponía de empleados ni de materiales o herramientas para acometer la reforma.
Se ha formalizado recurso de casación por parte de Ismael el que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.
El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.
En su argumentación, escuetamente se dice que no puede afirmarse --como efectúa la sentencia-- que desde el principio el recurrente estuviese decidido a no cumplir, ya que esa intención, perteneciendo a su intimidad personal no puede acreditarse, o, al menos haría falta una prueba indiciaria que pudiera acreditar ex ante esa intención defraudatoria que en el presente caso el recurrente no encuentra, achacando lo ocurrido a circunstancias sobrevenidas y a una mala gestión de su propia empresa.
Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.
En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.
Una aplicación de la doctrina al caso de autos permite comprobar que el Tribunal sentenciador alcanzó el necesario juicio de inferencia a través de una serie de datos objetivos, que en una valoración enlazada y no desvirtuados por indicios de signo contrario, le permitió arribar el hecho subjetivo, de naturaleza claramente interna como es la intención que le animaba al contratar, de que simplemente lo que quería era aprovecharse del cumplimiento por la otra parte de la entrega del precio, pero que él no iba a cumplir aquello a lo que se había comprometido.
En efecto, en el f.jdco. primero se hace referencia a la testifical, singularmente cualificada, como fue la de tres operarios buscados por el recurrente que se personaron en el domicilio de Concepción para efectuar la reforma.
Según su testimonio resulta que:
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Ismael no contaba ni con operarios propios ni con las herramientas para acometer las obras.
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Simplemente los contrataba, les ofrecía trabajo y les prometía trabajo y alta en la Seguridad Social.
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Seguidamente les envió a trabajar en casa de Concepción sin proveerlos de los medios imprescindibles para acometer las obras.
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En esta situación, los trabajadores no volvían a aparecer por el piso.
A ello hay que añadir el dato no cuestionado de que el recurrente cobró prácticamente la obra presupuestada, consta con el acta notarial del folio 83 el estado de todo y asimismo, que se compró algún material, lo que tampoco se niega.
Finalmente está igualmente acreditado tanto por la testifical de Concepción y de otra vecina, que fue imposible ponerse en contacto con el recurrente.
Fue en base a la valoración enlazada de todos estos elementos probatorios, que el Tribunal sentenciador arribó al juicio de certeza vertebrado alrededor de un hecho subjetivo: que desde el principio, el recurrente no tenía intención de contratar, sino más bien de aprovecharse del cumplimiento por parte de la otra parte --la perjudicada--, de la entrega del dinero que le efectuó que el recurrente destinó a sus atenciones personales. Esta Sala ha venido declarando que en casos como el presente, se estaba en negocios civiles criminalizados --STS 12 de Junio 1997, 61/2004 de 20 de Enero, 759/98 ó 348/2003 -- porque desde el principio el actor no tenía intención de obligarse, sino que sólo tenía la apariencia de hacerlo, siendo esa apariencia el engaño definidor de la estafa; profundizando en esta reflexión, puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.
Pues bien, en este control casacional verificamos la corrección de la conclusión a la que llegó el Tribunal sentenciador, conclusión que está soportada en la valoración enlazada y no desvirtuada de los elementos probatorios antes citados. La conclusión se sitúa dentro de los cánones de la razonabilidad exigibles y por tanto situados extramuros de toda arbitrariedad o mero voluntarismo judicial.
En definitiva, la prueba del dolo, en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención defraudatoria del recurrente está concretado en un engaño antecedente, causante y bastante para el defraudamiento patrimonial acreditado y así expresamente se declara en este control casacional.
No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida de acuerdo con las exigencias constitucionales, prueba que fue introducida en el proceso de acuerdo con la legalidad ordinaria, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el artículo 248 y 249 del Cpenal.
El motivo está abocado al fracaso, ya que siendo presupuesto del cauce casacional escogido el respeto a los hechos probados, verificamos en este control casacional que en dicho relato se encuentran todos los elementos vertebradores del delito de estafa, lo que no respeta el recurrente en la medida que introduce, a través de sus argumentaciones, datos que llevarían a otro relato diferente.
En concreto, el recurrente trata de justificar el incumplimiento en una imposibilidad sobrevenida por lo que no existiría un dolo antecedente, sino posterior con la consecuencia --en su tesis-- de derivar el asunto a un mero incumplimiento civil.
Ya hemos dicho que el engaño fue antecedente, bastante y causante, y por tanto no existió negocio jurídico civil, sino sólo un engaño a medio de la apariencia de contrato.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte de la Sala sentenciadora con fundamento en los documentos que cita, error que se concretaría en la estimación de estar en presencia de un delito de estafa.
Como documentos acreditativos de dicho error señala el recibo de 16 de Junio de 2005 y los recibos correspondientes a las compras de algunos materiales.
Por lo que se refiere a las facturas por compra de material, es hecho reconocido en la sentencia y como tal integrado en el factum, en el que se indica que esos materiales --compra de azulejos y cenefas-- en parte se quedaron en el piso y fueron aprovechados posteriormente, siendo de resaltar la escasa importancia de tal compra en relación a la obra a efectuar. Tal compra fue de 731'9 euros.
Por lo que se refiere al documento de 16 de Junio, según el cual, el recurrente entregó 2.300 euros a Dª Gema para pago a los trabajadores, es patente su absoluta falta de literosuficiencia para acreditar el error que se denuncia: por sí mismo no acredita la realidad de lo que se dice y por otra parte dicho contenido está desvirtuado por la declaración de los propios trabajadores.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ismael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, de fecha 30 de Julio de 2007, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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