STS 1288/2005, 28 de Octubre de 2005

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2005:6604
Número de Recurso903/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1288/2005
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

CARLOS GRANADOS PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por los acusadores particulares D. Tomás y Dª Raquel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que abolvió a Daniel y Mónica del delito de estafa del que venían acusados, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Tejero García-Tejero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 2818/2000, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta, con fecha doce de marzo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía poder notrial de su hermano Alberto para la administración de los bienes de éste, poder que fue revocado por el otorgante mediante escritura pública de 23 de marzo de 2000, que le fue notificada al acuasdo Daniel el día 28 del mismo mes y año a las 22,15 horas. El acusado Daniel, sabedor de que el citado poder le había sido revocado, el mismo día 28, a las 11,48 horas, actuando de común acuerdo con su cónyuge la también acusada Mónica, mayor de edad y sin antecedentes penales, ordenó telefónicamente, haciéndose pasar por su hermano Alberto, una transferencia telefónica por importe de 41.790.000 pts. de la cuenta bancaria NUM000, de la titularidad de Alberto, a la cuenta bancaria nº NUM001, de la titularidad del acusado Daniel, haciéndolo así sin que Alberto tuviera conocimiento de ello, cantidad que el acusado Daniel transfirió posteriormente a la cuenta bancaria nº NUM002 del Banco de Santander, de la que era única titular la acusada Mónica".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Daniel y Mónica respecto del delito estafa por el que venían acusados en la presente causa, sin declaración a su cargo de responsabilidad civil alguna, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los perjudicados ante la Jurisdicción Civil, con declaración de las costas de oficio.

    Una vez firme esta sentencia, se acordará lo que proceda sobre el bloqueo de la cuenta bancaria de la acusada Mónica, decretando en el auto de 15 de enero de 2002 por el Juzgado instructor". 3.- Notificada la sentencia las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por los acusadores particulares D. Tomás y Dª Raquel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares D. Tomás y Dª Raquel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma del art. 851-3º L.E.Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de esta acusación, habiéndose dejado sin resolver la responsabilidad civil y el bloqueo del dinero y acciones, en contra de lo dispuesto en los arts. 742 y 635 de la L.E.Criminal. Segundo.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 268 del C.Penal. La excusa absolutoria contenida en referido precepto no es aplicable al caso que nos ocupa, puesto que los hermanos no vivían juntos. Tercero.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Criminal, por no aplicación de los arts. 395 y 390.1.3º del Código Penal, pues de entender aplicable el art. 268 del Código Penal en cuanto al delito de estafa, el acusado Daniel, debió ser condenado por el delito de falsificación documental que sirvió de medio para cometer dicha estafa. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Criminal, por no aplicación del art. 28 del Código Penal a la acusada Mónica, dada su participación en el delito de estafa. Quinto.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Criminal, por no aplicación de los arts. 248 y 250.6º del Código Penal a la acusada Mónica. Sexto.- por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 123 del Código Penal respecto de los dos acusados.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Octubre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma alega, en el primer motivo, incongruencia omisiva (art. 851-3 L.E.Cr.) por no haberse pronunciado el Tribunal sobre las responsabilidades civiles y sobre el bloqueo del dinero y acciones en contra de lo dispuesto en el art. 742 y 635 L.E.Criminal.

  1. En el desarrollo del motivo el censurante se adentra en consideraciones de derecho material sobre la exigencia y procedencia de un pronunciamiento civil a pesar de no recaer uno penal.

    Como muy bien apunta el Mº Fiscal, desde el estricto enfoque formalista del motivo, que es el carácter con el que se propone, no tiene ninguna posibilidad de prosperar la queja, pues aun escuetamente, la sentencia, en su parte dispositiva, rechaza la pretensión, o mejor las dos pretensiones civiles demandadas.

    Sobre ello nos dice el fallo ".... sin declaración a su cargo (del acusado) de responsabilidad civil alguna, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a los perjudicados ante la jurisdicción civil....."

    Y en el párrafo siguiente afirma: "Una vez firme esta sentencia, se acordará lo que proceda sobre el bloqueo de la cuenta bancaria de la acusada Mónica, decretado en el auto de 15 de enero de 2002 por el Juzgado instructor".

    Los términos estrictos y el carácter dispositivo de estos pronunciamientos no impide afirmar que han existido los pronunciamientos requeridos, que es lo único que exige el art. 851-3 L.E.Cr. Ahora bien, si el recurrente hubiera atacado ese aspecto por la ausencia de motivación o fundamentación jurídica que justificara la denegación de la pretensión, sí hubiera podido prosperar el motivo.

  2. Mas, desde la óptica de la voluntad impugnativa del recurrente, de recuperar lo sustraído, todavía podemos hacer una distinción, ya dentro de una presunta infracción de precepto sustantivo. Los preceptos invocados son procesales, pero pueden perfectamente ponerse en relación con los sustantivos que en el Código penal regulan la responsabilidad civil (art. 116 y ss.). Es obvio que ante una sentencia absolutoria no cabe realizar pronunciamientos civiles, ya que la obligación de pronunciarse sobre las acciones civiles, dimanantes del delito, se debe producir cuando existe el hecho originador de dichas responsabilidades que es el delito.

    Es posible incluso que se absuelva a un inculpado y resulte condenado otro, en cuyo caso, sería factible que el absuelto tuviera que soportar civilmente responsabilidades. Pero en nuestro caso no existe, según la sentencia, ninguna responsabilidad penal, en una hipótesis por falta de un elemento del delito (la punibilidad), excluída por la concurrencia de una excusa absolutoria, y en otro caso por ausencia de intervención en el hecho calificado de delictivo.

    La responsabilidad civil dimanante de delito, sólo por razones de economía procesal ha considerado el legislador que debe conocer de ella la jurisdicción penal. De ahí que en su modalidad de responsabilidad directa, subrogada, subsidiaria, etc. sólo será posible cuando tal previsión se halle contenida en los arts. 116 a 122 del C.Penal y en nuestro caso no se acomoda a ninguna modalidad indemnizatoria, prevista en derecho penal.

  3. Sin embargo, sí le asiste razón al reclamante en orden a la infracción del art. 635 L.E.Cr. en relación a las normas sustantivas que regulan la posesión y la titularidad dominical de los bienes contenidas en el Código Civil.

    Si en hechos probados se dice que los 41.790.000 pts. que se hallaban en la cuenta bancaria del hermano del acusado Alberto y que aquél administraba, son de la titularidad del perjudicado, el Tribunal debe acordar su restitución, aún en caso de recaer sentencia absolutoria, en cuanto el dinero, objeto del presunto delito, constituía una pieza de convicción (cuerpo del delito) en cuya posesión se encontraba referido perjudicado. En ejecución de sentencia se requerirá la facilitación al Tribunal de una cuenta a nombre de los herederos del fallecido, a donde deberá revertir el dinero, acreditada que sea tal condición de heredero.

    En resumen, en concordancia con el factum, la Audiencia debió acordar el retorno de la transferencia ilegalmente realizada, a la cuenta de donde partió o a la de los herederos, si falleció el titular.

    En este punto se estima parcialmente el motivo.

SEGUNDO

En el homónimo ordinal, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), considera indebidamente aplicado el art. 268 C.P. por razón de que los hermanos no vivían juntos.

Ya explicó la Audiencia Provincial la no exigencia de la convivencia entre hermanos para que alcanzase la excusa absolutoria. Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos, como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P. sitúa el legislador en el mismo bloque a "los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción". A continuación, introducidos por la frase "así como" se mencionan, entre comas, a "los afines en primer grado si vivieren juntos". Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos.

No es admisible una interpretación extensiva en perjuicio del reo, a pesar de que surjan hipótesis en que la relación afectiva no merezca el calificativo de fraternal. Esta Sala de casación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000, optando por la tesis restrictiva.

El principio de legalidad y de seguridad jurídica obligan a realizar una interpretación estricta, como lo ha hecho el Tribunal de origen, que no infringió el art. 268 C.P.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Por igual cauce casacional de infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo correlativo estima inaplicados los arts. 395 y 390-1º y 3º del C.Penal.

El motivo no puede prosperar por diversas razones.

La primera de ellas, es rotunda, por vulnerar frontalmente el principio acusatorio. Así, no puede pretenderse la condena por un delito por el que no ha sido acusado.

La razón de la protesta quiere basarla el recurrente en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de febrero de 2002 en el que se acordó la compatibilidad entre el delito cualificado de estafa, por servirse de cheques, pagarés, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, con el delito de falsedad en documento mercantil.

Ese hecho objetivo no oscurece el principio de que nadie puede ser condenado sin ser acusado por un determinado delito, con posibilidad de defenderse del mismo.

De todas formas, no afloran hechos que pudieran calificarse de falsedad documental ya que la simulación de la voz de otra persona (atribuyéndose autoría ajena) para operar una transferencia bancaria, no es sino una maniobra falaz (engaño) para conseguir un enriquecimiento ilícito, pero no un documento.

El soporte que grabó la voz no fue alterado ni manipulado, sino que reflejó lo realmente grabado, que no fue otra cosa que la voz, distorsionada o no, del acusado que se atribuyó otra personalidad.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

Tambien por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el correlativo ordinal se estima inaplicado el art. 28 C.P. por no haber reputado a Mónica coautora del delito de estafa.

  1. Si nos atenemos a los términos claros del factum, ahora inalterables, como impone la naturaleza del motivo, observamos cómo el comportamiento de la acusada, en todo caso omisivo, se produce en una última fase cuando el delito se había consumado y sin que la actitud pasiva de aquélla que conoce, consiente y tolera lo realizado por el marido, tenga la menor influencia en la ejecución del delito.

    El acusado, su esposo, aunque puso en conocimiento de su mujer la maniobra que iba a realizar y aquélla no se opusiere a la misma, lo cierto es que sólamente aquél, sin ninguna ayuda de la segunda, es el que despliega la conducta engañosa que induce a error a los custodios del bien (dinero en cuenta bancaria) concretamente del Banco de Santander, que realizó el acto de disposición del dinero, el cual hace propio el acusado. Ya en la cuenta de éste último, posee la plena disponibilidad del dinero, por lo que el delito se ha perfeccionado.

    Si a continuación, no se sabe por qué razón, lleva a cabo una ulterior transferencia a una cuenta exclusiva de la esposa, resulta un hecho indiferente o innecesario.

  2. Con fines retóricos podría afirmarse que quizás hubiera sido otra la solución si alternativamente se hubiera acusado por otros delitos.

    El recurrente dice que Mónica pudo devolver el dinero, pues la cuenta era de su exclusiva titularidad y no sólo no lo hizo sino que, junto con su esposo, lo utilizaron como si fuera suyo propio hasta el auto de 15 de enero de 2002 que decretó el bloqueo de parte del dinero que, en metálico o en acciones, existía en aquella fecha, aún, a nombre de la acusada.

    Mas, tal afirmación no se contiene ni en hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia.

    De haber dispuesto del numerario podría haber incurrido en apropiación indebida, si entendía que la posesión ostentada es regular, o de conocer su origen ilícito, como parece que sucedía, pudo haber cometido un delito de receptación. No es aplicable el art. 254 C.P. porque la acusada no recibe dinero por error, sino de acuerdo con la voluntad del transferente, su marido, que no se equivocó de cuenta a la que quería transferir.

    Pero lo cierto es que no fue acusada ni por el delito del art. 254 C.P. ni por el de receptación, lo que hace imposible pretender una condena por tales delitos, que suponen la concurrencia de otros presupuestos típicos muy diferentes al de estafa. Además se parte de un hecho no acreditado ni reflejado en sentencia, como es, la disposición por parte de la acusada de parte del dinero ajeno recibido.

    El motivo ha de decaer.

QUINTO

Los motivos quinto y sexto son consecuencia del que acabamos de examinar.

En el quinto se consideran inaplicados los arts. 248 y 250.6 del C.Penal a la acusada Mónica, bien como coautora, autora mediata o cooperadora necesaria.

Conocer lo realizado por el esposo, mostrando aquiescencia sin ninguna otra intervención, no constituye delito de estafa como tuvimos ocasión de explicar.

En el sexto motivo solicita la imposición de costas, por mor del art. 123 C.P., partiendo lógicamente de la responsabilidad de los acusados. No existiendo aquélla no puede imponerseles las costas, como pretende el recurrente.

SEXTO

La estimación parcial del primer motivo determina la declaración de costas de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por los acusadores particulares D. Tomás y Dª Raquel, por estimación parcial del primero motivo de los alegados, con desestimación del resto de los articulados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha doce de marzo de dos mil cuatro, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid con el número 2818/2000 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, contra los acusados Daniel, con D.N.I. nº NUM003, natural de Madrid, nacido el día 13-5-1945, hijo de Ricardo y María, sin antecedentes penales, y Mónica, con D.N.I. nº NUM004. natural de Torrelavega (Santander), nacida el día 7-10-1946, hija de Alberto y Pilar, sin antecedentes penales; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha doce de marzo de dos mil cuatro, incluso su relato de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la mencionda sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima parcialmente.

Que con mantenimiento de la absolución decretada procede acordar la devolución del numerario existente en la cuenta bloqueada a la acusada Mónica, a la que faciliten los herederos del ofendido, una vez acreditada tal condición, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas.

Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia sobre este extremo.

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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