STS 1508/2005, 13 de Diciembre de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1757/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1508/2005
Fecha de Resolución:13 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. Se denuncia estafa. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Alberto Y Carmen, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Guinea Ruenes; y el recurrido Luis Carlos representado por la Procuradora Sra. Martín Rico.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, instruyó sumario 100/95 contra Alberto, Carmen y otro, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 14 de junio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- El acusado, Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador solidario juntamente con su hija, también acusada, Carmen, mayor de edad y sin antecedentes penales, de la sociedad mercantil SL Construcciones LAJI, formada por éstos, la esposa y otra hija del acusado Alberto, sin participación estas últimas en los hechos.

En tal calidad, bajo la representación de la referida sociedad mercantil, auxiliado de su hija Nereida, también administradora solidaria, en el transcurso de 1990 fue visitando a los distintos propietarios del inmueble, a la sazón personas de avanzada edad y escaso nivel cultural, sito en la calle estrella dieciseis de Ciudad Real, prometiéndoles ejecutar una promoción de viviendas, con el fin de hacerse con el suelo sin pagar precio alguno y proponiéndoles permutar el solar de su propiedad por piso de nueva construcción. Así las coas y con dicho propósito de hacerse con el suelo, logró convencer a Marí Jose y sus hijos Jose Pablo y Everardo los cuales con fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa, acordaron la permuta de las dos partes de cada de la casa sita en la CALLE000, NUM000, por un apartamento de entre sesenta y seis y senta y nueve metros útiles. De igual forma convenció a Andrea y su esposa Amelia, los cuales con fecha diez de diciembre de 1990 otorgan contrato privado de permuta, por el cual se permutaban las dos partes de casa sita en esta Ciudad y en la CALLE000NUM000, por un piso de la promoción que presuntamente se ejecutaría, con tres dormitorios, comedor, cocina y baño, a elegir por los cónyuges una vez estuvieran los planos del proyecto. Igualmente con fecha once de diciembre de 1990, convence a Ángel, casado con Encarna, cesión de sus partes de casa correspondientes por un piso de similares características al ofrecido a Constancia, a elegir a la vista de los planos.

Con la finalidad de hacerse y que constase formalmente titularidad del suelo y así solicitar un préstamo hipotecario para su adquisición, y con ánimo de disimular y ocultar la realidad de las permutas, lo cual, al no devengar precio el suelo, imposibilitaría el préstamo que estaba solicitando por tal destino, sin confesar dicha finalidad a los propietarios de los viejos inmuebles que habían accedido a la permuta, y bajo la afirmación de que era trámite necesario para poder empezar la construcción, los acusados Alberto y Carmen lograron que los permutantes suscribieran escritura pública de compraventa de los referidos solares, el día veinte y veinticuatro de abril, respectivamente Andrea y esposa, y Ángel. Los hijos de Marí Jose, Everardo y Jose Pablo, no accedieron a realizar tal escritura de compraventa, firmando escritura de cesión onerosa del inmueble de su propiedad por un psido de nueva construcción dúplex en planta primera y segunda o bajo cubierta. De igual forma, y para desterrar toda sombra de sospechas, formando parte del referido plan, Carmen firma un contrato privado de compraventa del piso de futura construcción a favor del hijo de Ángel, haciendo cosntar que abonaba por el mismo el precio de siete millones y medio de pesetas, que consta en dicho documento de forma simualda, ya que nunca se abonaría, por mor de la pactada y prometida permuta, formentando así la confianza en el cumplimiento de lo acordado.

Como quiera que el anuncio de la referida construcción, pasaba por el desalojo de la vivienda, los propietarios debieron abandonar sus inmuebles debiéndose procurar su alojamientos. En el supuesto concreto de Marí Jose se le prometió que Construcciones LAJI se haría cargo de los gastos de alquiler de una vivienda sita en la calle Calatrava once de esta ciudad. Tras un momento inicial, Construcciones LAJI no cumplió con la obligación de pago de las rentas, siendo iniciado procedimiento de desahucio, debiendo abandonar Marí Jose la vivienda referida.

Segundo

Cumplido así su propósito los acusados antes referidos, bajo el nombre de la Sociedad Mercantil antes citada, concertaron Préstamo Hipotecario con la entidad Caja de Ahorros Monte de Piedad de Madrid el dos de Mayo de 1991, siendo inscrita la garantía sobre el referenciado inmueble de la CALLE000 en el Registro de la Propiedad con fecha veintiuno de idiciembre de 1991. A fines del préstamo Hipotecario se tasó como valor del solar once millones seiscientas cuarenta y ocho mil pesetas, concediéndose a los acusados ocho millones, a restituir en cinco anualidades al 16,50% anual. Dicho importe se ingresó en la cuenta corriente 6000037777859, de la que era Titular la entidad Mercantil, teniendo firma autorizada el acusado Alberto y su esposo, con fecha 3-5-1991.

Como quiera que los propietarios habían desalojado sus inmuebles, se acometió el derrumbe del inmueble de edificación antigua, sin que conste siquiera petición de licencia de demolición, no proyectándose ni edificándose en el solar, ni solicitando licencia alguna al efecto, hasta que ya habiendo recaído embargos sobre el solar y con inminente ejecución del crédito hipotecario, es solicitada por Carmen con fecha once de febrero de 1994 para la construcción de nueve viviendas, cinco pisos y cuatro apartamentos y garajes y que le fue concedida el dieciocho de abril de 1994.

Sin iniciarse la obra, sin constancia del destino del dinero obtenido mediante la garantía hipotecaria, y desatendiendo las obligaciones derivadas del préstamo suscrito, la entidad Bancaria inicia demanda de Ejecución Hipotecaria el diez de octubre de 1994, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta capital, tramitándose bajo el número de autos 589/94, en reclamación de nueve millones doscientas treinta y seis mil seiscientos veintiocho de principal, más dos millones cuatrocientas mil pesetas presupuestadas para intereses y costas.

Concomitante a dicha demanda de ejecución, los acusados, formalmente CONSTRUCCIONES LAJI S.L y la acusada Carmen, intentaron crear una nueva sociedad pantalla, a la que le transfirieron el solar de la CALLE000, constituyendo así la entidad PROBELIA S.L el 25- 10-94.

Ante la inactividad en la ejecución de obra alguna, los afectados se dirigían en numerosas ocasiones a las oficinas que de Construcciones LAJI o de la posteriormente constituida PROBELIA, obteniendo promesas y toda serie de explicaciones, llegándose a comprometer Nereida y Emilo Lahoz, a entregar un piso de otras promociones, lo que no cumplieron.

Con anterioridad ya se habían iniciado procedimientos por deudas de suministros de materiales correspondientes a otras obras de los acusados, anotándose embargo para su realización sobre el solar afectado y objeto de esta causa. Así fueron anotado embargo por las deudas reclamadas en Procedimiento 341/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta ciudad, seguido a instancias de Hormigones Ciudad Real, por once millones setecientas noventa y siete mil ciento noventa y cuatro pesetas principal, embargo. Embargo en procedimiento 342/93 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta ciudad, en reclamación de setecientas mil pesetas, a favor de Juan Alberto, que posteriormente fue cancelado y finalmente embargo trabado por el Juzgado de Lo Social núm. 2 de esta ciudad, en reclamación de deudas laborales y en Procedimiento 41/95.

Para el cobro de la deuda Hipotecaria, se celebró subasta del inmueble, siedo adjudicado por Auto de 29-6-1996 , a tercera persona. Todas estas circunstancias, incluida la ejecución y consecuente realización inminente sobre sus propiedades fueron ocultadas a los perjudicados.

Tercero

Concomitante al inicio de los hechos anteriormente relatados, y a finales de noviembre de 1989, los acuados, Alberto y Carmen, juntamente con el coacusado Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron visitando a diversos propietarios de inmuebles antiguos de la CALLE001 de esta localidad, los primeros con idéntico propósito al relatado y el segundo sin que conste concurrencia de ánimo alguno de cumplir lo prometido. Ello lo hicieron bajo la representación de la Comunidad de Bienes Construcciones LABAL, constituida el dieciseis de diciembre de 1987, presuntamente con la aportación de dos millones de pesetas de capital. Dicha Comunidad irregular se transformó posteriormente en Sociedad Mercantil Limitada, que se denominó Lahoz Balbuena S.L., que constituida con idéntico capital al anteriormente referenciado se inscribió en el Registro Mercantil con fecha nueve de Mayo de 1991.

Así las cosas, los acusados Alberto y Santiago, con el auxilio de Carmen, iniciaron la labor de oferta entre los propietarios de inmuebles antiguos y casi todos ellos de avanzada edad de acceder a la permuta de sus viejos hogares a cambio de una vivienda de nueva construcción, o vivienda y local en otros casos. El tres de noviembre de 1989 consiguieron que Oscar, en representación de Mariana, le cediese el inmueble de su propiedad sito en la CALLE001 núm. NUM001, en permuta por una futura vivienda de nueva construcción en el edificio que presuntamente se ejecutaría en dicho solar, llegándose incuso a pactar el once de marzo de 1991 unas mayores dimensones del piso proyectado por las cuales el adquirente pagó trescientas mil pesetas. Asimismo convencieron a Valentina y Alejandra, que suscribieron contrato de permuta el once de noviembre de 1989 de la parte de casa de su propiedad sita en la CALLE001, núm. NUM002, por un piso y un local, llegándose a comprometer incluso los acusados a la entrega de la vivienda en veinte meses desde la concesión de la licencia de obras. De igual forma lograron convencer a Blanca, y sus hijos Valentín, Filomena, Eduardo y Luis Andrés , a la cesión del inmueble sito en la CALLE001NUM000, documentado en contrato de fecha veinticinco de noviembre de 1990, por piso de 75 metros y un local de 20 metros. El cuatro de enero de 1991 lograron que Narciso contratase igualmente la permuta de la casa de la que era propietario junto con su esposa Sara, sita en la CALLE001, núm. NUM003, por dos futuros pisos y una plaza de garaje. Del mismo modo, el once de febrero de 1991, contrataron la permuta del inmueble de su propiedad, sito en la CALLE001, núm. NUM004, Jaime y su esposa Esperanza, a cambio de un presunto futor piso, un apartamento, una plaza de garaje y un trastero.

Como quiera que uno de los inmuebles antiguos radicados en las parcelas que los acusados proyectaban agrupar, concretamente en la CALLE002 núm. NUM005, era propiedad de una incapaz, Lucía, y tras la oferta efectuada a su tutor Gustavo, se obtuvo auto de fecha quince de noviembre de 1991, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. uno de esta ciudad , por el que se autorizaba la disposición del mismo mediante permuta de una vivienda de futura construcción, dos millones de pesetaas en efectivo y el facilitamiento gratuito de una vivienda desde el abandono de la antigua hasta la entrega de la nueva vivienda de su propiedad. Se adeudan en la actualidad la cantidad de doce mil euros (dos millones de pesetas) pactados como parte de precio. Ello motivó su reclamación en procedimiento 401/93 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. dos de Ciudad Real.

Dado que pendía tal compromiso de facilitar vivienda a la antes referida incapaz y a Blanca, fueron arrendadas por la comunidad referenciada dos viviendas sitas en la CALLE003 núm. NUM006, una propiedad de Felix y otra de Estela, de dichos contratos se abonaron los alquileres, pero como quiera que en abril de 1992 ya se debían tres meses de alquiler y para solventar dicho impago, lograron convencer a Mariano, a la sazón casado con la hija del propietario del primero y que arrendara el segundo de estos, para que abonase las rentas adeudadas y las siguientes hasta la cantidad de dos millones de pesetas, documentada en contrato de fecha catorce de abril de 1992, vendiéndole a cambio y libre de cargas, sin referencia alguna a préstamo hipotecario, dos plazas de garaje en el futuro edificio de nueva construcción. Así las cosas, Mariano pagó dichos arrendamientos hasta el veintisiete de diciembre de 1993, no abonándose por la Mercantil refererenciada los alquileres subsiguientes a mayo de 1994, pagando de forma extemporánea los alquileres correspondientes de enero a mayo. Motivo del referido impago, se iniciaron sendos procedimientos de desahucio, terminando con el desalojo de los inquilinos, adeudándose a la fecha por importe de alquileres del inmueble propiedad de Felix siete mil quinientos doce euros con sesenta y cinco céntimos de principal, así como gastos de suministro de corriente eléctrica y agua ascendentes a doscientos sesenta y seis euros con cincuenta y cuatro céntimos. De igual forma, y con respecto a la vivienda de titularidad de Estela, se adeudan hasta su desalojo el importe del arrendamiento ascendente a nuevel mil quince euros con dieciocho céntimos de principal y gastos de suministros de coorriente eléctrica, agua y calefacción ascendentes a setecientos diecinueve euros con veinticuatro céntimos de principal. Habiendo fallecido Felix, así como la Ana, inicial propietaria del inmueble anteriormente reseñado, tía de Estela, siendo esta heredera, se le adeudan a la misma las cantidades anteriormente reseñadas.

De igual forma, tras pagar algunos meses, se dejaron de abonar los arrendamientos correspondientes, y a cuyo pago se había comprometido con los propietarios permutantes, a la vivienda rrendada a Narciso y su familia, así como a la Sra. Paula y familia, permaneciendo importes sin abonar por tales conceptos a los prpietarios respectivos, Millán y Clemente.

Con posterioridad a la suscripición de los contratos de permuta, y bajo la disculpa de precisarlos para iniciar la construcción del futuro inmueble, logran que los propietarios afectados suscribiesen contratos privados de compraventa a favor de la Cominidad de Bienes DIRECCION000, simulando un precio ficticio. De igual forma, y en virtud del Auto de autorización del Juzgado, el Sr. Gustavo, como tutor de la incapaz, Lucía, suscribe escritura pública de cesión onerosa el veintinueve de noviembre de 1991.

Aprovechándose de la documentación de las compraventas ficticias, e iniciadas las negociaciones para obtener préstamo hipotecario sobre el solar, logran que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad deToledo les conceda préstamo Hipotecario de veinticinco millones de pesetas, cuya intención y existencia ocultan a los referidos propietarios contratantes de la permuta, estipulando su pago a diecisiete años, a un interés anual del quince por ciento y afirmando en la documentación correspondiente al préstamo el destino del mismo a la compra del suelo, ya documentado en los contratos privados, y una determinada solvencia empresarial, refiriéndose a beneficios determinados de anteriores promociones inmobiliarias pendientes de pago. Como quiera que era requisito ineludible de tal concesión la inscripción de la garantía, logran que los antiguos propiestarios accedan, bajo el propósito de su necesidad al objeto de obtener licencia para comenzar las obras, a suscribir respectivas escrituras públicas de compraventa, suscritas durante el mes de noviembre de 1991, por los respectivos propietarios. Realizan asimismo escritura de agrupación de los solares resultantes y la anteriormente referida constitución de la Sociedad Mercantil limitada. El solar a efectos del préstamo hipotecario se tasó en cuarenta y tres millones cuatrocientas cinco mil seiscientas pesetas. El capital del préstamo se había extraído, tras movimientos de cheques, transferencias y algún efecto, a fecha veintisiete de diciembre de 1991.

Posteriormente a estos hechos se inicia la demolición de los antiguos inmuebles y el quince de junio de 1992 se les concede licencia para construir conforme al proyecto veinte viviendas en planta, cocheras y locales comerciales.

Con anterioridad a la obtención de dicha licencia, y por desavenencias en la gestión empresarial, Santiago, cede sus participaciones sociales, documentándose tal transmisión el nueve de mayo de 1992, quedando como administradores mancomunados de la misma Alberto y Carmen.

Si bien los acusados iniciaron el proyecto constructivo, las deudas generadas llevaron a que se trabase embargo por impago de letras de cambio en ejecutivo de fecha 22-10-1992, ascednetes a dos millones seiscientas sesenta y cinco mil pesetas de principal, e incluso a dejar de cumplir al obligación de pago de la cuota del préstamo el treinta de junio de 1993, el sobreseimiento de las obligaciones con respecto al pago de los alquileres, e incluso las deudas sociales que mantenían con trabajadores, llegándose a trabar embargo por el Juzgado de lo Social núm. Dos de esta ciudad sobre el inmueble objeto de esta causa, con fecha doce de junio de 1995 y en Procedimiento 41/95. Debido al impago la Caja de Castilla La Mancha, resultante de la fusión entre otras de la Caja de Toledo, inicia Procedimiento de Ejecución hipotecaria, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta Ciudad, bajo el número de autos 426/94, realizándose el bien y adjudicándose en subasta pública a la entidad Viconsa, por auto de doce de diciembre de 1995 . No consta el destino dado a la totalidad de la cantidad obtenida mediante préstamo por los acusasdos Alberto y Carmen.

Como quiera que el retraso de las obras inquietaba a los permutantes afectados, estos se presonaban en las oficinas que existían de las respectivas empresas integradas por los acusados Alberto y Carmen, obteniendo excusas, llegándose a comprometer, mediante documento firmado por Carmen, con Alejandra a abonarle una penalización por cada mes de retraso de cincuenta y cinco mil pesetas mensuales. Dicha cantidad no le fue abonada.

Cuarto

Las entidades CONSTRUCCIONES LAJI y CONSTRUCCIONES LAHOZ BALBUENA, y con posterioridad CONSTRUCCIONES PROBELIA, responden a un mismo objeto social, una misma dirección y confusión patrimonial.

Quinto

El inmueble perteneciente a Blanca y sus hijos se encontraba pendiente de expediente de dominio, por lo que se mantuvo contencioso sobre la imposibilidad de su agrupación formal y consecuente alcance de la Hipoteca suscrita, y tras una inicial recuperación posesoria, la entidad Viconsa al parecer volvió a tomar posesión del terreno, no conociéndose el resultado final del proceso en orden a la recuperación del terreno."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alberto y Carmen como autores responsables de un delito de estafa ya definido concurriendo las modalidades agravadas del art. 529.1 y 7, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión y oficio de promoción, construcción y venta de inmuebles, durante el tiempo de condena, así como al pago de dos tercios de las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares, así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a los perjudicados afectados por la privación de sus viviendas, Andrea y su esposa Amelia, los herederos de Ángel y su esposa Encarna, Marí Jose y sus hijos Jose Pablo y Everardo, los herederos de Mariana, Blanca y sus hijos Valentín, Filomena, Eduardo y Luis Andrés, Alejandra en su cualidad y como heredera de Valentina, Jaime y su esposa Esperanza, Narciso y su esposa Sara, y a Lucía, en la cantidad que por informe pericial actualizado a la fecha de su emisión se determine en ejecución de setencia de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Octavo, así como al abono de los perjuicios sufridos por su desalojo correspondientes a importes de arrendamiento o de provisión de una vivienda para habitar, gastos de mudanza y conceptos derivados y a la cantidad de doce mil euros por familia perjudicada en concepto de daños morales, así como los gastos y costas que abonaron a consecuencia de los procedimientos de desahucio y cuyo importe se determine en ejecución de sentencia. ASimismo deberán indemnizar a los arrendadores Clemente y Millán en la cantidad adeudada en concepto de rentas de las viviendas de su propiedad y que se acrditen en fase de ejecución, condenando igualmente al abono a Luis Pablo en la cantidad de doce mil euros (dos millones de pesetas) y a Inés en la cantidad de diecisiete mil quinientos trece euros con sesenta un céntimos, con los intereses legales correpondientes. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles CONSTRUCCIONES LAJI S.L., LAHOZ BALBUENA S.L. Y PROBELIA S.L., así como de la comunidad de bienes CONSTRUCCIONES LABAL, que responderan conjunta y solidariamente de dicha condena.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Santiago del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas en su propoción correspondiente (1/3).

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alberto y Carmen, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 528 pfo. 1º del Código Penal de 1973 .

SEGUNDO Al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 529.2º.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 1º del Código Penal de 1973 .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Diciembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa agravada de los arts.528 y 529 1 y 7, concurriendo la circunstancia de agravación muy calificada por las dilaciones indebidas. Oponen tres motivos, formalizados por error de derecho, al discutir la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican la estafa y la agravación del número 2 del art. 529 , y un tercero, por indebida aplicación del art.1 del Código penal .

La vía impugnativa elegida por los recurrentes es el error de derecho, lo que implica el respeto al hecho declarado probado, es decir que la impugnación que realiza se concreta sobre una cuestión de derecho al discutir la errónea aplicación, al hecho probado, que no interesa su modificación, de los preceptos penales que invoca como indebidamente aplicados o inaplicados.

Desde la perspectiva expuesta, el primer motivo se desestima. Los recurrentes no discuten los hechos probados, ni la relación fáctica, sino la concurrencia del engaño bastante y la existencia del ánimo de lucro.

No es preciso relacionar los elementos de la estafa, que los recurrentes no discuten, sino analizar la impugnación desde la exigencia del error típico. En este sentido hemos declarado, en relación al elemento del engaño, por todas STS 534/2005, de 28 de abril , y las que cita que el engaño consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. La jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , insisten en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente.

La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. ( STS 316/2001, de 20 de diciembre ).

Desde la perspectiva expuesta, ha de analizarse el hecho probado, y las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, para comprobar si del hecho declarado probado resultan el elemento típico que se discute. En el hecho probado se afirma que los condenados contactan con los perjudicados a las que identifica como personas de edad y escaso nivel cultural, añadiendo que maquinan para quedarse con el suelo urbano sin pagar precio alguno. Siguiendo el plan previsto primero les hacen firmar un contrato de permuta; a continuación, y con mendacidad les hace firmar un contrato de compraventa, haciéndoles saber que era ficticio y necesario para alcanzar la financiación mediante la constitución de hipotecas, lo que así efectúa quedándose con el dinero recibido.

Toda la argumentación de los recurrentes consiste en afirmar que los contratos de compraventa eran contratos simulados y que de ello eran conscientes los propietarios, los asesores de estos, el Notario y la entidad crediticia que otorgó el préstamo hipotecario, la cual, en lugar de actuar de acuerdo al conocimiento que tenían del contrato simulado, decide ejecutar las garantías, lucrándose pues se quedaron con unos solares de valoración superior al importe de las garantías. Es decir, se trata de un incumplimiento civil de una obligación motivado por la actuación de la entidad bancaria y de la que eran conscientes tanto los perjudicados, como la Caja de Ahorros y el Notario autorizante de los contratados. Nada de lo anterior figura en el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación.

La sentencia motiva de forma racional la existencia del dolo antecedente propio de la estafa y elemento central diferenciador del incumplimiento civil. Así se expresa que la mendacidad en la actuación de los acusados, resulta de la incapacidad económica de los acusados para emprender una promoción como la que ofertaban; la inviabilidad de la promoción; la suscripción de préstamos hipotecarios por cantidades notoriamente inferiores a las que se requieran para la ejecución de la promoción; el incumplimiento inicial de lo prometido; y la falta de explicación del destino a la financiación recibida.

Los recurrentes nada oponen a esta argumentación explicativa del dolo en su actuación, sino que reiteran el incumplimiento de lo pactado por la actuación de la entidad financiera, sin atender a que el relato fáctico refiere una actuación dirigida al desapoderamiento patrimonial de los perjudicados mediante un engaño causal a un error de los perjudicados quienes creyeron que mediante la entrega de sus viviendas adquirirían otras en la nueva construcción que los acusados promovían, logrando los acusados la propiedad de las viviendas y una financiación sobre lo adquirido.

Frente a ello, los recurrentes tan solo reiteran el mero incumplimiento de las obligaciones, por culpa de la entidad crediticia y con conocimiento de cuantos intervinieron en la contratación, destacando la intervención de un Notario, que estaba al corriente de la naturaleza de contrato simulado, lo que de ser cierto generaría una responsabilidad del fedatario, y la intervención de un Juez que autorizó una de las ventas realizada por el administrador de un propietario incapaz, con olvido que tal intervención judicial no tiene la naturaleza de disposición, sino de control de la función administradora de los bienes del incapaz por parte de los órganos previstos en la ley sobre la administración de bienes de incapaces.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la circunstancia de agravación específica del número 2 del art. 529 del Código penal aplicado (TR 1973 ).

La desestimación es procedente al comprobar que el precepto penal que se denuncia como indebidamente aplicado no lo ha sido en la sentencia. Toda la argumentación del motivo va referida a la improcedencia de aplicar la agravación derivada por la existencia de un fraude procesal, agravación que no ha sido aplicada a los hechos, por lo que la impugnación es inviable.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 1 del Código penal (TR 1973 ) al entender que no existió dolo en la conducta de los acusados.

Reitera, en definitiva, lo que ha sido objeto de impugnación en el primero de los motivos, la inexistencia del dolo y la existencia de un incumplimento obligacional. Para su desestimación, reiteramos cuando se argumentó en el primer fundamento de esta Sentencia.

También refiere que la acusada Nereida actuó por "obediencia debida" a su padre, limitándose a la realización de actos meramente administrativos de la empresa de su padre.

La desestimación es procedente desde el hecho probado que refiere una actuación de esta acusada, concertando prestamos hipotecarios, negociando con los perjudicados y procediendo a la constitución de empresas "pantalla" para desviar los fondos obtenidos y contratando con los perjudicados.

El hecho no refiere una actuación subordinada a la del otro acusado, su padre, sino una actuación conjunta dirigida al desapoderamiento en los términos que resultan en el hecho probado

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Alberto y Carmen, contra la sentencia dictada el día 14 de junio del dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en la causa seguida contra el mismo, por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.