STS 1526/2004, 17 de Diciembre de 2004

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la causa PA. 2123/99, dictó auto en 9-1-04, resolviendo negativamente la cuestión suscitada de oficio sobre competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de los hechos denunciados por Dª Eugenia, sobre Falsedad, Estafa y Apropiación indebida, atribuidos a D. Juan Pablo, respecto de los cuales y para cuyo enjuiciamiento el Juzgado de Instrucción Central nº 1, había abierto el juicio oral mediante auto de fecha 5-5-03.

Los razonamientos jurídicos y parte dispositiva del auto de 9-1-04 son del siguiente tenor:

"PRIMERO- La acusación particular, única parte acusadora en este procedimiento (pues el Ministerio Fiscal ha solicitado el archivo), en su escrito de calificación no hizo referencia a que el acusado Juan Pablo tuviese nacionalidad española, y ninguna prueba puso tampoco en este sentido, por lo que la providencia de este Tribunal de 18 de noviembre de 2003, que abre un trámite de audiencia sobre la competencia de los Tribunales españoles, que tanta sorpresa dice la parte que le produce, no hace más que tratar de cumplir lo establecido en la L.O.P.J. art. 65, en relación con el 23 del mismo cuerpo legal, al ser la competencia una cuestión de orden público que puede ser resuelta en cualquier momento. El Auto del Instructor de 9.08.99 no es vinculante en orden a determinar la competencia, pues este Tribunal es el superior jerárquico y al que, en su caso, corresponde el enjuiciamiento. Tampoco esta resolución puede declarar probados hechos, y ciertamente se limita a acordar la continuación de la instrucción al estimar la acreditación indiciaria, por la fotocopia de un D.N.I. español del denunciado, de la nacionalidad española del denunciado.

En cuanto al fono el art. 23 L.O.P.J. exige en este caso para que la jurisdicción española pueda conocer del hecho cometido en el extranjero que el responsable criminal sea español o extranjero que hubiese adquirido la nacionalidad española con posterioridad al hecho.

En este caso la querellante alega que el acusado Juan Pablo se nacionalizó español, y que ya había aportado una fotocopia de un D.N.I. a su nombre que figura expedido en Madrid el 25 de junio de 1990. Aunque no se ha podido comprobar la autenticidad de ese documento, por tratarse de una fotocopia, en el informe policial consta que los datos del D.N.I. son los que figuran, aunque no aparezca esa renovación.

Así las cosas debe aceptarse que acusado Juan Pablo pudo adquirir la nacionalidad española, aunque sin perder su nacionalidad argentina de origen, como permite el Convenio de doble nacionalidad entre España y Argentina, BOE de 2 de octubre de 1971. En el informe de INTERPOL de fecha 13 de enero de 2000, consta como nacional argentino, con documento de identidad argentino nº NUM000 y con domicilio en la provincia de Buenos Aires. El reconocimiento de la doble nacionalidad impone que deba estarse en cada caso a la nacionalidad efectivamente ejercida, y a tenor de lo establecido en el art. 4 del Convenio el traslado de domicilio al país de origen implica automáticamente la recuperación de todos los derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad. En este caso a Juan Pablo se le atribuye la realización de los hechos desde Argentina, país donde residía entonces y ha continuado residiendo hasta ahora (su declaración se llevó a cabo mediante comisión rogatoria internacional), por lo que debe aceptarse que la nacionalidad que goza actualmente y que debe reputarse efectiva es la nacionalidad argentina, por lo que esa nacionalidad es la que ha de valorarse para determinar la jurisdicción competente.

En consecuencia no cabe reputar en estos momentos, ni en el realizar los hechos, al denunciado como nacional español, por lo que la jurisdicción española no es competente para el conocimiento de los delitos denunciados y procede el archivo de las actuaciones.

En atención a lo expuesto DISPONEMOS:

Se estima la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de los hechos y se acuerda el archivo de las actuaciones."

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de DOÑA Eugenia por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación:

1. ) Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación del art. 23 LOPJ. 2º) Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE.

Instruida del recurso interpuesto la parte recurrida D. Juan Pablo, a través de la Procuradora Dª Amalia Josefa Delgado Cid, mediante escrito de 5-3-04 solicitó su inadmisión y en su defecto su desestimación; por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 4-5-04, apoyó parcialmente el recurso. Admitidos tales escritos por la Sala quedaron conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación y fallo, se celebró el día 14-12-04, cuyo parecer se expresa.

A falta de mayores precisiones fácticas de los autos del Juzgado Central nº 1 de 5-5-03 (fº 638 y ss), y de la Sección Primera de la Audiencia Nacional de 9-1-04, para el mejor entendimiento de lo ocurrido y de la cuestión a dilucidar, ha sido preciso examinar las actuaciones, al amparo del art. 899 de la LECr. pudiéndose extraer de ello -en el plano indiciario propio del momento procesal en que se encuentra la causa originaria- que lo acontecido es que la querellante Dña. Eugenia, manifestó ser la esposa de Don Carlos María, ambos nacionalizados españoles pero de origen argentino; que en enero de 1999 viajaron a Buenos Aires (Argentina), teniendo previsto regresar a España a finales de febrero, fecha en que regresó Dña. Eugenia, y no su marido, porque habiéndosele diagnosticado inicialmente una neumonía y posteriormente un tumor maligno en el pulmón, se desaconsejó su viaje. Agravado su estado hasta su fallecimiento, se ocupó el querellado Don Juan Pablo, argentino de origen y también con nacionalidad española, como amigo del fallecido, del internamiento, donación de órganos, cremación etc., sin pedir autorización a la viuda, y procediendo a inscribir la defunción con datos falsos. Igualmente se apropió de todos los efectos personales de Don Carlos María, así como de la cantidad de 3.500.000 pts. que obraban a su nombre en una cuenta corriente en el Deutsche Bank de Madrid, transfiriéndola a una cuenta corriente española (Banco Pastor de la Coruña) de no residente en España.

Por su parte, el querellado, en su declaración (fº 585) afirmó la existencia de malas relaciones entre los esposos, cifrando en ello la vuelta a España de la mujer; que de todos los trámites se ocupó junto con un hijo del fallecido, habiendo tal hijo dispuesto de los bienes; y que cumplimentó el encargo del difunto de distribuir entre algunas personas de su afecto el dinero privativo que tenía en una cuenta en el Deutsche Bank de Madrid, para lo cual firmó un cheque (sobre el que se realizó pericia caligráfica en España) en el hospital, rellenándolo el querellado, depositándolo en la cuenta nº NUM001 del Banco Pastor de la Coruña (España), girando de ahí el importe al "Banco del Buen Ayre" para proceder a cumplir con el pedido póstumo de su amigo.

El primer motivo se asienta en infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por incorrecta inaplicación del art. 23.2 LOPJ, al considerar el recurrente que concurren todos los requisitos para el conocimiento de la jurisdicción española, aunque los hechos se hubieren cometido fuera del territorio español, ya que el querellado tiene la nacionalidad española, los hechos son punibles en España y en Argentina, el procedimiento se inició por querella, y el presunto delincuente no ha sido absuelto, indultado, o penado en el extranjero por estos hechos.

Y el segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE, alegando la recurrente que se ha cometido un delito que hasta el momento sigue impune, siéndole a la misma negada la tutela, generándose una situación de impunidad delictiva que deja a la víctima en absoluta indefensión.

Dada su íntima conexión, los estudiaremos conjuntamente.

En líneas generales puede decirse que la jurisdicción penal tiene atribuido el conocimiento y ejecución de las causas y juicios criminales (art. 9.3 LOPJ), extendiendo tales facultades a todas las personas y a todo el territorio nacional. Sin embargo la Jurisdicción penal aparece limitada en su actuación por circunstancias diversas como los límites objetivos que suponen las conductas tipificadas como delito o falta por la Ley Penal sustantiva, por los límites territoriales y por los límites subjetivos.

La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden en que el ejercicio de la Jurisdicción penal es una manifestación de la soberanía del Estado. En base a lo anterior, a cada Estado le corresponde, en principio, conocer de todos los hechos punibles cometidos en su territorio cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo del delito y del bien jurídico protegido. Este principio de actuación llamado principio de territorialidad (forum loci comissi) es el que informa fundamentalmente el ordenamiento español, según se deduce de lo establecido en los arts. 23.1 LOPJ y 14 y 15 de la LECr.

Pero el principio de territorialidad coexiste con otros principios que permiten perfilar la extensión y los límites de la Jurisdicción española.

Conforme al principio de personalidad o de nacionalidad cada ciudadano se halla siempre sometido a la Jurisdicción de su país. Así la Jurisdicción penal española, porque así lo precisa el art. 23.2 LOPJ, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: 1) Que el hecho sea punible en el lugar de la ejecución. 2) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. 3) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado, en el extranjero, o en este último caso no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

El principio de la personalidad activa del art. 23.2 LOPJ no tiene otras limitaciones que las establezcan los Tratados internacionales o, en su caso, la interpretación de los mismos.

Como dice el art. 4 LOPJ la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes.

Como se puede apreciar por los textos de los artículos 4 y 23.2 LOPJ cuando el Estado español ha querido establecer casos particulares de alcance y aplicación de personalidad activa lo ha hecho mediante la firma de tratados internacionales, debiendo entenderse que en los demás casos no lo ha considerado oportuno.

El auto de la Sala de lo Penal recurrido viene a rechazar la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de los delitos de Falsedad en documento mercantil, Estafa y Apropiación Indebida, imputados por la querellante al querellado, por entender fundamentalmente que si tuvo en algún momento la nacionalidad española, la había perdido, por adquisición automática de la argentina, por ser esta la efectivamente ejercida, como se demuestra por su residencia en la República Argentina, donde su declaración se llevó a cabo mediante comisión rogatoria internacional.

Sin embargo, este criterio no puede aceptarse. El Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y el Reino de España, de 14-4-69, si bien en su art. 4 prevé que las personas acogidas a sus beneficios recuperen todos los derechos y deberes inherentes a su anterior nacionalidad, cuando se produce el traslado de su domicilio al país de origen, el mismo precepto señala que aquéllas estarán obligadas a manifestarlo así ante las autoridades competentes de los respectivos países, y que en tal caso se procederá a inscribir el cambio en los Registros que se mencionan en el art. 2, y se librarán las comunicaciones pertinentes, a los efectos previstos en el citado artículo.

El párrafo segundo del mismo precepto, además, señala que la prueba de la constitución del domicilio en el territorio de las partes contratantes, será requisito indispensable para reclamar la nueva nacionalidad y para readquirir el pleno goce de la de origen.

Y el art. 2 del Convenio precisa que a partir de la fecha de inscripción gozarán de la condición de nacionales en la forma regulada por la ley de cada país; así como que la suspensión del ejercicio de los derechos políticos en el país de origen regirá a partir del momento en que se produzca la comunicación precedentemente aludida.

Ni puede aceptarse, en virtud del citado instrumento internacional, la posesión y ejercicio de los derechos y deberes inherentes a dos nacionalidades de modo simultáneo, ni admitirse la alegación de una u otra nacionalidad a conveniencia del interesado, sin verificación de la cumplimentación de los requisitos legales, formalmente eficaces para evitar la apertura de improcedentes espacios de impunidad, a los efectos que ahora nos incumben.

Consecuentemente, no constando en las actuaciones que se hubiere producido la inscripción y la comunicación correspondiente al cambio de nacionalidad, no cabe tener por no español al querellado.

Siendo así, siendo punibles tanto en el Reino de España como en la República Argentina los delitos imputados (Arts. 172 y ss del CP argentino), y dándose todos los demás elementos exigidos por el art. 23.2 LOPJ, ha de ser estimado el motivo del recurso.

Las razones expuestas bastarían para dar la razón a la recurrente, pero, además hay que tener presente la consideración que efectúa el Ministerio Fiscal en apoyo del recurso, de que la detracción de 3.500.000 pts. fue operada por el querellado (según admite en su declaración, obrante al folio 585) en la cuenta corriente del Deutsche Bank, oficina de la calle Carranza nº 9 de Madrid de fecha 26-5-99, y efectuada, al parecer, a través de transferencia llevada a cabo al Banco Pastor de la Coruña, conforme a lo cual corresponde el conocimiento a los Tribunales españoles, por ser España el lugar donde se ha cometido el ilícito, de acuerdo con el art. 23.1 de la LOPJ. Sin duda, en atención a todas estas consideraciones, el Juzgado Central de Instrucción nº 1, admitió su competencia y llegó a dictar auto de apertura del Juicio Oral (fº 638) en 5-3-03, resolución que vino de oficio a ser dejada sin efecto, en virtud del de la Audiencia Nacional objeto del recurso.

Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimados.

Procede la estimación del recurso por infracción de precepto constitucional y de ley formulado, declarando de oficio las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley, interpuesto por la representación de Dª Eugenia, contra auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 9-1-04, y en su virtud, casamos y anulamos tal resolución, declarando de oficio las costas de su recurso, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa nº 212/1999 la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 9-4-04, resolviendo negativamente la cuestión suscitada de oficio sobre competencia de los Tribunales españoles para el conocimiento de los hechos denunciados por Dña. Eugenia, sobre Falsedad, Estafa y Apropiación indebida, atribuidos a D. Juan Pablo, respecto de los cuales y para cuyo enjuiciamiento el Juzgado de Instrucción Central nº 1, había abierto el juicio oral mediante auto de fecha 5-5-03.

Los razonamientos jurídicos y parte dispositiva del auto recurrido son del siguiente tenor:

"PRIMERO- La acusación particular, única parte acusadora en este procedimiento (pues el Ministerio Fiscal ha solicitado el archivo), en su escrito de calificación no hizo referencia a que el acusado Juan Pablo tuviese nacionalidad española, y ninguna prueba puso tampoco en este sentido, por lo que la provicencia de este Tribunal de 18 de noviembre de 2003, que abre un trámite de audiencia sobre la competencia de los Tribunales españoles, que tanta sorpresa dice la parte que le produce, no hace más que tratar de cumplir lo establecido en la L.O.P.J. art. 65, en relación con el 23 del mismo cuerpo legal, al ser la competencia una cuestión de orden público que puede ser resuelta en cualquier momento. El Auto del Instructor de 9.08.99 no es vinculante en orden a determinar la competencia, pues este Tribunal es el superior jerárquico y al que, en su caso, corresponde el enjuiciamiento. Tampoco esta resolución puede declarar probados hechos, y ciertamente se limita a acordar la continuación de la instrucción al estimar la acreditación indiciaria, por la fotocopia de un D.N.I. español del denunciado, de la nacionalidad española del denunciado.

En cuanto al fono el art. 23 L.O.P.J. exige en este caso para que la jurisdicción española pueda conocer del hecho cometido en el extranjero que el responsable criminal sea español o extranjero que hubiese adquirido la nacionalidad española con posterioridad al hecho.

En este caso la querellante alega que el acusado Juan Pablo se nacionalizó español, y que ya había aportado una fotocopia de un D.N.I. a su nombre que figura expedido en Madrid el 25 de junio de 1990. Aunque no se ha podido comprobar la autenticidad de ese documento, por tratarse de una fotocopia, en el informe policial consta que los datos del D.N.I. son los que figuran, aunque no aparezca esa renovación.

Así las cosas debe aceptarse que acusado Juan Pablo pudo adquirir la nacionalidad española, aunque sin perder su nacionalidad argentina de origen, como permite el Convenio de doble nacionalidad entre España y Argentina, BOE de 2 de octubre de 1971. En el informe de INTERPOL de fecha 13 de enero de 2000, consta como nacional argentino, con documento de identidad argentino nº NUM000 y con domicilio en la provincia de Buenos Aires. El reconocimiento de la doble nacionalidad impone que deba estarse en cada caso a la nacionalidad efectivamente ejercida, y a tenor de lo establecido en el art. 4 del Convenio el traslado de domicilio al país de origen implica automáticamente la recuperación de todos los derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad. En este caso a Juan Pablo se le atribuye la realización de los hechos desde Argentina, país donde residía entonces y ha continuado residiendo hasta ahora (su declaración se llevó a cabo mediante comisión rogatoria internacional), por lo que debe aceptarse que la nacionalidad que goza actualmente y que debe reputarse efectiva es la nacionalidad argentina, por lo que esa nacionalidad es la que ha de valorarse para determinar la jurisdicción competente.

En consecuencia no cabe reputar en estos momentos, ni en el realizar los hechos, al denunciado como nacional español, por lo que la jurisdicción española no es competente para el conocimiento de los delitos denunciados y procede el archivo de las actuaciones.

En atención a lo expuesto DISPONEMOS:

Se estima la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de los hechos y se acuerda el archivo de las actuaciones."

Dicho auto ha sido casado y anulado por la Sentencia dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: