STS 325/2004, 11 de Marzo de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Marzo 2004
Número de resolución325/2004

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL Y EL ABOGADO DEL ESTADO y las representaciones de Germán y Octavio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó a Germán y Octavio por un delito continuado de estafa agravada en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, estando el recurrente Germán representado por el Procurador Sr. Sorribes Calle y Octavio representado por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez; y como parte recurrida Raúl representado por el Procurador Sr. Paniagua García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, instruyó sumario 3012/98 contra Germán , Octavio y otros no recurrentes, por delito contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de enero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que: 1º) El acusado Octavio , como administrador de Reciclajes de Metales S.L., empresa dedicada a la compraventa de chatarra, hasta el 29 de julio de 1994, si bien después de esta fecha mantuvo el control y gestión de la sociedad, encargó en ejecución de un proyecto ideado con antelación durante los años 1994 y 1995 a las Sociedades "Estudio y Ordenación Financiera y Empresarial S.L. (E.O.F.E. S.L.) administrada por el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, a "Montjaro S.L." administrada por el acusado Pedro Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales, a "Metales Rodris S.L." cuyo administrador se encuentra en ignorado paradero, la emisión de facturas que reflejaban la compra a supuestos terceros de chatarra, sin que dichas operaciones se correspondieran con pago real alguno. Dichas facturas ficticias incluían el correspondiente Impuesto del Valor Añadido, I.V.A. repercutido, las cuales utilizó Reciclajes de Metales S.L. para que, mediante la presentación de sus declaraciones -liquidaciones de IVA, solicitar y obtener de la Hacienda Pública un volumen de devoluciones improcedentes de 186.017.738 pesetas (1.117.989´ 12 euros) durante el año 1994 y de 92.123.978 pts (553.676´26 euros) hasta abril de 1995. Las tres sociedades mentadas, "E.O.F.E. S.L.", "Montjaro S.L." y "Metales Rodris S.L." emisoras de las facturas ficticias, compensaron el IVA repercutido e inexistente con otras facturas de compra, que no se corresponden con negocio jurídico alguno, las cuales incorporaban el correspondiente IVA soportando deducible. La finalidad de estas operaciones era facilitar a "Reciclaje de Metales S.L." la irregular deducción de I.V.A. soportado ficticiamente.

No consta acreditado que el acusado Raúl , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en su calidad de administrador de la sociedad Reciclaje de Metales S.L. desde el 29 de julio de 1994, fecha en que cesó en su cargo el acusado Octavio , realizara la anterior conducta descrita ni que obtuviera beneficio económico alguno.

No consta acreditado que el acusado, Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de derecho, que no de hecho de la sociedad "Montjaro S.L." participara en la elaboración de las facturas ficticias encargadas por el acusado Octavio .

La sociedad Reciclajes de Metales S.L. emitió facturas que reflejaban ventas a Italia, concretamente a Giuseppe Spelta que eran correspondientemente declaradas a la Hacienda Pública, como entregas intracomunitarias exentas de IVA.

  1. ) En relación con el ejercicio 1995, Reciclaje de Metales S.L. en el impuesto de sociedades declaró unos gastos deducibles, correspondientes a determinadas facturas de "Metales Rodris S.L." por importe de 463.859.283 pts y 475.757.923 pesetas de ingresos por ventas de chatarra al cliente italiano Giuseppe Spelta. Asimismo, fueron ingresadas en las cuentas bancarias de "Reciclaje de Metales S.L." 314.307.196 pts. No consta acreditado que dicho incremento de patrimonio sea ficticio".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Octavio y Germán como autores responsables de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 528 y 529.2º y 7º y 69 bis del Código Penal de 1973 en concurso ideal del artículo 71 CP 73 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por particular de los artículos 303, 302.9 y 69 bis del C.P. 73 sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión menor para cada uno de los acusados, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 4.207 euros de multa para Germán y 1000 euros, para Octavio y al pago de seis dieciseisavas partes de las costas procesales.

Por la vía de responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública la cantidad total de 278.141.716 pesetas o su equivalente en euros correspondiente a la suma de las cantidades defraudadas de 186.017.738 pts y 92.123.978 ptas.. Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Reciclajes de Metales S.L, Montjaro S.L., y E.O.F.E., S.L.

Declaramos la insolvencia de Octavio y la solvencia parcial del acusado Germán aprobado el auto del que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Octavio y Germán de los dos delitos contra la Hacienda Pública por el que venían acusados.

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Raúl y Pedro Enrique de los dos delitos contra la Hacienda Pública y del delito de estafa y del delito continuado de falsedad en documento mercantil, por el que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables, incluidos las costas que se declaran de oficio en diez dieciseisavas partes.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado y las representaciones de Germán y Octavio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación debida de lo dispuesto en el art. 71 del Código Penal de 1973.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla, por inaplicación debida en el art. 91 del Código Penal de 1973.

El Abogado del Estado:

ÚNICO.- Por infracción del art. 14 del Código Penal de 1973 -art. 28 del vigente- en cuanto se absuelve a Raúl , de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 528 y 529.2º y 7º y 69 del Código Penal de 1973, en concurso ideal del art. 71 del Código Penal de 1973, con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por particular de los arts. 303, 302 y 69 bis del mismo Código Penal, y todo ello al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Octavio :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, y en concreto el derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, y en concreto el derecho a ser informado de la acusación.

TERCERO

Subsidiariamente al motivo anterior, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber sido condenado el recurrente por un delito mas grave del que fue objeto de la acusación.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 528 y 529 del Código Penal de 1973.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la agravante 2ª del art. 529 del Código Penal de 1973.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 por indebida aplicación del art. 302.9 en relación con el art. 303 del Código Penal de 1973.

OCTAVO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

NOVENO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la sentencia puntos objetos de la defensa.

DÉCIMO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considerando infringido el art. 24.2 de la Constitución Española, y en concreto el derecho a un proceso con todas las garantías.

La representación de Germán :

PRIMERO

Por ifnracción de precepto constitucional, al amparo dela rt. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, y en concreto el derecho a ser informado de la acusación.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en concreto al derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 25 de la Constitución Española, en concreto por infracción del principio "non bis in idem" al castigar doblemente, bajo los preceptos del art. 529.2 y 303 en relación con el art. 303.9 del antiguo Código penal la supuesta emisión de facturaas falsas.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, y en concreto al derecho a la presunción de inocencia que se vulnera al condenarse por un delito continuado de estafa sin la existencia respecto al mismo de la exigible actividad probatoria de cargo.

QUINTO

Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar imposible del relato fáctico conocer directa o indirectamente los concretos documentos falseados o falsificados por el acusado.

SEXTO

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por eror en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que evidencia el error del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal antiguo en relación con el art. 69 del mismo texto legal.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al aplicar indebidamente los preceptos penales de carácter sustantivo contenidos en el art. 529.2 del antiguo Código Penal.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebidad del art. 303 en relación con el art. 302.9 y por extensión del art. 69 del texto punitivo.

DÉCIMO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos de carácter sustantivos contenidos en el art. 14.3 del antiguo Código Penalo, y que debieron ser observados en la aplicación de la Ley Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a Germán y Octavio como autores responsables de un delito continuado de estafa en concurso ideal con otro, también continuado de falsedad documental.

En síntesis el relato fáctico declara que Octavio , administrador, primero de derecho y luego de hecho, de la sociedad Reciclajes de metales S.L. encarga al otro acusado, en ejecución de un plan, la emisión de facturas que reflejaran la compra a supuestos terceros de chatarra, sin que dichas facturas se correspondieran con operaciones mercantiles ni pagos reales. Dichas facturas falsas incluían el correspondiente pago del Impuesto de Valor Añadido IVA, para que mediante la presentación de las facturas ficticias, solicitar y obtener de la Hacienda pública, mas de 186 millones de pesetas, durante el año 1.994 y mas de 92 millones hasta el mes de abril de 1.995.

El relato fáctico contiene otras precisiones respecto a hechos por los que han sido absueltos.

La sentencia ha sido objeto de impugnación por los dos condenados, por el Ministerio fiscal y el Abogado del Estado, quien solicita la condena de un acusado absuelto.

RECURSO DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO

PRIMERO

Formaliza un único motivo en el que denuncia, sin expresar el cauce impugnativo que emplea, el error de derecho por la inaplicación respecto al acusado Raúl del art. 14 del Código penal en relación con los arts.528, 529 y 302 del mismo Código. Entiende que este acusado al declararse probado que este acusado fue administrador de la empresa de "reciclaje de metales S.L." durante el tiempo en que se emitieron las facturas falsas, firmando la documentación de la empresa, incluidos los talones y las declaraciones tributarias, además de ser amigo del coimputado Germán , revela el conocimiento de la acción y su participación en el hecho acusado.

El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la asunción del relato la errónea subsunción realizada en la sentencia que impugna. El relato fáctico declara que el acusado Octavio era el administrador de la empresa Reciclaje de metales hasta el 29 de julio de 1994, fecha en la que se hizo cargo de la administración el acusado Raúl "si bien después de esta fecha mantuvo el control y gestión de la sociedad", añadiendo que "no consta acreditado que el acusado Raúl .. en su calidad de administrador de la sociedad Reciclaje de Metales desde el 29 de julio de 1.994 fecha en que cesó en su cargo el acusado Octavio , realizara la anterior conducta descrita no que obtuviera beneficio económico alguno". En la fundamentación de la sentencia, fundamento sexto, se motiva la absolución de este acusado por falta de pruebas para lo que valora las declaraciones de los otros acusados, las del propio recurrente y el perito que analizó la documentación de la empresa.

Desde el respeto al hecho declarado probado ningún error de subsunción se constata y el motivo se desestima.

RECURSO DE Octavio

SEGUNDO

El recurrente formaliza una oposición en gran medida coincidente con la que formalizada por el otro condenado. Aunque sigamos el orden de interposición del recurrente Octavio en la resolución tendremos en cuenta la argumentación que ambos desarrollan en sus motivos.

Formaliza el recurrente Octavio un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido al no procederse a la acumulación de otras causas pendientes por delito contra la hacienda Pública que se tramitaban contra el acusado.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82, 89/85).

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, la pretensión deducida por el ahora recurrente. Al inicio del juicio oral se planteó por la defensa del recurrente la oportunidad de la suspensión del juicio oral para la acumulación de los procedimientos contra la Hacienda Pública que penden contra el acusado, siendo rechazada con una doble argumentación: la extemporaneidad de la solicitud, dado que en el presente procedimiento se encontraba en fase de juicio oral, y la improcedencia de la acumulación dado que no cabría aplicar la continuidad delictiva.

La pretensión deducida en el inicio del juicio oral fue oportunamente tramitada, con intervención de las partes del proceso, acusaciones y defensas, con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre la cuestión debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho a la tutela judicial efectiva que fundamenta la impugnación, que no tiene como finalidad la de obtener una resolución de la cuestión suscitada de conformidad con la pretensión deducida, sino su tramitación de acuerdo a las previsiones legales.

Atendiendo al fondo de la cuestión planteada, la posibilidad en hipótesis de aplicar el instituto de la continuidad delictiva al delito fiscal, pese a alguna jurisprudencia contradictoria, la mas reciente, véase STS 2115/2002, de 3 de enero de 2003, con cita de la Sentencia 2476/2001, "aunque el delito fiscal -y concretamente, el de elusión del pago de tributos- tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico a los que es aplicable indiscutiblemente la figura del delito continuado en caso de concurso real, la definición legal del tipo que nos ocupa, así como la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos, le dan al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por esta Sala. Como se dice en nuestra reciente Sentencia 1629/2001, de 10 de octubre, en que ya ha sido planteado expresamente el problema, cuando el texto del art. 305 CP describe la acción como la elusión del pago de tributos se refiere a infracciones particulares que sólo pueden ser infracciones de deberes específicos propios de cada tributo, de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán por regla varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal. Y si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también, como se dijo en Sentencia de 9-3-93, para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

Formaliza un segundo motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación que concreta en el hecho de que el Juez de instrucción no abrió el juicio oral por delito de estafa, sino contra la Hacienda Pública. Este motivo es similar en su contenido impugnativo con el formalizado en primer lugar por el recurrente Germán .

El motivo se desestima. El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro está, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues esa resolución jurisdiccional, aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa siendo relevante, de cara a la vigencia del principio, que el acusado conozca la acusación planteada y, desde ese conocimiento pueda articular su defensa.

En autos obra la calificación de la Abogacía del Estado, que además del delito contra la Hacienda pública, calificó alternativamente de delito de estafa, manteniendo los hechos de la acusación. El Ministerio fiscal, que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda pública, en conclusiones definitivas planteó la alternativa del delito de estafa, manteniendo los hechos de la acusación.

Consecuentemente, el acusado tuvo conocimiento, en todo momento de los hechos objeto de la acusación, que han permanecido inalterados a lo largo de la tramitación del proceso, si bien se han postulado distintas subsunciones, de las que el recurrente ha tenido puntual conocimiento y del que ha podido defenderse durante la tramitación de la causa. Prueba de lo anterior es que la modificación de conclusiones por el Ministerio fiscal, añadiendo la alternativa, no dio lugar a una petición de la defensa de suspensión para abordar la nueva calificación de los hechos, consciente de que ella había sido objeto de la calificación del Abogado del Estado y de que esa alternativa no implicaba un cambio del objeto del proceso.

CUARTO

Formaliza un tercer motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la Ley procesal penal al denunciar que ha sido condenado por delito mas grave del que era objeto del proceso, esto es por una estafa agravada mas grave que el delito contra la Hacienda pública que era objeto del proceso.

El motivo reitera la argumentación del anterior, formalizado por vulneración del derecho de defensa. Reproducimos para su desestimación la fundamentación expresada en el anterior fundamento de esta Sentencia, al coincidir en su impugnación.

QUINTO

En el cuarto de los motivos de la oposición deducida denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del delito de estafa, entendiendo que la subsunción correcta lo sería en el delito contra la Hacienda pública en la redacción dada al Código penal T.R. 1973 tras la reforma operada por la ley 6/95, que incluyó en el tipo penal del delito fiscal el fraude de subvenciones. El motivo coincide en su expresión impugnatoria con el articulado en séptimo lugar por el recurrente Germán .

La sentencia declara que esa subsunción no puede ser aplicada porque la Ley 6/95 que modificó el Código penal para el delito fiscal es posterior a la conducta enjuiciada, por lo que la subsunción adecuada es la de la estafa. En el voto particular se afirma la atipicidad de la conducta, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, de acuerdo al art. 79 de la Ley General Tributaria.

El motivo será estimado. La sentencia impugnada motiva la imposibilidad de la subsunción del hecho en el delito fiscal dado que al tiempo de la comisión de los hechos no figuraba como supuesto típico la obtención indebida de devoluciones, y no obstante lo cual entiende que la subsunción de la conducta lo es en el delito de estafa al concurrir en el hecho acusado una defraudación dirigida al enriquecimiento. Sin embargo, como dijimos en la STS de 29 de mayo de 2002 "la tipicidad de la estafa no se conforma sólo con el engaño que es un requisito común de toda defraudación. Hay que delimitar si la administración actuó en la disposición económica que realizó a causa del engaño que le fue realizado, y su consiguiente error, o si lo hizo en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos que, previstos en la ley, sean presentados por quien los requiere de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos para la percepción del subsidio. La administración, a través de sus funcionarios, comprueba formalmente la petición y realiza la orden de abono, sin que realice, ni pueda realizar, un estudio sobre la veracidad de los datos sino que la meramente comprueba su concurrencia".

En el supuesto objeto de la casación la existencia de un engaño es clara pero, como hemos dicho, la estafa no es sólo engaño, sino que además de ese engaño y de su consideración de bastante, se requiere que el engaño sea causal al error en el sujeto pasivo y que este error sea determinante del desplazamiento económico que realiza la administración. Es necesario que la disposición típica de la estafa obedezca, tenga por causa, a una situación de error producida por el engaño del sujeto activo. Y nada de lo anterior resulta acreditado pues tan solo se declara la existencia de un engaño.

En las defraudaciones contra la administración ésta actúa con independencia del engaño pues se limita a constatar la concurrencia de los requisitos establecidos en la ley. En el supuesto objeto de la casación que conocemos, el sujeto pasivo que recibe el engaño actúa con independencia del mismo, es decir, realiza la disposición económica tras una comprobación formal de los requisitos sin que el funcionario que atiende la reclamación de la devolución del IVA pueda negar la reclamación, a salvo del estudio de los presupuestos de la devolución. Por ello, el sujeto pasivo, la administración, se reserva el derecho de realizar comprobaciones posteriores a la disposición, a través de los mecanismos de inspección con que cuenta lo que posibilitará, en su caso, la recuperación de la disposición realizada y la subsunción, si concurren los demás requisitos de la tipicidad en la infracción administrativa o en el tipo penal en función de la cuantía.

La subsunción clara de los hechos en el delito contra la Hacienda Pública no ha podido ser aplicada pues la ley que modificó el Código penal, en este tipo, fue posterior al hecho delictivo y se promulgó, precisamente, para contener los supuestos de defraudación a través de las devoluciones indebidas del Principio de Valor añadido.

SEXTO

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 529 del Código penal. El motivo carece de contenido dada la estimación del motivo anterior. De la misma manera carecen de contenido, dada la estimación del anterior motivo los formalizados por el recurrente Germán en los apartados segundo, tercero, cuarto y octavo.

SÉPTIMO

Denuncia en el sexto de los motivos el error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo que articula tanto en oposición a la subsunción en el delito de estafa como el de falsedad, pretendiendo demostrar, con designación de la pericial practicada en el procedimiento, emitido por la Unidad de delito fiscal y por el Inspector de Finanzas Sr.Gaya, que, a su juicio, evidencian la errónea apreciación sobre la consideración de las facturas como falsas. Coincide con el formalizado en sexto lugar por el recurrente Germán .

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica. Debe reunir la nota de literosuficiencia, esto es, ha de acreditar por sí mismo, el error que se denuncia sin necesidad de acudir a inferencias del particular que designa con el que pretende la acreditación de error.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Los apartados de la pericial que designa carecen de la nota de literosuficiencia que requiere la consideración de documento acreditativo del error que se denuncia. Básicamente lo que los recurrentes afirman es que dentro del negocio de la chatarrería es normal las compras sin factura. Como las compras se efectuaron de forma efectiva, a los efectos del impuesto de valor añadido es igual que la empresa de "hiciera" con unas facturas que no se corresponden a mercancías efectivamente entregadas por quienes intervienen en las facturas porque responden a compras efectivamente realizadas a terceras personas a las que se pagó la mercancía con el IVA correspondiente y será responsabilidad de estos proveedores de la empresa la obligación de repercutirlo a la agencia tributaria, pero no para la entidad Reciclaje de metales S.L., que ha elaborado facturas, aunque no con los auténticos proveedores, que responde a verdaderas operaciones.

El motivo se desestima. El documento designado no expresa hechos con relevancia penal sino conjeturas para explicar un comportamiento que el propio recurrente parte de su consideración de mendaz, la elaboración de unas facturas que no se corresponden a la realidad entre los contratantes, pues no se han efectuado trasvase de mercancías, y sin embargo sirven para reclamar un IVA que no le corresponde basado en una realidad documentada que no se ajusta a la realidad, que es lo que se declara probado y que los documentos designados no desvirtuan.

OCTAVO

En el séptimo de los motivos opuestos por el recurrente Octavio , se denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente, a los hechos probados, los arts. 302.9, en relación con el art. 303 del Código penal, en relación con el art. 390 del Código penal de 1.995. Coincide con el opuesto en noveno lugar por el recurrente Germán .

Eje central de la argumentación de los recurrentes es la afirmación de que las facturas son auténticas en su expresión documental pues quienes aparecen en la facturas realmente han plasmado esa voluntad en la factura, lo que no es auténtico es su contenido, tratándose de una falsedad no material cometida por particulares y destipificada en el Código penal de 1.995.

El hecho probado se relata que los acusados no realizaron una alteración parcial de datos en el documento sino una alteración del contenido total del documento, han confeccionado y firmado documentos que son íntegramente falsos, una relación o situación jurídica absolutamente inexistente referida a unas operaciones ficticias derivados de una relación mercantil, también ficticia destinada a engañar a la Hacienda pública con la finalidad de retirar de Hacienda un IVA. Los firmantes, en consecuencia, han simulado unos operaciones mercantiles que genera un derecho de cobro, induciendo a error sobre su autenticidad precisamente mediante su firma, cuando no respondían a realidad alguna.

Como dijimos en la STS de 29 de enero de 2003, "los hechos deben subsumirse en el núm. 9 del art. 302 del Código Penal de 1973, hoy art. 390.1 .2".

Recapitulando la doctrina de esta Sala sobre esta materia, por razones de seguridad jurídica conviene reiterar los pronunciamientos más recientes de esta Sala que consolidan la doctrina mayoritaria.

"En la sentencia de 22 de abril de 2002, núm. 704/2002, se expresaba, y ahora se reitera, que entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995: "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1.

En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica esta modalidad falsaria, son los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

Como señalan la S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

La reciente sentencia de 29 de mayo de 2002, núm. 514/2002, reitera que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las SSTS 828/98 de 18 de noviembre y 1647/98 de 28 de enero de 1999 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390.1.2 del Código Penal.

En las sentencias de 28 de octubre de 2000, núm. 1649/2000 y 29 de mayo de 2002, núm. 514/2002, entre otras, se utiliza la denominación de documento genuino para identificar y distinguir los supuestos en que el autor aparente coincide con el autor real, pero que corresponden a documentos que no son auténticos en sentido objetivo, ya que acreditan relaciones jurídicas totalmente inexistentes, es decir documentos que no se limitan a faltar a la verdad en la descripción de unos hechos siquiera nuclearmente auténticos y reales, sino que la simulación es radical y absoluta aseverando una relación jurídica absolutamente irreal. Estos supuestos no integran las modalidades falsarias despenalizadas, debiendo subsumirse en el subtipo del art. 390.9 del Código Penal anterior, correspondiente al art. 302.1.2 vigente.

En la sentencia núm. 817/1999, de 14 diciembre, se utiliza la doble exigencia de autenticidad subjetiva (documentos que hemos denominado genuinos, en los que el autor aparente coincide con el autor real) y autenticidad objetiva, subsumiendo en el art. 390.1.2 ambos supuestos.

Señala esta resolución que se distinguen los supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En efecto, un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir - con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera.

Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora.

Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

En la sentencia de 11 de julio de 2002, núm. 1302/200, se reitera que Tras la celebración del Pleno citado (Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 26 de febrero de 1999), la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 del Código penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9 del Código Penal de 1973.

En la sentencia de 5-10-1999, núm. 1421/1999, se analiza un caso de falta de autenticidad por simulación de la fecha en que se emite el documento, cuando ésta es esencialmente relevante. Se trata de un supuesto de separación matrimonial, con asignación de la vivienda a la esposa, en el que los arrendadores pactan con el otro cónyuge, arrendatario original, la suscripción actual de un documento, con fecha atrasada, que simulaba ser el auténtico contrato arrendaticio, y en el que se acordaba una duración de tres años, sometiéndose expresamente a lo establecido en el art. 9 del Real Decreto Ley 6/85, de 30 de abril. Con este documento simulado se procedió al desahucio del arrendatario y su cónyuge al finalizar el plazo, plazo que en realidad nunca se había pactado, privando a la esposa del uso de la vivienda.

Se trata de un documento subjetivamente auténtico, pues sus autores aparentes coinciden con sus autores reales. Sin embargo es claro que se ha simulado un documento (el que acredita el contrato arrendaticio) induciendo a error sobre su autenticidad, pues el contrato fraudulentamente confeccionado y presentado no es el contrato auténtico, es decir no es el auténtico documento donde figuraba el contrato original.

Por todo ello es claro que la doctrina mayoritaria de esta Sala estima que el art. 390.1.2 no acoge el restrictivo concepto de autenticidad en sentido estrictamente subjetivo defendido ampliamente por la doctrina, y que identifica el documento auténtico exclusivamente con el documento genuino.

En términos generales un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad".

En definitiva, la doctrina mayoritaria de esta Sala acoge un criterio lato de autenticidad, similar al de un sector de la doctrina italiana, por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

"Por ello todo ello la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos, para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento:

  1. la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad);

  2. la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, como sucede en el caso enjuiciado en la sentencia citada núm. 1421/1999 de 5 de octubre,

  3. la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la Sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad (STC 4-06-2001, núm. 123/2001)".

La cita extensa de la anterior Sentencia conforma la doctrina jurisprudencial sobre lo que se ha denominado falsedad ideológica y su punibilidad de acuerdo al Código penal de 1.995, por lo que la traemos a colación para la desestimación del motivo.

En el mismo sentido la STS de 24 de enero de 2002, contiene un detallado estudio de la falsedad ideológica con especial referencia a las facturas falsas.

NOVENO

En el noveno de los motivos de la oposición deducida denuncia el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, art. 851.3 de la Ley procesal, por el que denuncia que la sentencia no da respuesta a la pretensión deducida por la defensa del recurrente en orden a la responsabilidad en los hechos de terceras personas, concretamente los Sres. Juan Ignacio .

Hemos declarado con reiteración que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundametal a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

  2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

El motivo se desestima. La defensa formuló una calificación de los hechos en el sentido de negar la imputación de la acusación, sin que desde la posición procesal que ocupa pueda formular, a su vez, contra personas que no han sido imputadas en los escritos de acusación.

DÉCIMO

En el último de los motivos formalizados por Octavio denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que concreta en la existencia de dilaciones indebidas al tardarse en dictar sentencia 10 meses, desde el 3 de abril de 2002, hasta el 28 de enero de 2003. Reconoce la complejidad de la causa y el hecho de la existencia de un voto particular que pudo complicar la deliberación del tribunal de instancia pero entiende que tales circunstancias no justifican la tardanza en dictar sentencia.

Las dilaciones indebidas pueden suponer un menor reproche penal de la conducta en la medida en que la lesión al derecho de la persona se traduce en un recorte de la pena, requiriendo que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, etc.. que hagan que la pena a imponer resulta desproporcionada.

El retraso en dictar la sentencia sobre los hechos, una vez terminado el enjuiciamiento es significativo y aparece injustificado toda vez que la formación de la voluntad colegiada requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia que la ley cifra en 10 ó 5 días, según el procedimiento, y que en circunstancias especiales, puede alargarse. El retraso para dictar sentencia es injustificado y lo compensamos en la imposición de la pena en la extensión mínima

RECURSO DE Germán

DÉCIMO PRIMERO

Los motivos formalizados por este recurrente coinciden, en gran medida, con los que han sido examinados, por lo que nos remitimos a los respectivos fundamentos en los que hemos abordado las oposiciones.

El primero coincide con el resuelto en el Fundamento tercero de esta Sentencia. El segundo, en el que denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, carece de contenido pues la premisa de la que parte es la existencia de un concurso ideal que desaparece por la estimación de la impugnación referida al delito de estafa. La vulneración del principio "non bis in idem", que fundamentaba el tercer motivo, ha dejado de tener contenido al absolver del delito de estafa. El cuarto motivo, en el que planteaba la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación al delito de estafa, queda sin contenido al absolverse a los acusados del delito de estafa. En el sexto de los motivos plantea un quebrantamiento de forma por falta de claridad, apareciendo redactado el hecho de forma clara en la expresión de una conducta típica del delito de falsedad documental, al emitir las facturas sin correspondencia a una situación negocial auténtica. En el sexto motivo se plantea un error dehecho en la valoración de la prueba que ha sido examinado en el séptimo de lso fundamentos de esta Sentencia. En el séptimo, formalizado por error de derecho por la indebida aplicación del art. 528 del Código penal, ha sido resuelto en el quinto Fundamento de esta Sentencia. El octavo de los motivos, en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 529.2, ha quedado sin contenido al haber sido estimada la impugnación por indebida aplicación del tipo penal de la estafa. El noveno de los motivos, formalizado por error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal de la falsedad documental, ha sido resuelto en el fundamento octavo de esta Sentencia. El décimo, y último de los motivos opuestos, denuncia la indebida aplicación del art 14.3 del Código penal con una argumentación dirigida a combartir la declaración de autoría con relación al delito de estafa, delito del que es absuelto por estimación de los motivos opuestos.

RECURSO EL MINISTERIO FISCAL

DÉCIMO SEGUNDO

El Ministerio fiscal opone dos motivos de impugnación. El primero carece de contenido al haber sido estimada la oposición efectuada por las defensas de los condenados sobre la inaplicación del art. 528 del Código penal. Inexistente el delito de estafa, no cabe señalar una concurrencia con el delito de falsedad, por lo que la impugnación del Fiscal, apoyada en el defecto de la penalidad, debe ser desestimada.

En el segundo, denuncia la inaplicación del art. 91 del código penal, T.R. 1973, que dispone una responsabilidad personal y subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta. El precepto es claro y el fallo de la sentencia recurrida, quizás por olvido, no contiene ninguna previsión sobre ese particular, por lo que procede subsanar el error con estimación del motivo.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal y HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por las representaciones de los acusados Germán y Octavio , contra la sentencia dictada el día 28 de Enero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra Germán , Octavio y otros no recurrentes, por delito contra la Hacienda Pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a estos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el día 28 de Enero de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra Germán , Octavio y otros no recurrentes, por delito contra la Hacienda Pública. Declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, con el número 3012/98 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la Hacienda Pública contra Germán , Octavio y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de enero de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

En atención a las circunstancias concurrentes en los hechos y a la atenuación por las dilaciones indebidas entendemos proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de ocho meses de prisión menor, manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia declarando una de arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago de la multa impuesta.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos a Germán y Octavio como autores responsables de un delito continuado de falsedad documental, concurriendo la atenuación de análoga consideración por las dilaciones indebidas a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN MENOR y a la pena de multa de 4.207 euros a Germán y de 1.000 euros a Octavio con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago y accesorias legales y a ambos el pago de seis dieciseiavas partes de las costas procesales.

Les absolvemos del delito de estafa y ratificamos los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en lo no afectado por esta Sentencia, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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