STS 183/2004, 16 de Febrero de 2004

Ponente:D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1436/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:183/2004
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. Se estiman infringidos los arts. 248.1, 250.6 y 16 del C. Penal. Si no se ha falsificado, ni siquiera imprudentemente, no se puede engañar, ya que el engaño, según la tesis del recurrente, se conseguiría a través de las certificaciones falsas. En primera instancia se lo absuelve. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Compañía Mercantil ST. PAUL ESPAÑA INSURANCE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, que absolvió a los acusados Carlos Alberto , Juan María , Marco Antonio , Arturo y Domingo , de los delitos de falsedad en documento oficial y otros de los que venían siendo acusados, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos los acusados anteriormente mencionados, representados: Arturo y Domingo , por el Procurador Sr.Conde de Gregorio; Carlos Alberto , por la Procuradora Sra.Guinea Ruenes; Juan María , por la Procuradora Sra.Munar Serrano y Marco Antonio , por el Procurador Sr.Fernández Múgica, así como también ha comparecido los responsables civiles subsidiarios COMUNIDAD DE MADRID, representada por su Letrado Tomás Navalpotro Ballesteros; y estando la Compañía Mercantil recurrente representada por el Procurador Sr. Mairata Laviña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 946/94, contra Arturo , Domingo , Carlos Alberto , Juan María , Marco Antonio ; y como responsables civiles CONTRUCCIONES ATOCHA, S.A., la entidad DHYCSA y la COMUIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, que con fecha 21 de marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes HECHOS:

PRIMERO

Obras de rehabilitación del antiguo Hospital para Centro de Salud de Villarrejo de Salvanés.

La Consejeria de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid (en lo sucesivo CAM) y la empresa Construcciones Atocha, S.A. (en lo sucesivo Atocha), previa adjudicación de la obra, firmaron el día 25 de abril de 1990, el contrato de ejecución de las obras de rehabilitación del antiguo Hospital para Centro de Salud de Villarejo de Salvanés. El importe de esta obra ascendió a 90.915.304 pts. y el plazo de ejecución era de doce meses.

Durante los meses de agosto a noviembre de 1990 se emitieron cuatro certificaciones por un importe total de 15.045.165 pts. que reflejaban la obra ejecutada hasta el dia 30 de noviembre de 1990.

El día 31 de diciembre de 1990 se emitió por Juan María , Arquitecto- Director de las obras, certificación número 5 por acopios (aunque en su carátula figurara queera por obra ejecutada) por importe de 44.954.831 pts.

Esta certificación fue conformada por Carlos Alberto , Director General de la Oficina de Proyectos y Obras de la CAM:

La certificación estaba acompañada, entre otros documentos, de:

- Relación detallada al origen de la obra ejecutada hasta dicha fecha y de los acopios de materiales correspondientes a la certificación número 5, firmada por Juan María y por Arturo , Consejero Delegado de Atocha.

- Certificado de 28 de diciembre de 1990, firmado por Juan María , con el Visto Bueno de Carlos Alberto , que afirma que "se comprueba que el trabajo ha sido realizado conforme al contrato y que se propone la aceptación del mismo y el pago de la cantidad estipulada en el contrato".

- Factura de Atocha, de fecha 31 de diciembre de 1990, por importe de 44.954.831 pts. firmada por Arturo y por Carlos Alberto .

El día 14 de nero de 1991, a solicitud de Atocha, la entidad aseguradora ALBIA (hoy St. Paul Insurance Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.) prestó un aval, por importe de 44.954.831 pts. correspondiente a la certificación número 5, en condepto de "fianza definitiva para responder de las obligaciones privadas del cumplimiento del contrato de las obras de rehabilitación del Hospital de Villarejo de Salvanés", aunque en realidad esta aval lo era en garantía de la certificación número 5, que era de acopios.

La certificación número 5 fue abonada por la CAM a Atocha el día 21 de marzo de 1991.

El día 30 de mayo de 1991, por providencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Madrid, dictada en autos número 653/1991, se admite a trámite la suspensión de pagos de Atocha.

El día 30 de diciembre de 1991, previa autorización de la Consejería de Salud de la CAM, la empresa Atocha, por medio de su administrador judicial, cedió el contrato de obra a la empresa Comylsa. En dicho contrato se estipuló, con el beneplácito de la CAM, la exclusión de la certificación número 5, y se autorizaba a la CAM a resarcirse del imorte pagado por la certificación número 5 mediante la ejecución del aval prestado por Seguros ALBIA.

Como consecuencia de lo anterior, la CAM, mediante resolución del Director General de Salud de 5 de mayo de 1993, acordó la incautación del aval prestado por Seguros ALBIA, siendo requerida esta compañía al pago de su importe el día 17 de febrero de 1994.

Este pago se halla en suspenso como consecuencia de la reclamación económico-administrativa que la entidad aseguradora interpueso ante la Junta Superior de Hacienda de la CAM, en la que prestó el oportuno aval bancario, y posteriormente por la paralización de la ejecución del aval acordada en este procedimiento mediante Auto de 20 de abril de 1994, confirmado el día 10 de octubre de 1994.

SEGUNDO

Obras de construcción de la Escuela infantil de Getafe.

La Consejería de Eduación de la CAM y la UTE Atocha-Defensa Hidráulicas y Caminos, S.A. (en lo sucesivo Dhycsa), en cuyo nombre y representación actuaba Domingo , previa ajudicación de la obra, firmaron el día 27 de septiembre de 1990 el contrato de ejecución de las obras de construcción de una escuela infantil en la calle Arquitectos, de Getafe. El importe de esta obra ascendió a 96.402.979 pts. y el plazo de ejecución de doce meses.

Durante los meses de octubre a diciembre de 1990 se emitieron tres certificaciones por un importe total de 6.156.746 pts. que reflejaban la obra ejecutada hasta el día 15 de diciembre de 1990.

El día 31 de diciembre de 1990 se emitió por Marco Antonio , Arquitecto-Director de las obras, certificación número 4, por acopios, por importe de 22.231.496 pts.

Esta certificación fue conformada por Carlos Alberto , Director-General de la Oficina de Proyectos y Obras de la CAM.

La certificación estaba acompañada, entre otros documentos, de:

- Relación detallada al origen de la obra ejecutada hasta dicha fecha y de los acopios de materiales correspondientes a la certificación número 4, firmada por Marco Antonio .

- Certificado de 28 de diciembre de 1990, firmado por Marco Antonio , con el Visto Bueno de Carlos Alberto , que afirma que el trabajo ha sido realizado conforme al contrato.

El dia 31 de diciembre de 1990, a solicitud de Atocha, la entidad aseguradora ALBIA, prestó un aval, por importe de 22.231.496 pts. en garantía de la certificación número 4, previamente emitida.

Esta certificación fue endosada por UTE Atocha-Dhycsa a Atocha el día 10 de enero de 1991, firmando el endoso Domingo , y a su vez endosada por Atocha a Banesto Factoring.

La certificación número 4 fue abonada por la CAM a la UTE el día 5 de marzo de 1991.

El día 27 de diciembre de 1991, previa autorización de la Consejeria de Eduación y Cultura de la CAM, la empresa Atocha, por medio de su administrador judicial, cedió el contrato de obra a la empresa Construcciones Eisan, S.A. En dicho contrato se estipuló con el beneplácito de la CAM, la exclusión de la certificación número 4, y se autorizaba a la CAM a resarcirse del importe pagado por esta certificación mediante la ejecución del aval prestado por Seguros ALBIA.

Como consecuencia de lo anterior, la CAM, mediante resolución del Consejero de Educación y Cultura de 8 de abril de 1992, acordó la incautación del aval prestado por Seguros ALBIA, siendo requerida esta compañía al pago de su importe el día 22 de diciembre de 1992.

Este pago se halla en suspenso como consecuencia de la reclamación económico-administrativa que la entidad aseguradora interpuso ante la Junta Superior de Hacienda de la CAM, en la que prestó el oportuno aval bancario, y posteriormente por la paralización de la ejecución del aval acordada en este procedimiento.

TERCERO

Obras de construcciónd e la Escuela infantil de Leganés.

La Consejeria de Educación de la CAM y la UTE, Atocha-Dhycsa, en cuyo nombre y representación actuaba Domingo , previa adjudicación de la obra, firmaron el día 27 de septiembre de 1990, el contrato de ejecución de las boras de construcción de una escuela infantil en el Sector 12 de Leganés. El importe de esta obra ascendió a 96.303.183 pts. y el plazo de ejecución era de siete meses.

Durante los meses de octubre a diciembre de 1990 se emitieron tres certificaciones por un importe total de 7.505.660 pts. que reflejaban la obra ejecutada hasta el día 15 de diciembre de 1990.

El día 31 de diciembre de 1990 se emitió por Marco Antonio , Arquitecto-Director de las obras, certificación número 4, por acopios, por importe de 21.649.335 pts.

Esta certificación fue conformada por Carlos Alberto , Director General de la Oficina de Proyectos y Obras de la CAM.

La certificación estaba acompañada, entre otros documentos, de:

- Relación detallada al origen de la obra ejecutada hasta dicha fecha y de los acopios de materiales correspondientes a la certificación número 4, firmada por Marco Antonio .

- Certificado, firmado por Marco Antonio , con el Visto Bueno de Carlos Alberto , que afirma que el trabajo ha sido realizado conforme el endoso Domingo , y a su vez endosada por Atocha a Banesto Factoring.

La certificación número 4 fue abonada por la CAM a la UTE el día 20 de marzo de 1991.

El día 27 de diciembre de 1991, previa autorización de la Consejería de Educación y Cultura de la CAM, la empresa Atocha, por medio de su administrador judicial, cedió el contrato de obra a la empresa Construcciones Elsan, S.A. Dicho contrato se estipuló, con el beneplácito de la CAM, la exclusión de la certificación número 4, y se autorizaba a la CAM a resarcirse del importe pagado por esta certificación mediante la ejecución del aval prestado por Seguros ALBIA.

Como consecuencia de lo anterior, la CAM, mediante resolución del Consejero de Eduación yCultrua de 8 de abril de 1992, acordó la incautación del aval prestado por Seguros ALBIA, siendo requerida esdta compañía al pago de su importe el día 22 de diciembre de 1992.

Este pago se haya en suspenso como consecuencia de la reclamación económico-administrativa que la entidad aseguradora interpuso ante la Junta Superior de Hacienda de la CAM, en la que prestó el oportuno aval bancario y posteriormente por la paralización de la ejecución del aval acordada en este procedimiento.

CUARTO

Avales.

Los avales prestados en cada uno de los tres casos para responder de las certificaciones por acopios fueron prestados por la entidad aseguradora ALBIA, a requerimiento de Atocha.

Los avales se prestzron antes de que las certificaciones fueran suscritas por los arquitectos directores de obra, en cuanto éstos condiconaron la firma de tales documentos a la comprobación personal, en cada caso, de que Atocha había suscrito un aval que garantizara el importe integro de las respectivas certificaciones, negándose a suscribir las certificaciones hasta que tuvieron la certeza de la existencia de los avales.

En el caso de Villarejo de Salvanés, aunque la certificación tiene fecha de 31 de diciembre de 1990 y el aval de 15 de enero de 1991, ello se debe a que el certificado no fue realmente suscrito por Juan María hasta esta última fecha, pese a que la obrante en el documento sea de 31 de diciembre de 1990.

En los casos de Getafe y de Laganés, las certificaciones fueron firmadas por los respectivos arquitectos una vez tuvieron a la vista los orginales de los avales o fianzas prestadas por Seguros Albia, produciéndose ambas operaciones, en cada caso, en el mismo día.

Los avales fueron prestados por Albía en el marco de la relación comercial existente entre esta aseguradora y Atocha, en el seno de la cual la aseguradora prestaba los avales que le eran solicitados por Atocha, siempre que no superaran los límites de capital asegurado que ambas empresas tenían concertados.

QUINTO

Acopios-certificaciones-arquitectos.

Carlos Alberto en cuanto Director general de Obras y Proyectos de la Consejería de Policía Territorial de la CAM visó las certificaciones emitidas pro las constructoras y los equipos técnicos facultativos directores de obra. Su concreta actuación en estos tres casos comprendía la comprobación de la regularidad formal de las certificaciones y su documentación anexa, la existencia de las firmas del arquitecto director de obra y arquitecto técnico responsables, y del aval que garantizara el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las certificaciones.

Juan María firmó la certificación de acopios correspondiente a las obras de rehabilitación del Hospital de Villarejo de Salvanés con base en la documentación que prepararon los técnicos de Atocha, y que fue suscrita por el arquitecto técnico de la obra responsable de su medición. Comprobó con los técnicos de la Consejería de Salud de la CAM que el procedimiento era correcto y que debía firmarlas y, aun recibiendo respuesta positiva, exigió a Atocha, antes de firmar las certificaciones, y para estar seguro de que respondían a la realidad, que estuvieran garantizadas por avales emitidos pro una entidad aseguroadora, procediendo a suscribir las certificaciones uan vez comprobó personalmente que Atocha había gestionado y conseguido tales avales.

Marco Antonio firmó las certificaciones de acopios correspondientes a las Escuelas infantiles de Leganés y de Getafe con base en la documentación que prepararon los técnicos de UTE Atocha-Dhycsa, que fue suscrita por el arquitecto técnico de la obra responsable de la medición. Exigió en ambos casos a la UTE Atocha-Dhycsa, antes de firmar las certificaciones y para estar seguro de que respondían a la realidad, que estuvieran garantizadas por avales emitidos por una entidad aseguradora, procediendo a suscribir las certificaciones una vez comprobó personalmente que la UTE Atocha-Dhycsa había gestionado y conseguido tales avales.

SEXTO

Existencia de los acopios.- Hechos no Probados.

No ha quedado acreidtado que los acopios objeto de las certificaciones existieran efectivamente, ni en las obras, ni en almacenes, ni contratados con terceros, en el momento de emitirse las certificaciones de acopiso de las tres obras. Pero tampoco que no lo estuvieran en ninguno de los tres casos.

No ha quedado probado que Arturo Y Domingo , suscribieran las relaciones de acopios con conocimiento de su inexistencia ni con la finalidad de obtener de Albia los avales o garantías".

  1. - La Audienica de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Absolvemos a los acusados Carlos Alberto , Juan María , Marco Antonio , Arturo Y Domingo , ya circunstanciados, de los delitos de falsedad en documento oficial, falsedad en documento público, falsedad en certificado oficial y de estafa de que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por los acusadores particulares Compañía Mercantil ST. PAUL ESPAÑA INSURANCE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y PARTIDO POPULAR, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose únicamente el recurso del primero, ya que el preparado por el Partido Popular se declaró desierto por auto de diez de septiembre de dos mil dos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Compañía Mercantil ST. PAUL ESPAÑA INSURANCE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 851, inciso 1º de la Ley de Enj.Criminal, por no expresarse de forma clara y determinante cuáles son los hechos que se consideran probados. Segundo.- Se formula al amparo del nº 1 del art. 851 inciso 2º de la L.Enj.Criminal por contradicción de los hechos probados. Tercero.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. por infracción del art. 5 del Código Penal del 95. Cuarto.- Se formula por inaplicación indebida del art. 391 del Código penal, al interpretar que no habiendo acusado por el delito de falsedad culposa y habiéndolo hecho solo por el de falsedad dolosa, obliga a la absolución. Quinto.- Se formula al amparo del art. 249.1 del Código Penal, por inaplicación del art. 248.1 de la L.E.Criminal, en relación con los arts. 250.6 y 16 del Código Penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado igualmente a las partes recurridas; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Febrero del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formula el inicial motivo al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. por no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. La confusión e incomprensión la halla el recurrente en el apartado sexto de los hechos probados, en su párrafo 1º, que se expresa así: "no ha quedado acreditado que los acopios objeto de las certificaciones existieran efectivamente, ni en las obras, ni en almacenes, ni contratadas con terceros, en el momento de emitirse las certificaciones de los acopios de las tres obras. Pero tampoco que no estuvieran en uno de estos tres casos".

    Sobre este pasaje el impugnante explica que "la redacción de un hecho tan sustancial como es la existencia o no de acopios, que en el presente procedimiento es tanto como querer decir que es verdadera o falsa la certificación y que ha existido o no engaño en la estafa, se expresa de una forma que no es ni clara ni terminante; y en definitiva, el hecho probado nuclear del presente procedimiento queda sin resolver, ni en el sentido positivo ni negativo en el resultando de hechos probados".

    Frente a tal planteamiento no es ocioso rememorar los requisitos que para el éxito de tal censura ha exigido esta Sala. Se precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias:

    1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

    2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

    3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

  2. De la doctrina reseñada parece desprenderse que el vicio procesal concreto a que quiere aludir el recurrente es al "empleo de juicios dubitativos".

    Mas, la ley no impone a los Tribunales que de forma imperativa deban decidirse entre las tesis opuestas de la acusación y la defensa, si ninguna de ellas ha sido capaz de provocar certeza en el ánimo de los jueces.

    La sentencia en su desarrollo fáctico y en el extremo destacado no muestra duda alguna, sino que de forma categórica y contundente se viene a afirmar que no se ha acreditado que existieran los acopios y tampoco se ha probado que no existieran.

    Si tal aspecto probatorio no ha sido totalmente aclarado a través de las pruebas legítimas practicadas en el plenario, no puede imponerse al Tribunal sentenciador que deje de declarar como ambiguo lo que quedó ambiguamente probado; todo ello sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que se deriven de la falta de probanza de cada una de las tesis contrapuestas.

    El Tribunal hizo notar lo dudoso como dudoso. Ninguna falta de claridad o incomprensión se produce que, además, queda plenamente disipada si, en lugar de descontextualizar una frase del factum como hace el recurrente, considera en su conjunto la sentencia impugnada, especialmente en su fundamentación jurídica.

    El motivo ha de decaer.

SEGUNDO

En el siguiente motivo, amparado en el nº 2º del mismo precepto procesal (art. 851- 2º L.E.Cr.), denuncia la existencia de contradicción en los hechos probados.

  1. El motivo lo formula como subsidiario del anterior y se refiere al mismo texto factual antes transcrito.

    El propio recurrente alude a los condicionamientos del motivo para ser acogido por esta Sala. Recordemos esa doctrina que impone los siguientes requisitos para su estimación:

    1. que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, no entre éstos y los fundamentos jurídicos.

    2. que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino una contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo porque la afirmación de una implique la negación de otra.

    3. que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato.

    4. que sea esencial y causal respecto al fallo.

  2. En el desarrollo del motivo el recurrente no tiene excesiva confianza en su argumentación, desde el momento que afirma (pag. 13) lo siguiente: "de la lectura del conjunto de los fundamentos jurídicos de la sentencia parece deducirse, de forma clara, que el Tribunal "a quo" piensa que no existieron los acopios reflejados en la certificación nº 5ª de Villarejo de Salvanés y la nº 4ª de la escuelas infantiles de Getafe y Leganés". No le falta razón al recurrente, acerca de la endeblez de su tesis.

    Al analizar la argumentación de la sentencia en trance de emitir el juicio sobre la prueba, se observa cómo existen elementos indiciarios que podrían acreditar una postura o la contraria. El mismo enunciado del hecho sexto de los probados elimina cualquier contradicción. Su texto nos dice: "Existencia de los acopios. Hechos no Probados".

  3. Desde luego hubiera bastado que el factum afirmase que "no se había acreditado la existencia de los acopios", por cuanto tal expresión ya lleva implícita la consideración de que el no haberse acreditado su existencia y realidad no excluye que pudieran existir, aunque tampoco se hubiera demostrado tal extremo.

    No obstante, sin ninguna contradicción, el juzgador afirmó que pudieron estar y pudieron no estar los acopios, admitiendo ambas tesis como posibles y ninguna de ellas suficientemente acreditadas.

    La contradicción existiría si simultaneamente se considerara probado que los acopios existieron y no existieron.

    También incurriría el factum en contradicción si declara una de las dos alternativas como probada plenamente, ya que de ser así, lógicamente, excluiría la contraria.

    Sin embargo, afirmar que no se ha probado ninguna de las dos tesis o propuestas, no es contradictorio, y menos aun, cuando en el fundamento jurídico 2º, se explican las razones de tal afirmación.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

El homónimo ordinal, formulado al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., entiende infringido el art. 5 del C.Penal de 1995.

  1. La pretendida vulneración de un precepto genérico, que consagra el principio de culpabilidad en derecho penal, difícilmente puede traer consigo la condena pretendida si no se relaciona con los preceptos sustantivos a que hace referencia el principio que se considera inaplicado, para poder construir el delito por el que se absuelve. Así lo hace el recurrente en los últimos dos motivos, sirviendo el presente de preparación a los mismos.

    Antes de su resolución debe hacerse notar que tal precepto no sería aplicable a los hechos enjuiciados, pues el Código Penal vigente de 1995 entra en vigor después de cometidos aquéllos. Hemos de referirnos a su equivalente del Código de 1973, concretamente al art. 1º par. 1º de dicho texto legal sustantivo.

    Otra observación impeditiva de la estimación del motivo la constituye la absoluta falta de concreción, al dejar indeterminado a que delito se estaba refiriendo el recurrente en su impugnación (falsedad, estafa o ambos)

    Todavía en el apartado de causas impeditivas de la prosperabilidad del motivo podemos referirnos a la falta de legitimación del recurrente para desmontar o censurar las inferencias del Tribunal sobre la existencia o no de un elemento interno que afecta a la conciencia y voluntad del sujeto activo.

    Podría acudir a un motivo por infracción de ley si estimaba no concurrente el elemento subjetivo de un tipo delictivo, o bien a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia si la inferencia del Tribunal partió de hechos o datos objetivos, integrantes de la premisa mayor silogistica, no acreditados, o si la dedución no se ajustó a las leyes de la lógica o de la experiencia, esto es, cayó en el absurdo y la arbitrariedad.

  2. Tratando de superar esas limitaciones o dificultades ínsitas en la naturaleza de la protesta formulada, trataremos de dar respuesta a la misma.

    El recurrente hace un repaso a los hechos probados y fundamentos jurídicos que resultan de su interés, en orden a respaldar la tesis que sostiene, para concluir que, aun con dolo eventual o imprudencia, los acusados pudieron conocer o no pusieron toda su diligencia en conocer que los acopios de materiales no existieron.

    Dos consideraciones inmediatas debemos hacer:

    1. la naturaleza del motivo obliga al pleno respeto a los hechos probados y de ellos no se desprende la exisencia de dolo o de culpa en ninguno de los acusados.

    2. en caso de que se dedujera una obligación de comprobar si los acopios existieron o no, ¿ a quién de los imputados alcanzaría tal obligación ?.

    Cuando el Tribunal provincial razona sobre este aspecto, resalta las dificultades probatorias que han concurrido en la causa (pag. 14) y nos explica que "ya de entrada el representante de la entidad aseguradora, ahora recurrente, no participó en dichas operaciones, ni sabe qué es lo que ocurrió en estos casos concretos. Quien lo hizo ya no pertenece a la compañía y, aunque depuso en autos, no lo hizo en el juicio oral. Quien lo hizo en nombre de la entidad aseguradora fue el actual Director del Departamento de Siniestros y Asesoría ......"

    Éste --según los términos de la sentencia-- dijo qué es lo que debe hacerse en casos como el analizado, pero no lo que realmente se hizo. Nos recordaba que el otorgamiento del aval suponía la concurrencia de dos circunstancias:

    - la presentación en la oficina de la documentación completa de la operación.

    - el análisis individualizado del riesgo por el responsable de la entidad aseguradora.

  3. Realmente, el impugnante, al pretender descubrir en los acusados un dolo eventual o una imprudencia en la redacción de las certificaciones sobre acopios, valora la prueba, lo que le está terminantemente prohibido, por ser función exclusiva y excluyente del Tribunal de inmediación. Éste último lo hizo con mesura y ponderación.

    En la página 30 de la sentencia (in fine) se argumentaba: "Lo que sí ha resultado probado, por el contrario, es que entre Atocha y Albia existía una línea abierta, que dentro de esa relación se desarrollaron numerosas operaciones comerciales, y que, como tantas veces, le fueron presentadas las tres operaciones de autos al suscriptor de Albia por representantes de Atocha. A partir de ahí, y esto resulta clave, la entidad Albia tomó dos decisiones muy importantes:

    - La primera fue no desarrollar ninguna actuación encaminada a contrastar la realidad del contenido de los proyectos de certificaciones preparadas por la constructora Atocha y por la UTE, según los casos (no suscritas por los arquitectos ninguna de éllas), que le fueron presentadas por Atocha. Y ello no se hizo lisa y llanamente porque a los rectores de Albia no les dio la gana, porque no lo estimaron conveniente ni oportuno para la estrategia empresarial ni comercial de la entidad aseguradora. No hubo pues puesta en escena de clase alguna por parte de los constructores, ni presentación de contratos o fotografías de acopios falsos, ni visitas a almacenes llenos de mercancías, ni fabulación sobre existencia de mercancias y acopios en unos y otros lugares. Los técnicos y peritos de Albia no inspeccionaron, chequearon, verificaron ni evaluaron lo que se afirmaba en tales proyectos de certificaciones simplemente porque no quisieron hacerlo, porque no lo consideraron necesario para proteger sus intereses.

    - La segunda fue emitir los avales solicitados, percibiendo las primas correspondientes de Atocha.

  4. Por si fuera poco, un argumento más, apuntado por el Fiscal, viene a dar al traste con el motivo. Así, resulta que para discutir si nos hallamos ante dolo o imprudencia de los acusados, sería necesario antes, que estuviera plenamente acreditado el resultado delictivo sobre el que debe proyectarse el dolo o la culpa del autor.

    La sentencia no afirma que las certificaciones sobre los acopios fueran falsas --discordancia con la realidad-- sino que ese punto se da como dudoso, esto es, pudieron existir los acopios o no existir.

    En perjuicio del reo no puede partirse de que no existieron, para luego incorporar a la intención de los acusados un propósito de falsificar, que no tendría sentido, si realmente hubieran existido tales acopios, que conforme al brocado "in dubio pro reo", deben a esos solos efectos reputarse existentes, aunque la afirmación no responda a la realidad.

    Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

CUARTO

Por infracción de ley y al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 L.E.Cr. alega, en el correlativo ordinal, inaplicación del art. 391 C.P.

  1. Tampoco este motivo esta libre de deficiencias en su formulación.

    El recurrente acude a un artículo, que es de nueva introducción en el Código de 1995, es decir, no tenía su correspondiente equivalente al que haya sustituído en el Código precedente, dentro de las falsedades.

    Los acusados cometieron los hechos que se le atribuyen durante la vigencia del Código de 1973. Al ahora vigente sólo podía acudirse por ser más beneficioso para el reo, circunstancia a la que se condiciona la retroactividad de los nuevos preceptos penales.

    El acusador particular no puede buscar, dada lo absurdo de la pretensión, que se beneficie más a los acusados, que han sido absueltos.

    Por este sólo hecho habría que rechazar el motivo.

  2. Pero aunque hipotéticamente hablando pudieramos considerar el precepto, que contempla una incriminación específica, conforme prevé el art. 12 del nuevo Código, como sucesor de la genérica conceptuación de la imprudencia del antiguo 565, este último tenía unos límites en orden a la proyección de sus posibilidades de comisión culposa a todos y cada uno de los tipos penales existentes en el Libro II del Código Penal; pero había algunas infracciones que por prohibición legal, por su naturaleza o por contener en la descripción típica algún elemento subjetivo del injusto, resultaba imposible cometerlas culposamente o por imprudencia. Con ello queremos significar que no nos hallamos ante un supuesto de sucesión de leyes que contemplen el mismo fenómeno o hipótesis fáctica.

    Empero, dando un paso más y reputando en el plano dialéctico al actual art. 391 C.P. de 1995 como sustituto del 565, en relación al 302 y 303, éstos últimos del Código derogado, la aplicación del primero posee un ámbito delimitado.

    La comisión culposa en materia de falsedad (art. 391 C.P.) se limita única y exclusivamente:

    1. a la imprudencia grave, que quizás pueda establecer la equivalencia con la temeraria o negligencia inexcusable del art. 565 del C.P. de 1973.

    2. también se recorta el 391 en cuanto a la autoría del hecho (sólo puede cometerlo la autoridad o funcionario público), al objeto material del delito, al ceñirse a falsedades en documento público, oficial o mercantil y a las modalidades comisivas entre las que deben quedar excluídas las falsedades ideológicas (art. 390-4 C.P.).

  3. De cuanto acabamos de decir resulta que la falsedad, teóricamente, sólo podría imputarse al Director General de la CAM, único que ostenta la cualidad de funcionario. Pero, como quiera que el falseamiento se integraría por una manifestación o afirmación discondante con la realidad, nos hallaríamos ante el supuesto del nº 4 del art. 390 C.P:, que queda excluído de la comisión culposa.

    Más aún, las posibles afirmaciones o manifestaciones escritas de un funcionario sobre una realidad inserta en el ámbito de sus competencias, integrían los delitos de falsedad de certificaciones (art. 398 y 399) que no admiten la modalidad culposa.

  4. Por si fueran pocos los argumentos aducidos, el Fiscal añade alguno más, que esta Sala asume.

    En efecto, insistiendo en lo ya dicho, al no estar acreditado un resultado delictivo, según el relato histórico de la sentencia, aunque la conducta se reputara negligente no habría infracción criminal objetiva sobre la cual proyectarla, pues toda conducta negligente ha de estar referida a un injusto típico y en este caso no se dió por probado que los acopios tuvieran existencia.

    Y por último, existía infracción del principio acusatorio, imputando una condena por el art. 391 C.P. cuando no ha sido acusado por tal delito, aunque si por su homónimo doloso. La posibilidad de la homogeneidad o hetereogeneidad entre el delito doloso y el culposo, no constituye una regla apriorística, sino que es preciso dilucidar caso por caso, a pesar de que el bien jurídico lesionado en ambos supuestos sea el mismo. El dato a tener en cuenta en estas situaciones es la comprobación de si el cambio de título de condena ha mermado las posibilidades de defensa de las partes. En nuestro caso no pudo ser objeto de contradicción el grado de diligencia o negligencia impuesto a las partes, así como las pautas normativas a la que debían someter su comportamiento, para entender incumplidos los deberes objetivos de cuidado.

    En cualquier caso débese partir de la heterogenidad, si no se acredita otra cosa, como viene estableciendo la jurisprudencia de esta Sala (por todas S.T.S. 30-5-96).

    El motivo debe igualmente decaer.

QUINTO

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) con igual cauce procesal que los dos motivos precedentes, en el quinto estima infringidos los arts. 248.1, 250.6 y 16 del C. Penal.

El motivo se descalifica por sí mismo, ya que para su prosperabilidad hubiera sido precisa la estimación de alguno de los dos precedentes.

Si no se ha falsificado, ni siquiera imprudentemente, no se puede engañar, ya que el engaño, según la tesis del recurrente, se conseguiría a través de las certificaciones falsas.

Por otro lado, la intangibilidad de los hechos probados sentenciales nos obliga a partir de los mismos y en ningún pasaje se descubre el menor atisbo sobre la concurrencia de los elementos integrantes de esta figura delictiva. Es más, se rechaza abiertamente en la fundamentación jurídica.

El motivo no puede prosperar, ni tampoco el recurso. Las costas deben imponerse al recurrente, conforme establece el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular, Compañia Mercantil St. PAUL ESPAÑA INSURANCE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha veintiuno de marzo de dos mil dos, en causa seguida a Arturo , Domingo , Carlos Alberto , Juan María y Marco Antonio , por delitos de falsedad en documento oficial, falsedad en documento público, falsedad en certificado oficial y de estafa, de los que fueron absueltos, con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito que se constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.