STS 577/2005, 4 de Mayo de 2005

En el presente procedimiento resultaron en definitiva acusados D. Gabino, su esposa Dª Marí Trini y el portero del establecimiento D. Jesús María y Dª Estíbaliz.

Por rebeldía de esta última se celebró juicio oral contra los tres primeros en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que terminó con sentencia que, recurrida en casación, fue anulada para la celebración de nuevo juicio con otros magistrados.

De este nuevo juicio conoció la Sección Tercera de la mencionada Audiencia que, con fecha 23 de junio de 2003, dictó sentencia ahora recurrida cuya PARTE DISPOSITIVA dice así:

"FALLAMOS: Que, absolviendo como absolvemos a Marí Trini y a Jesús María, del delito Contra la Salud Pública de que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos novenas partes de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenar y condenamos a los acusados: Gabino, Marí Trini y Jesús María, como autores criminalmente responsables de un delito de Estafa y otro de Detención Ilegal, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de dos años de prisión y tres años de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, cada uno de ellos, de dos novenas partes de las costas de este juicio, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima, D. Marco Antonio, en la cantidad de TRESCIENTAS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS PESETAS (358,900), esto es, 2.157,03 euros. Asimismo, se le hará entrega de la cantidad de 6.406 pesetas, esto es, 38.501,44 euros, bloqueadas en la cuenta de la que es titular la acusada Marí Trini en el B.B.V.

De la misma forma, debemos condenar y condenamos a Gabino, como autor de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de tres novenas partes de las costas del juicio.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida

Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Remítase la pieza de responsabilidad civil de los penados al Juzgado instructor a fin de que se concluya conforme a derecho pues no procede aprobar el auto de insolvencia dictado sin tomar en consideración la titularidad del negocio escenario de los hechos, ni las cuentas corrientes de las que hay constancia en autos, ni el dinero intervenido en la diligencia de entrada y registra.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo

Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Notifíquese, asimismo, al perjudicado, D. Marco Antonio, dado que está afectado por sus pronunciamientos y se cumplen, por tanto, las previsiones del artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que se efectúe tal notificación."

En el capítulo de HECHOS PROBADOS de tal sentencia se dice así:

"En el verano de 1.997, D. Marco Antonio, nacido en noviembre de 1.943, acuciado por problemas derivados de su ruptura matrimonial y de las relaciones con sus hijos, dejó temporalmente arrumbado el ejercicio de su profesión de abogado en la provincia de Alicante y se instaló en un chalet de la urbanización Cortijo Blanco de Marbella. La facilidad con que gastaba su dinero en los Club de alterne de la ciudad no pasó desapercibida, sobre todo para Estíbaliz, a quien conoció en uno de esos locales, pues trabajaba como mujer de alterne. Estíbaliz, nacida en 1.968, de destacada corpulencia, tuvo la habilidad suficiente como para que D. Marco Antonio centrara en ella su atención y se iniciara entre ellos una peculiar amistad, que era compartida con el compañero sentimental de Estíbaliz, quien llegó incluso a sufrir prisión preventiva por esta causa. Estíbaliz había visitado a D. Marco Antonio en su chalet y éste también conocía el apartamento de Estíbaliz, donde precisamente ambos habían cenado juntos la noche del 16 de diciembre de 1997. D. Marco Antonio estaba obsesionado con la idea de acostarse con Estíbaliz y veía aquella noche propicia para lograr su propósito de llevarse a Estíbaliz a su chalet a pasar la noche. No podía sospechar lo distintos que eran los planes de Estíbaliz quien le había hecho creer que había roto su relación sentimental y que estaba dispuesta a irse a vivir con él. Con tal señuelo le sugirió ir a tomar una capa al Club Number One, sito en Nueva Andalucía de Marbella, regentado por los acusados, Gabino y Marí Trini, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. En el local prestaba sus servicios como portero el acusado, Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales. Los tres se encontraban en sus respectivos puestos de trabajo cuando entró en el local la pareja. Estíbaliz había trabajado meses atrás en el establecimiento y conocía al matrimonio que lo regentaba.

Pronto se evidenció que la sugerencia de Estíbaliz obedecía a una trampa planeada con anterioridad con los acusados aquí enjuiciados, pues D. Marco Antonio empezó a sentirse mal nada más de tomar las primeras copas, hasta el punto de que fue llevado a una de las habitaciones del establecimiento donde estuvo mantenido en un estado de descordinación y atontamiento durante toda la noche, lo que permitió a los referidos acusados el acceso a la tarjeta de crédito Visa que Marco Antonio llevaba en su poder, efectuando, desde las 0,29 horas hasta las 6,17 horas de esa noche -día 17 de diciembre-, hasta quince cargos en su cuenta bancaria de diferentes sumas que ascendieron en total a la cantidad de seis millones setecientas quince mil pesetas (6.715.000). No tuvieron dificultad alguna en que D. Marco Antonio, en estado de semiinconsciencia, firmara todos los justificantes que le presentaban. Los cargos eran de tal entidad y tan desacostumbrados que hicieron pensar al Director de la Caja de Ahorros donde estaba domiciliada la cuenta en la posibilidad de que la tarjeta hubiera sido sustraída a su titular, por lo que actuando en consecuencia comunicó los hechos al departamento de seguridad de la entidad, que adoptó la decisión de bloquear la cuenta, con lo cual se evitó que fueran atendidos ulteriores cargos intentados por los acusados. Por otra parte, la ausencia de D. Marco Antonio de su residencia sin avisar también alarmó a su asistenta, quien logró ponerse en contacto con Estíbaliz los días 17 y 18 de Diciembre. Este último día consiguió comunicar telefónicamente con ella, con D. Marco Antonio y con el acusado Gabino, que se pusieron sucesivamente al teléfono. Este último anunció a Estíbaliz su propósito de cobrar los servicios prestados por el club antes de que se marchara, pues se le adeudaban, según decía, los devengados durante todo el resto del día 17 y el día 18. El rechazo airado de Estíbaliz, la asistenta, a tal pretensión fue contestado por Gabino aludiendo a la legalidad de la actividad que desempeñaba. Los acusados utilizaron también la tarjeta para sacar cincuenta mil pesetas de un cajero automático existente en las inmediaciones del club y, el día 18, intentaron realizar nuevos cargos por importe total de 3.890.000 pesetas, pero no fueron atendidos al estar bloqueada la tarjeta, inconveniente que trataron de obviar los acusados persuadiendo a D. Marco Antonio para que llamara por teléfono al director de la oficina de la Caja, lo que efectuó sin éxito, pues para reactivar la tarjeta era imprescindible la presencia del titular de la tarjeta bloqueada en la oficina para proceder a la expedición de un nuevo documento. La voluminosa presencia de Jesús María en la habitación sentado en la cama de D. Marco Antonio a quien custodiaba casi permanentemente, facilitaba que éste accediera a cuantas propuestas le hacían. Ni Marí Trini, ni Gabino, ambos de escasa corpulencia y mermado de facultades físicas el último por tener una pierna escayolada, habrían logrado ser tan convincentes, pese a que D. Marco Antonio permaneció durante todo tiempo que estuvo en la habitación en estado de semiinconsciencia, por la mezcla de alcohol y cocaína que, a juzgar por el análisis de sangre que se le practicó, se le venía suministrando.

En la tarde del día 19 de diciembre, una comisión policial se dispuso a cumplir el encargo del Juzgado de Instrucción número seis de Marbella consistente en buscar al Sr. Marco Antonio y llevarle a su presencia. Tras indagar por varios locales de esas características, localizaron a D. Marco Antonio en una de las habitaciones del Club referido, tumbado en una cama, cubierta su desnudez por una sábana y en estado calamitoso hasta el punto de que se había hecho sus necesidades encima de la cama. No hablaba con coherencia ni siquiera para contestar a Gabino que le acosaba preguntándole para que dijera a los agentes actuantes que estaba allí voluntariamente, lo que no afirmó, pero sí aceptó la ayuda de unos de los policías para poder vestirse, tarea en la que también colaboró el acusado Jesús María.

Antes de que D. Marco Antonio compareciera ante el juez instructor hubo de ser conducido al Hospital Costa del Sol para recibir asistencia médica practicándosele un análisis de sangre que permitió afirmar que había consumido cocaína y etanol en cantidad tal que se detectó 0,08 gramos de esta última sustancia por litro de sangre, lo cual justifica, según informe forense, el estado en que fue hallado y el hecho de que no tenga recuerdos precisos sobre lo ocurrido durante las casi setenta horas de estancia en el Club.

El día 20 de diciembre, tras la detención de todos los acusados, a Estíbaliz y a su acompañante Cristobal precisamente a la puerta del Club escenario de los hechos, se practicó una diligencia de entrada y registro del referido establecimiento, al que se encontró en un estado de suciedad, que evidenciaba la desatención por parte del acusado Jesús María de su cometido de la limpieza del establecimiento durante esos días, si bien quienes practicaron la diligencia no vieron las botellas vacías que deberían reflejar el desmedido consumo de alcohol a que aluden los acusados.

También se efectuó la mencionada diligencia en el domicilio de Gabino y Fermina, sito en el EDIFICIO000 de la URBANIZACIÓN000, escalera NUM000, NUM001NUM002, donde se encontró, oculta bajo el colchón de una cama, una pastilla de una sustancia que analizada posteriormente, resultó ser hachís, con peso de 250 gramos y valor en el mercado ilícito próximo a los trescientos sesenta euros, que Gabino poseía con la finalidad de trasmitirla a terceros."

Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Gabino, Dª Marí Trini y Jesús María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr, vulneración del art. 24 CE (tutela judicial efectiva.) Tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida arts. 248, 249, 163, 27 y 28 CP. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr (falta de claridad). Sexto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr, (predeterminación del fallo). Séptimo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 14 de la CE (igualdad).

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gabino y Dª Marí Trini se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, principio acusatorio. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia y tutela judicial efectiva. Segundo (bis).- Al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 164 y 163 CP.

El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los dos recursos referidos y formuló recurso por adhesión fundado en un solo motivo del art. 849.1º por inaplicación de los arts. 237 y 242.1 CP.

De tal escrito se dio traslado a las dos partes recurrentes, que lo impugnaron con particular referencia al mencionado recurso formulado por adhesión por el Ministerio Fiscal.

Se practicó un primer señalamiento para deliberación sin vista para el 8 de febrero de 2005.

Tal señalamiento primero quedó suspendido por necesidades de la sala y se señaló de nuevo para el 4 de abril de 2005, en que se celebró la correspondiente deliberación y votación.

Con fecha 28 de enero de este mismo año se acordó entregar a las partes copia de la sentencia de 11 de noviembre de 2004, dictada en el recurso de casación 1046/2002, que había sido formulado por Dª Estíbaliz, declarada rebelde, luego hallada y presa, que por esto fue enjuiciada por separado de los otros tres acusados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga y condenada por sentencia de 4 de diciembre de 2000.

Con fecha 4 de abril de 2005, se dictó Auto por el que se prorrogaba el término para dictar sentencia en el presente recurso, hasta la reunión del pleno de esta sala sobre la materia planteada en el mismo, el tema relativo al ámbito de la adhesión en el recurso de casación penal.

La sentencia recurrida condenó a D. Gabino, a su esposa Dª Marí Trini y a D. Jesús María, portero éste del establecimiento "Number One" destinado a club nocturno, propiedad de dicho matrimonio, a todos como coautores de dos delitos, uno de estafa y otro de detención ilegal, por los que sancionó a cada uno de ellos, a las penas de dos años y tres años de prisión respectivamente. También condenó al primero de ellos por un delito de tráfico de estupefacientes a otra pena de un año de prisión.

Puestos de acuerdo D. Gabino y Dª Marí Trini con Dª Estíbaliz, ésta llevó al mencionado club a D. Marco Antonio que se encontraba pasando una temporada en Marbella y, al parecer, gastando mucho dinero. De esto último, quisieron aprovecharse Gabino, Marí Trini y Estíbaliz. Ésta y Marco Antonio habían estado cenando juntos en casa de la primera y luego fueron a tal establecimiento donde ella (Estíbaliz) había trabajado como mujer de alterne. El mencionado portero no los dejaba pasar, pues no es propio de tal tipo de locales permitir la asistencia de mujeres como clientes. Pero hechas las gestiones oportunas, se les permitió pasar. Fueron a la barra, tomaron unas copas y Marco Antonio comenzó a sentirse mal, por lo que Estíbaliz y otras mujeres le llevaron a una habitación donde estuvo toda la noche en estado de descoordinación y atontamiento, lo que permitió el acceso, por parte de los acusados, a la tarjeta de crédito Visa que Marco Antonio llevaba, de modo que, entre las 0,29 horas y las 6,17 de ese día 17.12.1997, éste firmó todos los justificantes que se le presentaron, en quince ocasiones diferentes, hasta un total de 6.715.000 pts. Esto alarmó al director de la Caja de Ahorros donde estaba domiciliada la cuenta de dicha tarjeta, quien procedió a bloquearla, lo que impidió que varios cargos más, por un importe total de 3.890.000 pts. fueran atendidos, todos del día siguiente, 18.12.1997.

En tal estado de semiinconsciencia permaneció D. Marco Antonio en esa habitación hasta la tarde del 19.12.97, en que la policía lo encontró, cubierta su desnudez por una sábana y en estado calamitoso, hasta el punto de que se había hecho sus necesidades encima de la cama que allí existía.

En unos análisis posteriores se detectó que había consumido cocaína y alcohol.

Al registrar el domicilio de Gabino y Marí Trini, bajo un colchón, se encontró una pastilla de hachís de doscientos cincuenta gramos.

Ahora recurren en casación Gabino y Marí Trini por tres motivos y Jesús María por siete.

También, por vía de adhesión, recurre el Ministerio Fiscal, mediante un solo motivo.

Examinamos en primer lugar los recursos de los condenados, dejando la adhesión referida para el final.

Recurso de D. Jesús María.

Comenzamos refiriéndonos a los motivos relativos a quebrantamiento de forma.

En el motivo 5º, al amparo del inciso 1º del nº 1º del art. 851 LECr, se alega falta de claridad en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Pero lo que aquí se aduce nada tiene que ver con la mencionada falta de claridad, pues el desarrollo del motivo consiste en una serie de alegaciones, relativas a las pruebas efectuadas, realizadas con el fin de dejar de manifiesto que los hechos no pudieron ocurrir como los narra la Audiencia Provincial y que, además, en los mismos no participó Jesús María en la forma que se dice.

Son alegaciones propias de un motivo de casación relativo a infracción del derecho a la presunción de inocencia, que es el que formula el recurrente en primer lugar y que luego examinaremos.

Hay que rechazar este motivo 5º.

En el motivo 6º, ahora por la vía del inciso 3º del mismo art. 851.1º, se alega de nuevo quebrantamiento de forma por haberse consignado en los hechos probados de la sentencia impugnada conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban predeterminación del fallo.

Por este cauce procesal se hacen diversas alegaciones que nada tienen que ver con el mencionado vicio de predeterminación del fallo:

1. En primer lugar se dice que hay una identidad entre los hechos probados de la sentencia recurrida y aquellos otros que fijó como tales la anterior sentencia que había dictado la Sección Segunda de la misma Audiencia Provincial de Málaga y que resultó anulada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Ciertamente no es así. Basta comparar ambos relatos de hechos para percatarnos de ello, aunque puedan existir algunas frases coincidentes.

2. Se dice que tienen tal carácter de predeterminantes del fallo las expresiones siguientes:

   1. "obedecía a una trampa planeada con anterioridad con los acusados".

   2. "los acusados accedieron a la tarjeta".

   3. "los acusados utilizaron también la tarjeta para sacar 50.000 pts....intentaron realizar nuevos cargos".

   4. utilizar la palabra "víctima".

   5. "suministro de sustancias en cantidad tal...".

   6. "por la mezcla de alcohol y cocaína que se le venía suministrando..."

   Nada de esto responde al concepto de predeterminación del fallo utilizado en ese art. 851.1 LECr. Se trata simplemente de partes de un largo relato de hechos probados, bien construido y perfectamente detallado en aquello que le fue posible tener por acreditado a la Audiencia Provincial.

3. Finalmente se hacen múltiples alegaciones referidas a materia de prueba que tampoco tienen encaje aquí. Si hubo o no prueba de cargo contra Jesús María luego lo examinaremos al estudiar el mencionado motivo 1º relativo a la presunción de inocencia.

   También hemos de desestimar este motivo 6º.

Ahora nos referimos al motivo 4º, único acogido al nº 2º del art. 849 LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos que se encuentran unidos al procedimiento.

Nada de lo que aquí se alega tiene que ver con este mecanismo de error en la apreciación de la prueba que aparece descrito en esta norma procesal. Incurre en los mismos vicios que ya hemos indicado antes. Se hacen parciales exámenes de determinados medios de prueba que nada acreditan por sí mismos (literosuficiencia) en contra de lo que aparece en los hechos probados como realmente acreditado.

Los únicos documentos que se señalan son detalles de operaciones realizadas por D. Marco Antonio haciendo uso de su tarjeta de crédito en fechas distintas de las que aquí aparecen en tales hechos probados.

Tampoco contradicen estos hechos probados los informes médicos que se citan. El estado en que se hallaba D. Marco Antonio al ser liberado por la policía fue observado por los funcionarios que participaron en dicha operación y declararon como testigos en el juicio oral.

Y en cuanto a los análisis de laboratorio que detectaron alcohol y cocaína en el cuerpo de la víctima, en modo alguno contradicen lo expresado en los hechos probados.

Nada de esto tiene que ver con el art. 849.2º LECr.

Asimismo rechazamos este motivo 4º.

En el motivo 7º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 14 CE que recoge el principio de igualdad y la prohibición de discriminación.

Se queja aquí el recurrente de que a la víctima, por ser abogado y de buena posición social y económica, en la sentencia recurrida se le llama D. Marco Antonio, mientras que a las personas que trabajan sirviendo a otros se les designa por su nombre de pila.

De esto deduce el recurrente que él ha sido condenado más por criterios morales que jurídicos.

Prescindiendo de que pueda ser cierto lo relativo al tratamiento de las diferentes personas que son designadas a lo largo de la sentencia, lo cual evidentemente carece de eficacia jurídica alguna, es lo cierto que en esta resolución se exponen de modo claro y preciso las razones por las que se condena a cada uno de los acusados, prescindiendo, por supuesto, de la escala social o del nivel de vida de cada uno.

Vistos ya los cuatro últimos motivos de este recurso, que carecen propiamente de contenido que pudiera justificarlos, nos quedan por ver los tres primeros, los únicos en los que se tratan cuestiones realmente importantes para un recurso de casación.

Comenzamos examinando el primero de todos, en el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En primer lugar hemos de decir que hay que dar la razón al recurrente en cuanto a que no cabe entender que D. Jesús María participara en la preparación o planificación de los hechos aquí examinados. Dada la forma en que éstos ocurrieron, estimamos que este recurrente no tuvo conocimiento, antes de esa noche del 16 a 17.12.1997, de lo que iba a suceder. Hablar de que los acusados aquí enjuiciados habían planeado con anterioridad lo que en esa noche sucedió es excesivo, en cuanto se refiere a la persona de Jesús María. En el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida (pág. 7) se pone de manifiesto un dato de especial relieve al respecto: el portero del club (Jesús María) en principio se opuso a que Estíbaliz y Marco Antonio entraran allí. Como ya hemos dicho, en este tipo de locales no está permitido el acceso de mujeres. Fue necesaria la intervención personal de los dueños (los otros dos condenados, Gabino y Marí Trini) para que la pareja visitante pudiera entrar.

   Esto es cierto, pero no puede tener incidencia en la condena aquí recurrida, como luego veremos.

2. El escrito de recurso dedica buena parte de este motivo 1º a impugnar la declaración del testigo-víctima Marco Antonio, escogiendo entre sus manifestaciones aquellas que pudieran poner en duda su credibilidad. Pero esto (la credibilidad de un testigo) es materia acerca de la cual hay que reconocer necesariamente amplias facultades a la sala de instancia por las exigencias propias del principio de inmediación.

   Incluso cuando la declaración de la víctima es prueba de cargo única, esta sala y el T.C. venimos proclamando su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia a la que tiene derecho todo acusado, aunque en estos casos la motivación fáctica, que toda sentencia condenatoria penal ha de contener, reviste particular importancia, porque debe quedar de manifiesto, de modo singular, la razonabilidad de la condena en base a esa prueba única.

   El fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida trata de modo adecuado este tema y a lo allí dicho nos remitimos.

   En particular, en cuanto a los datos concretos por los que se condenó a D. Jesús María por estos hechos, en el fundamento de derecho 4º de la misma resolución (pág. 8) podemos leer lo siguiente: "el testimonio de D. Marco Antonio deja bien a las claras lo trascendente que fue su intervención en orden a disuadir con su presencia cualquier posibilidad de reacción de D. Marco Antonio, en el supuesto de que se recuperara en algún momento del atontamiento en que le sumían las mezclas que le suministraban. Es obvio que tal efecto no podría lograrse con la escasa corpulencia de Gabino y de Marí Trini, máxime estando disminuido el primero en sus facultades físicas como consecuencia de tener una pierna escayolada".

   En el relato de hechos probados de la misma resolución se dice (pág. 4) que "la voluminosa presencia de Jesús María en la habitación sentado en la cama de D. Marco Antonio, a quien custodiaba casi permanentemente, facilitaba que éste accediera a cuantas propuestas le hacían".

   Tales aseveraciones de la sentencia recurrida tienen su apoyo en las manifestaciones del Sr. Marco Antonio según el acta del juicio oral, en el que podemos leer que "al tal Jesús María lo tenía permanentemente allí" (folio 115) y después (folio 115 vto. y 116) que "estaba en un estado en que no podía moverse y Jesús María sentado en la cama". Y allí estaba Jesús María cuando en la tarde del 19.12.1997 llegó la policía y se encontró con la escena de D. Marco Antonio en el lamentable estado que describen los tres policías que le liberaron y declararon como testigos en el juicio oral, dos en la primera sesión y otro en la segunda. Lo reconoce el propio escrito de recurso cuando dice que cooperó para vestir a la víctima (pág. 21.5º).

3. Al final de este motivo 1º se denuncia falta de motivación en cuanto a la prueba utilizada para condenar a D. Jesús María, con cita de los arts. 120.3 y 24.1 CE. Queda contestado con lo que acabamos de exponer.

   Una condena con la prueba que hemos comentado es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que rechazar también este motivo 1º.

En el motivo 2º, con base procesal en el art. 849.1º LECr, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Se dice no haberse razonado la cuantía de las penas, tanto en relación con el delito de estafa, como respecto del de detención ilegal.

1. Con relación al delito de estafa, cierto es, como alega aquí el recurrente, que se impuso a los tres condenados la pena de dos años de prisión cuando la ley permitía una pena comprendida entre los seis meses y los cuatro años; y ello sin que se razonara sobre los criterios que el art. 249 establece para la determinación de la pena en esta clase de delitos.

   Queda resuelto este problema porque cuando hablemos luego del recurso formulado por el Ministerio Fiscal por vía de adhesión quedará de manifiesto que procede condenar por delito no de estafa, sino de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.1 CP que establece como pena mínima la aquí impuesta de dos años de prisión.

   Con lo dicho queda contestada asimismo la alegación formulada por la defensa de esta parte (también lo alega la defensa de los otros dos recurrentes) en este trámite del recurso de casación relativa a la petición de aplicación de la reforma que respecto del art. 249 ha realizado la LO 15/2003, que favorece al acusado, ya que rebaja la pena de prisión para la estafa ordinaria desde la de seis meses a cuatro años a la de seis meses a tres años. Esta modificación legal ha de tener, se dice, aplicación al caso, por la producción de efectos retroactivos al ser la nueva ley más beneficiosa para el reo (art. 2.2 CP y disposición transitoria primera de la mencionada LO 5/2003).

2. Y en cuanto a la pena de tres años impuesta para la detención ilegal del art. 163.1, que es como correctamente calificó los hechos la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º, págs. 8 y 9), sólo hay que decir ahora que la pena prevista en tal precepto es la de prisión de cuatro años a seis años. Es decir, se impuso una pena inferior al límite mínimo previsto en tal norma. Esto lo justifica la sentencia recurrida con una argumentación (que el Ministerio Fiscal califica como discutible) cuando en su fundamento de derecho 5º (pág. 9) nos dice que no podían rebasar las penas impuestas en la primera sentencia, la dictada por la Sección Segunda con fecha 4.12.2000 (dos años y tres años de prisión por los delitos de robo y detención ilegal respectivamente), luego anulada en casación para la celebración de un nuevo juicio, porque una condena de mayor extensión habría de vulnerar el principio que prohibe la "reformatio in peius", al no haber recurrido el Ministerio Fiscal.

   También hemos de desestimar este motivo 2º.

De este recurso formulado por la defensa de D. Jesús María sólo nos queda por examinar el motivo 3º en el que se plantean cuestiones varias relativas a cada uno de los dos delitos por los que se condenó a este señor, el de estafa y el de detención ilegal, al amparo también del nº 1º del art. 849 LECr.

Lo relativo al delito de estafa lo dejaremos para el final donde estudiaremos el recurso por adhesión formulado por el Ministerio Fiscal y el motivo 1º del otro recurso aquí interpuesto, el de D. Gabino y su esposa Dª Marí Trini.

Por tanto vamos a referirnos aquí sólo a las diferentes cuestiones alegadas en relación con su condena como coautor de un delito de detención ilegal:

1. La primera de estas cuestiones se refiere a la tipicidad como elemento del delito. Dice el recurrente (págs. 15 y 16 de su escrito de recurso) que el hecho de suministrar sustancias que impidan la deambulación no constituye la acción de encerrar ni la de detener que son las únicas que pueden constituir las diferentes clases de delitos que aparecen definidas y sancionadas a los arts. 163 y siguientes referidos a las detenciones ilegales y a los secuestros.

   Tendría razón el recurrente si los hechos se hubieran limitado sólo al mencionado suministro de tales sustancias; pero no fue así, pues hubo también una permanencia de la víctima en una habitación durante casi tres días con la conciencia perdida o disminuida y con la vigilancia del portero, el aquí recurrente D. Jesús María, sentado al borde de la cama con su voluminosa presencia, como ya se ha dicho, lo que tenía por objeto impedir la fuga de Marco Antonio, que podría haberse producido en algún momento de lucidez.

   Esto constituye un delito de detención ilegal, una verdadera y propia acción de encerrar a una persona, una de las dos previstas en el art. 163.1 CP como elemento esencial de este tipo de infracción penal.

2. También alega el recurrente (pág. 16) que el delito de detención ilegal sólo fue un medio para la comisión del de estafa. Parece que quiere decir que hubo un concurso medial entre ambas infracciones, de los previstos en el art. 77 CP, equiparado al concurso ideal para la determinación de las penas. Pero esto en todo caso es irrelevante, pues ambos delitos fueron penados por separado. Si se hubieran sancionado juntos, conforme lo permite tal art. 77, la pena podría haber alcanzado hasta los seis años de prisión, máximo del delito del art. 163.1 aplicado al caso, mientras que la suma de las dos aquí impuestas (3 años por la detención ilegal y 2 por la estafa), no alcanza esa cifra.

3. Asimismo nos dice la defensa de D. Jesús María en este motivo 3º que no existió, en el comportamiento de este señor, el dolo como elemento necesario en toda clase de delitos dolosos.

   El dolo consiste en actuar con el conocimiento de que concurren los elementos objetivos del tipo de delito de que se trate. En este delito de detención ilegal el sujeto activo ha de saber que con su conducta está encerrando o deteniendo a una persona física (autoría) o induciendo o auxiliando al autor en tal encierro o detención (participación a título de inductor o de cooperador necesario o de cómplice). Jesús María cuando con su voluminosa presencia estaba casi permanentemente en la habitación, mucho tiempo sentado al borde de la cama donde se hallaba Marco Antonio, era plenamente consciente de que estaba privando de su libertad deambulatoria a este último cooperando en la acción voluntaria de los verdaderos autores del hecho.

4. Si esta acción dolosa de Jesús María ha de incardinarse en la coautoria junto con Gabino y Marí Trini o en la cooperación necesaria o no necesaria (complicidad) es otra de las cuestiones que se plantean en este motivo 3º (pág. 17), y esto se alega aquí, tanto respecto del delito de detención ilegal como con relación al de estafa.

   1. Desde luego, hay que excluir la complicidad, con relación al delito de detención ilegal, pues esa presencia del Sr. Jesús María, como bien razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º -pág. 9-), tenía por objeto disuadir al Sr. Marco Antonio respecto de cualquier posibilidad de reacción, lo que no podría lograrse de otro modo por la escasa corpulencia de Gabino y Marí Trini, máxime cuando el primero tenía una pierna escayolada.

      Tal presencia de Jesús María en las circunstancias ya expresadas era un elemento necesario para que Marco Antonio permaneciera allí en esa habitación durante esos casi tres días que transcurrieron desde la noche del 16 al 17 de diciembre de 1997 hasta la tarde del siguiente día 19. Entendemos que tal actuación encaja no en la coautoria del párrafo inicial del art. 29, sino en la cooperación necesaria del apartado b) de tal artículo. Había unos autores principales que eran los dueños del establecimiento donde se produjeron estos hechos, D. Gabino y Dª Marí Trini, y un subordinado, el que trabajaba a su servicio como portero, a quien se le encomendó esta tarea de vigilancia que únicamente podía él desempeñar por su corpulencia que bien pudo apreciar la sala de instancia en el momento de la celebración del juicio oral. En todo caso es irrelevante que la condena se haga a título de coautor o como cooperador necesario, dada la equiparación en cuanto a la determinación de ambas figuras por lo dispuesto en tal art. 28 CP que considera autores a tales cooperadores necesarios.

   2. Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto del delito de estafa.

      No podemos considerar irrelevante para este último delito la presencia de Jesús María sentado casi permanentemente en el borde de la cama en la habitación donde estuvo Marco Antonio, irrelevancia que habría de conducirnos a un pronunciamiento absolutorio respecto de esta infracción contra el patrimonio.

      Recordemos cómo se produjeron estos últimos hechos, también según tal relato de hechos probados.

4. Marco Antonio estaba en un estado de descoordinación y atontamiento durante toda la noche, lo que permitió el acceso a la tarjeta de crédito Visa que llevaba este señor, efectuando, desde las 0,29 hasta las 6,17 horas de esa madrugada del 17 de diciembre hasta quince cargos de su cuenta bancaria que ascendieron en total a 6.715.000 pts., añadiendo después que no hubo "dificultad alguna en que D. Marco Antonio, en estado de semiinconsciencia, firmara todos los justificantes que le presentaban". Algo tuvo que servir, para que Marco Antonio firmara esos cargos, esa presencia de Jesús María allí tan próximo en esas horas, pues aquél no estaba privado de conocimiento, sino solo "semiinconsciente", es decir, dándose cuenta, aunque sólo fuera en parte, de que estaba firmando tales justificantes para el abono de gastos con cargo a su tarjeta de crédito. Es decir, aun con sus facultades intelectuales mermadas, tuvo que percibir que junto a él estaba el portero. Y algo influiría esta circunstancia en esa acción de firmar, núcleo de esta infracción de estafa (o de robo como luego veremos), la mencionada presencia de Jesús María.

   No podemos hablar de coautoría en la estafa, mucho menos aún que respecto de la detención ilegal. Pero entendemos que para tal firma tampoco fue necesaria la tan repetida presencia del portero. Bien pudieron haberse conseguido estas firmas sin que allí estuviera presente D. Jesús María.

   Y este razonamiento nos conduce a considerar esa participación del aquí recurrente no como acto de cooperación necesaria, sino como complicidad, esto es, como partícipe no necesario en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos (art. 29 CP), bien adoptemos la conocida doctrina de los bienes escasos o cualquier otra de las muchas existentes sobre este problema de la distinción entre la cooperación necesaria (art. 28 b) y la complicidad, como las objetivas o causales y las subjetivas que tienen en cuenta la influencia que en la motivación del autor tuvo la aportación del partícipe. Entendemos que en el caso presente la actuación de Jesús María se encuentra más cerca de la irrelevancia que de la necesidad exigida para la cooperación necesaria en cuanto a esta infracción penal de contenido patrimonial.

   Y esto sí habrá de tener trascendencia en cuanto a la pena a imponer por lo dispuesto en el art. 63 que obliga a bajarla en un grado para los cómplices.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 3º del recurso de D. Jesús María.

   Recurso de D. Gabino y Dª Marí Trini.

Consta de tres motivos. El primero se refiere al principio acusatorio en relación con la condena por estafa, tema que trataremos al final cuando examinemos el recurso del Ministerio Fiscal como ya se ha dicho.

Al tercero, relativo a las dilaciones indebidas, nos referiremos luego.

Vamos a examinar aquí el motivo 2º, amparado en el art. 5.4 LOPJ, en el que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Para contestar de modo adecuado vamos a hacer varios apartados:

1. En primer lugar nos vamos a referir a las alegaciones del recurrente relativas a la presunción de inocencia en cuanto a los hechos por los que la Audiencia Provincial les condenó por los delitos de detención ilegal y estafa (o robo como luego veremos).

   Ya hemos dicho antes, respecto de este mismo tema en relación con el recurso de D. Jesús María, que la prueba fundamental en este procedimiento se encuentra en las declaraciones de la víctima, que fue quien, salido del encierro, al que había estado sometido durante casi tres días, pese a haber sufrido embriaguez y los efectos de la cocaína que le fue engañosamente suministrada mezclada con las bebidas que le dieron, pudo recordar lo ocurrido, lo suficiente para que, en unión de las declaraciones de los policías que le liberaron en la tarde del 18.12.97, del informe médico de los folios 13 y 14, ratificado y precisado en el juicio oral, y del resultado de los análisis que detectaron alcohol en sangre y cocaína en la orina de D. Marco Antonio, pudiera la Audiencia Provincial tener base bastante para justificar la condena de Gabino por estos dos delitos.

   Tales declaraciones de la víctima son reveladoras de que, pese a haber llegado por su voluntad al club, su deseo de salir de allí había existido, sin que pudiera hacerlo porque no se lo permitieron los acusados, y por el estado de atontamiento en mayor o menor grado a lo largo de todo ese periodo de tiempo en que estuvo encerrado el Sr. Marco Antonio. Todo lo cual pudo apreciarlo el grupo de policías que en esa tarde del 19.12.97, tras la visita a varios establecimientos de esta clase, previa denuncia de un familiar de la víctima entonces desaparecida, llegó al "Number One" de Marbella donde encontraron en una habitación y en estado lamentable a dicho señor.

   En el acta del juicio oral podemos leer lo que tres policías declararon en este sentido: que Marco Antonio estaba en una situación lamentable, abatido, de modo que no pudo hablar bien para explicar lo ocurrido; que Gabino (el acusado) decía "a que está Vd. bien, Sr. Marco Antonio", éste asentía, pero manifestaba que quería irse de allí; que se encontraban en un estado pésimo, incluso había hecho sus necesidades encima de la cama; que cuando comenzó a hablar no lo hacía con coherencia; que tuvieron que llevarlo al hospital.

   Es cierto, como dice el recurrente, que el médico forense, el mismo día de su liberación examinó a D. Marco Antonio y dictaminó que estaba lúcido y consciente, aunque ligeramente obnubilado, que no presentaba pensamiento patológico, que tenía su lenguaje, mímica y movimientos dentro de la normalidad, así como su juicio y raciocinio.

   Pero también lo es que consta en el mencionado informe de los folios 13 y 14, que tenía movimientos involuntarios repetitivos en los miembros superiores, que tenía una ligera incoordinación motora y movimientos voluntarios torpes, alteraciones de equilibrio en bipedestación y deambulación con ojos cerrados, varios hematomas en el brazo izquierdo, aspecto general descuidado y sucio, ligera desorientación témporo-espacial y alteración de la memoria reciente.

   Concluyó tal dictamen médico diciendo que presentaba signos y síntomas de embriaguez reciente y posiblemente de ingestión de sustancia tóxica que haya producido alteraciones psíquicas y de su comportamiento, por lo que solicitaba los análisis químicos para la determinación de alcohol, medicamentos y drogas de abuso.

   Tales análisis se realizaron con resultado positivo de alcohol en sangre y cocaína en la orina, lo que nadie ha impugnado.

   Cuando dicho médico declaró en el juicio oral (folio 120, 2ª sesión), tras declarar sobre lo antes informado y ratificarse en ello, a preguntas del presidente del tribunal dijo que los efectos de la mezcla de cocaína y alcohol pueden ser nefastos.

   Si a todo esto unimos el que los propios acusados reconocieron la permanencia de dicho señor en esa habitación durante ese plazo de casi tres días, hemos de concluir que la Audiencia Provincia tuvo a su disposición medios de prueba lícitamente obtenidos y razonablemente suficientes para justificar esa condena por delito de detención ilegal ahora recurrida.

   Por otro lado, ninguna de las partes ha negado la realidad de que D. Marco Antonio firmara, en las primeras horas de su permanencia en el interior del club, esos quince justificantes, por una suma total de 6.715.000 pts. de los que este señor dispuso para que se abonaran con cargo a su tarjeta de crédito, ni que se intentara, al día siguiente, el cobro de otros 3.890.000 pts. por el mismo procedimiento, lo que no se consiguió porque el director de la oficina bancaria correspondiente, que declaró como testigo en el juicio oral (1ª sesión), previa consulta con sus superiores, bloqueó el funcionamiento de dicha tarjeta, funcionamiento que no se pudo reactivar después, pese a haberlo solicitado por vía telefónica el propio interesado, al decirle que para ello era necesaria su presencia en una oficina de la entidad correspondiente. Todo lo cual aparece corroborado por los documentos relativos al movimiento de la correspondiente cuenta bancaria unidos al procedimiento (folios 164 y 165) que nadie ha impugnado.

   Otra cosa es la calificación jurídica que estos hechos merecen, cuestión a la que luego nos referiremos, en cuanto al delito cometido contra el patrimonio de D. Marco Antonio.

2. Tratamos aquí de las alegaciones que se hacen en este motivo 3º del recurso de D. Gabino y Dª Marí Trini en relación con el delito contra la salud pública por tráfico de drogas (págs. 18 a 21 del correspondiente escrito), por el que se condenó sólo a dicho Gabino a la pena mínima prevista al respecto, un año de prisión.

   Respondemos en los términos siguientes:

   1. Recordamos en primer lugar que cuando se hizo por la Guardia Civil un registro en el domicilio de Gabino y Marí Trini, allí se encontró, debajo del colchón de una cama sita en el salón (folio 42 vto.) una pastilla de hachís de unos 250 gramos aproximadamente que, debidamente analizada se concretó en 262 de peso neto (folios 298 y 299) de resina plastificada.

   2. Alega primero el recurrente falta de motivación o razonamiento en la sentencia recurrida respecto del destino al tráfico que en tal resolución se afirma con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión del art. 24.1 CE.

      No es cierto lo aquí alegado, pues en el párrafo 2º del fundamento de derecho 3º de la mencionada sentencia de instancia (pág. 8) podemos leer que a D. Gabino se le condena por la posesión de la mencionada tableta de hachís y por no haberse acreditado la cualidad de consumidor de este señor.

   3. Dice después que esa cantidad de 250 gramos es pequeña a los efectos de inferir de ella su destino al tráfico, citando al respecto varias sentencias de esta sala.

      Hemos de decir aquí que no cabe este tipo de alegaciones, pues son las circunstancias del caso concreto las que hemos de tener en cuenta. No es lo mismo aprehender hachís a un consumidor que viene de un viaje de Marruecos, en el que cabe entender que puede hacer acopio de una cantidad relativamente importante para suministrarse respecto de un periodo de tiempo más o menos prolongado, que encontrarlo en el propio domicilio bajo un colchón poseído por una persona que no ha acreditado ser consumidora de esta clase de sustancias.

      Este último dato es decisivo al respecto en el caso presente. Nos dice, y es cierto como lo ha podido comprobar esta sala por el examen del acta del juicio oral, que Antonio manifestó ser consumidor de hachís, lo que corroboró su esposa; pero también lo es que la Audiencia Provincial de Málaga no creyó estas manifestaciones que, sin duda, las consideró preparadas para obtener un pronunciamiento absolutorio al respecto. En todo caso, se trata de unas pruebas de carácter personal (las declaraciones de los acusados) para cuya apreciación hay que reconocer en favor de la sala de instancia una libertad de criterio, por exigencias del principio de inmediación procesal, lo que no nos permite su rectificación en este recurso de casación. Los magistrados de Málaga oyeron y vieron esas manifestaciones, no así los magistrados autores de la presente resolución.

3. Pasamos ahora a tratar del asunto de la presunción de inocencia en cuanto a Dª Marí Trini, a quien se condenó, recordamos, como coautora, junto con su marido D. Gabino y con el portero del establecimiento D. Jesús María, por los delitos de detención ilegal y estafa, siendo absuelta del relativo a la salud pública por tráfico de drogas.

   Además de ratificar todo lo expuesto antes con relación a su esposo, nos dice aquí el escrito de recurso (págs. 25 y 26) que esta señora se dedica esencialmente al cuidado de su casa y de sus hijos, no interviniendo nunca en el trabajo de Gabino que es quien está al frente del negocio. Y que si esos días estuvo allí fue porque este último se encontraba con una pierna escayolada y necesitaba muletas para caminar.

   Pero estas alegaciones contrastan con las manifestaciones hechas por Dª Marí Trini en el juicio oral.

   En efecto, podemos leer en el acta correspondiente que esta señora declaró que ella estaba allí cuando llegó el Sr. Marco Antonio, que ella entregaba la bebida a las chicas y éstas la llevaban a la habitación, que cobraban 60.0000 pts. por cada botella, que pasaba la tarjeta y la firmaba el Sr. Marco Antonio, que se comprobaba que era la firma, que percibían 20.000 pts. por cada chica y hora, que cuando se bloqueó la cuenta ella no estaba, que la tarjeta se la entregaba Estíbaliz a ella o a su marido, que los cargos iban a una cuenta suya, que se anotaba en cada tiket el nombre de la chica, que llegó a estar el Sr. Marco Antonio con ocho chicas, que ella no estaba de día.

   Asimismo respecto de la declaración del Sr. Marco Antonio prestada en el acta del juicio oral, según el mencionado acta, podemos leer que Marí Trini colaboraba y se encargaba de todo junto con su marido.

4. En este motivo hay una parte que se designa como B) -págs 23 y 24 del correspondiente escrito- en el que de nuevo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación con relación a dos puntos concretos, que contestamos a continuación:

   1. Es cierto que al inicio del párrafo 2º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 4) se habla de una trampa planeada con anterioridad por los aquí enjuiciados junto con Estíbaliz, así como que después, en los fundamentos de derecho, nada se razona sobre la prueba existente sobre esta trampa (o trama como dice el escrito de recurso). Contestamos diciendo simplemente que se trata de una inferencia que el tribunal de instancia hace partiendo fundamentalmente del dato de que el portero Jesús María en un principio no permitió la entrada en el establecimiento a la pareja formada por D. Marco Antonio y Dª Estíbaliz y de todo lo ocurrido después. Como es propio en esta clase de locales de alterne, allí no se permite la entrada a mujeres ajenas al negocio. Pero Estíbaliz había trabajado meses atrás en ese club "Number One" y conocía al matrimonio que lo regentaba. Si luego Estíbaliz efectivamente entró y allí estuvo en esas horas iniciales del día 17.12.97, cuando se hicieron esos quince cargos contra la cuenta de D. Estíbaliz, es porque antes se habían puesto de acuerdo al respecto el matrimonio referido y Estíbaliz para beneficiarse de lo que pudieran sacar a dicho señor.

   2. Se alega aquí, además, que la sentencia recurrida habla de un estado de semiinconsciencia de D. Marco Antonio sin expresarse cuál fue el dato obtenido por el tribunal para llegar a esta contundente declaración. Ya nos hemos referido antes a este tema. Basta ahora con que recordemos que sobre este punto declaró el Sr. Marco Antonio y también lo hicieron los policías que le liberaron en la tarde del 19.12.97 que hablaron del estado lamentable en que ese último se hallaba en ese momento, todo ello ratificado por el informe del médico forense que declaró en el juicio oral y por el resultado de los mencionados análisis de sangre y orina que detectaron respectivamente positivo de etanol y cocaína.

5. En las páginas 26 y 27 del escrito que estamos examinando se habla de un motivo 2º cuando ya se había enumerado como tal (motivo 2º) el formulado en las páginas 9 y ss., que acabamos de examinar.

   En este nuevo motivo 2º, que se dice amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, se hacen unas breves alegaciones genéricas de carácter doctrinal con relación a derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con expresa remisión al motivo anterior (el otro designado también como 2º) y sin contenido propio.

   Ha de rechazarse por todo lo que acabamos de decir en los apartados anteriores de este fundamento de derecho 9º.

   No cabe estimar ninguna de las muchas alegaciones realizadas en estos dos motivos segundos.

En un apartado denominado C) de este mismo motivo 2º, sin decir el fundamento procesal en el que se basa, se alega (entendemos que con base en el art. 849.1º LECr) no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas del art. 21.6º CP.

Se dice, en síntesis, que el procedimiento comenzó el 19.12.97, se envió a la Audiencia Provincia de Málaga en noviembre de 1998, se dictó una primera sentencia en diciembre de 2000, la que fue anulada en casación por esta misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por otra sentencia de 21.2.2003, pasó el procedimiento a otra sección diferente de la misma Audiencia Provincial que lo sentenció en junio del mismo año 2003, siendo esta última resolución la ahora recurrida.

Ciertamente hay una distancia en el tiempo considerable desde tal fecha de tales hechos en diciembre de 1997 hasta este mes de mayo de 2005 cuando ahora se dicta la sentencia que definitivamente resuelve el tema, siendo también cierto que no se observa maniobra alguna dilatoria en ninguna de las partes acusadas.

Por otro lado, tiene razón el Ministerio Fiscal en cuanto que se trata de una cuestión nueva alegada aquí en casación, ya que en la instancia nada se dijo sobre este extremo. Pero lo que sí es cierto es que una parte importante de este retraso en la decisión final se debe a causas posteriores al trámite de la instancia, concretamente al hecho de que haya tenido que repetirse el acto del juicio oral por haberlo ordenado así esta sala del Tribunal Supremo al haberse apreciado falta de motivación en aquella que se dictó el 4.12.2000. Son más de dos años de demora desde febrero de 2003 hasta la fecha de la presente resolución, sin culpa alguna, repetimos imputable a ninguna de las partes acusadas.

Podrían tener razón los recurrentes en cuanto la existencia de dilaciones indebidas con el consiguiente perjuicio para los tres acusadores aquí recurrentes; pero entendemos que ello es irrelevante por la cuantía de las penas impuestas y aquí recurridas, debido a las razones siguientes:

1. Con relación a la pena impuesta por detención ilegal, tres años de prisión, porque, como ya se ha dicho, ésta se impuso en cuantía inferior al límite mínimo previsto en el art. 163.1 CP, que prevé una duración para tal sanción de cuatro a seis años de prisión.

2. Con relación a la estafa, entonces penada con prisión de seis meses a cuatro años, se impuso en dos años, que se corresponde con la mitad inferior de tal sanción.

   Pero es que, como luego veremos, ha de penarse por robo con violencia e intimidación en las personas del art. 242.1 CP, porque los dos años de la sentencia recurrida coinciden con el mínimo posible previsto como sanción en esta última norma (que castiga con pena de prisión de dos a cinco años).

4. Y en cuanto al delito de tráfico de drogas, porque la pena que se impuso fue el mínimo legalmente permitido para los casos referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, como lo son las derivados de cáñamo índico: un año de prisión.

   En conclusión, la apreciación de una circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 en consideración a las mencionadas alegaciones, no habría de afectar a la pena impuesta respecto de ninguno de los tres delitos objeto del presente procedimiento.

   Recurso del Ministerio Fiscal.

Este Ministerio Público ha formulado por vía de adhesión, un motivo de casación basado en el nº 1º del art. 849 LECr, alegando infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 237 y 242.1 CP, del que se dio traslado a los recurrentes principales que contestaron al respecto por medio de sendos escritos de 22 y 24 de junio de 2004.

Examinamos aquí unidos este motivo único del Ministerio Fiscal, el 1º del recurso formulado conjuntamente por D. Gabino y Dª Marí Trini y una parte del motivo 3º del interpuesto por D. Jesús María.

Varias son las cuestiones planteadas que han de resolverse de forma separada:

1. Se dice, por ambas partes recurrentes principales, que la sentencia recurrida infringió el principio acusatorio y el derecho a ser informados de la acusación del art. 24.2 CE.

   En esto tienen razón tales dos partes recurrentes, y así lo reconoce el Ministerio Fiscal, pues se acusó por delito de robo y se condenó por el de estafa cuando no cabe hablar de homogeneidad entre estas dos clases de infracciones penales.

   Tal homogeneidad existe, si se acusa por un delito y se condena por otro diferente, cuando el acusado o acusados han podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de aquella infracción por la que fueron condenados.

   En el caso presente no ha sido así, pues el elemento esencial del delito de estafa, el engaño, no existe en el de robo y, por ello, se produjo indefensión en aquellos acusados que vieron cómo se les condenaba por una acción que se dice engañosa, sin precisar en qué consistió ese engaño y sin que por tal acción engañosa se les hubiera acusado.

   Es cierto que aquel hecho por el que se condenó en la sentencia recurrida, la firma de los documentos de disposición de una cuenta corriente cuando el disponente se hallaba "en un estado de descoordinación y atontamiento", como de modo expresivo nos dice el relato de hechos probados (página 4), sí se hallaba incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal cuando nos dice (folio 307) que, por la mezcla de whisky y cocaína que se le había servido se había sentido mal, lo que motivó que lo llevaran a una habitación del club donde lo tumbaron en una cama y donde "perdió por completo la noción de la realidad", por la mencionada mezcla que momentos antes había ingerido.

   Pero es claro que no es lo mismo defenderse de tal acusación cuando se hace por un delito de robo con violencia o intimidación, en que basta argumentar que no hubo ni una ni otra (ni violencia ni intimidación), que si se hubiera acusado por estafa, en que la defensa tendría que haberse hecho razonando en relación al engaño propio de este delito, en cuanto maquinación insidiosa o falsa que propició un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero: nada que ver con esa violencia o intimidación.

   La homogeneidad referida existe, por ejemplo, cuando se acusa por robo y se condena por hurto, al estimarse que en los hechos no existió ni fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas. O también cuando se acusa por detención ilegal y se condena sólo por coacción, porque la privación de la libertad de deambulación fue por un plazo muy breve. En estos casos se condena por los mismos hechos por los que se acusó; aunque, por eliminación de alguno de ellos que no concurrió, se sanciona por un hecho delictivo más leve.

   Lo que no está permitido es que la condena por una infracción de la que no se acusó se apoye en un elemento nuevo, como lo es el engaño propio de la estafa con relación al delito de robo.

   Por tanto, hay que dar la razón en este punto a tales dos partes recurrentes principales: no es correcta la condena por el delito de estafa.

   En conclusión, respecto de estos hechos que constituyen un atentado contra el patrimonio ajeno, o se dicta un pronunciamiento absolutorio o se recupera la acusación por robo formulada en la instancia, que es lo solicitado por el Ministerio Fiscal al formular este motivo único de su recurso por vía de adhesión.

2. Con lo cual llegamos al problema procesal relativo al ámbito que la adhesión ha de tener en el recurso de casación penal, planteado por el Ministerio Fiscal.

   Conocida es la posición tradicional de esta sala, singularmente restrictiva en esta cuestión, como acabamos de decir en una reciente sentencia dictada en el recurso 1208/2003 con fecha 23.3.2005, con cita de otra nuestra anterior de 10.3.2000 que se expresa en los siguientes términos: "la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". En el mismo sentido se han pronunciado otras muchas sentencias de este mismo tribunal, como las de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002. No obstante conviene decir aquí que esta doctrina jurisprudencial aparece matizada en otras sentencias de esta sala como las de 6.3.95, 19.10.2000, 18.2.2004 y la que acabamos de citar de 15.3.2005. En una reunión plenaria de esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de julio, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado. Lo que ocurrió en estos dos casos es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta, que luego fue condenado en casación sin que en este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

   El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el T.C. habría estimado la demanda de amparo: la indefension habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el T.S. en tal interpretación estricta.

   Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECr que dice así a propósito del recurso de casación penal:

   "La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

   Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal: "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

   Ocurre aquí, y esta es la raíz del problema, que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECr, introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan de "recurso supeditado de apelación"; y también la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

   Conviene añadir aquí que es principio fundamental en materia de recursos devolutivos, a fin de evitar aquellos que pudieran plantearse simplemente para dilatar la ejecución de una sentencia firme, el que quien recurre sepa que, si lo hace, puede verse perjudicado en la decisión final, pues el hecho de recurrir puede ocasionar que lo haga también la parte contraria alegando lo que le convenga en beneficio de su propia postura procesal.

3. Veamos ahora el fondo del asunto, una vez resuelto el problema procesal conforme el mencionado acuerdo de pleno de 27 de abril de 2005.

   Y para ello vamos a reproducir aquí lo que dijimos en este mismo procedimiento en la otra sentencia que se dictó respecto de la acusada Dª Estíbaliz, que hubo de ser enjuiciada por separado de los otros tres coacusados al haber sido declarada rebelde y luego hallada. Nos referimos a nuestra resolución 1332/2004, de 11 de noviembre, en cuyo fundamento de derecho 3º podemos leer lo siguiente:

   Se dice que añadir sustancia estupefaciente al whisky no constituye la violencia o intimidación exigida por tal norma para penar esta clase de robo.

   El Ministerio Fiscal se opone a tal alegación con cita de dos sentencias de esta sala, las 2442/1992 y 2395/1993 que, terciando en la polémica doctrinal existente sobre esta materia, afirman que el suministro de narcótico a una persona valiéndose de este medio para privarla del conocimiento y así poder apropiarse de cosas muebles ajenas constituye la violencia contra las personas propia de esta clase de infracción penal. Con el argumento siguiente:

   "Es puramente accidental que se use un medio químico (narcótico, gas) en vez de mecánico; el fin perseguido y el resultado alcanzado son los mismos: anular tanto su defensa como su huida y su petición de socorro; toda acción de la víctima renuente a ser despojada. La administración de un narcótico que la inmoviliza (tanto o más que se la atara) es una agresión lesiva no inferior al forcejeo, ligaduras, empujones, etc.".

   Hay dos diferencias importantes, pero no decisivas, entre los dos casos examinados en estas dos sentencias y el presente:

   a) En aquellos casos los hechos consistieron en apropiarse de cosas muebles ajenas que la víctima llevaba consigo y la doctrina se aplica para sancionar por robo y no por hurto; mientras que en éste nos encontramos ante la firma de unos documentos que sirvieron para lucrarse mediante sendos cargos realizados en una cuenta corriente con el uso de una tarjeta de crédito.

   b) En tales hechos anteriores hubo una privación total del conocimiento de las respectivas víctimas: en éste nos hallamos ante un caso de obnubilación o disminución importante de las facultades mentales, pero sin pérdida plena: conservó las necesarias para poder firmar los citados documentos de disposición de su cuenta.

   Estimamos que, pese a estas diferencias, cabe aplicar aquí la misma doctrina jurisprudencial antes referida, pues quien se halla inhabilitado para darse cuenta del alcance de sus actos, como ocurrió en el caso presente, es un caso equiparable al de la privación total del conocimiento. Aquí se encontraba violentado el sujeto pasivo por el deliberado suministro de una sustancia narcótica. La equiparación de tal conducta con la de la del uso de violencia física es aplicable a los hechos aquí examinados.

   En conclusión, subsanado el problema procesal y constitucional referido y debiendo ser calificado como delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.1 CP la conducta aquí examinada, hemos de estimar este recurso de casación en su motivo único formulado por el Ministerio Fiscal rehabilitando para esta alzada la calificación que en la instancia hizo el Ministerio Fiscal, así como el 1º del formulado por Gabino y Marí Trini y una parte del 3º de Jesús María.

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, con las dos salvedades siguientes:

1. Hay que condenar por delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.1 CP, tal y como acusó el Ministerio Fiscal en la instancia y como ha quedado rehabilitado ahora en casación mediante la formulación de un recurso fundado en un solo motivo planteado por dicho Ministerio Público por vía de adhesión, del cual se dio traslado a las partes recurrentes principales que contestaron oponiéndose a la pretensión del Ministerio Fiscal. Todo ello en base a lo expuesto en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación.

2. Respecto de este delito de robo hay que condenar a D. Jesús María como cómplice (art. 29 CP), conforme ha quedado razonado en el fundamento de derecho 4º de la mencionada sentencia de casación.

Los demás de esta sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer por el citado delito de robo, ha de fijarse en el mínimo legalmente permitido en el citado art. 242.1, dos años de prisión, que coincide con lo pedido por el Ministerio Fiscal en la instancia y con lo que impuso la Audiencia Provincial de Málaga por el delito de estafa. Esto respecto de D. Gabino y Dª Marí Trini. Ha de bajarse un grado por lo ordenado en el art. 63 CP con relación al condenado como cómplice, D. Jesús María. Acordamos también imponer el mínimo así permitido conforme a la regla 2ª del art. 70.1 del mismo código, esto es, un año de prisión.

CONDENAMOS A D. Gabino y Dª Marí Trini como coautores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, sin circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión. Y a D. Jesús María, como cómplice del mismo delito, a un año de la misma privación de libertad. En ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo respectivo de cada una de las penas principales.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, particularmente en cuanto a las condenas de los tres por el delito de detención ilegal y de Antonio por el relativo a la salud pública.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.