STS 156/2013, 7 de Marzo de 2013

El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 7207 de 2009, Procedimiento Abreviado 51/2011, contra Ezequiel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 29ª, con fecha 14 de noviembre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales fue detenido sobre las 22:00 horas del día veintiuno de noviembre en la C/ Espoz y Mina de Madrid, cuando portaba ocultos en una bolsa en el interior de su pantalón, otras seis bolsas cuyo contenido resultó ser cocaína. Remitida la sustancia ocupada para su análisis resultó ser cocaína en las siguientes cantidades netas y riqueza media: Muestras 1 a 6: 478 mg, 508 mg, 592 mg, 448 mg, 475 mg y 448 mg con una riqueza media del 25,8%. El total de cocaína pura ocupada asciende a 0,760 gramos.

Igualmente se ocupó al acusado la cantidad de 2,90 gramos de marihuana.

La citada sustancia, que el acusado quería transmitir a terceros, tiene un valor en el mercado ilícito de 132,31# en el caso de la cocaína y de 4,84 # en el caso de la marihuana.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 81 #. con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ello con imposición de costas. Se decreta el comiso definitivo de la sustancia y dinero

intervenidos a los que se dará el destino legal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ezequiel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con lo establecido en los arts. 17 , 18 y 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 851. 1 y 2 LECrim . aduciéndose falta de claridad, asi como contradicción en los hechos probados.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de febrero de dos mil trece.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia y a la libertad e intimidad personal, a través de una actuación policial irregular en la detención y registro corporal no autorizado del acusado, violando lo establecido en los arts. 17 y 18 CE .

La sentencia recurrida de forma expresa manifiesta, fundamento derecho segundo, la desestimación de la existencia de un ofrecimiento efectivo de venta de sustancia alguna, habida cuenta de las contradictorias manifestaciones de los policías intervinientes en la detención y registro corporal integral al que fue sometido el acusado, lo que evidencia que el mismo se practicó de forma irregular, aleatoria y carente de cualquier indicio racional o justificación legal que autorizara dicha inferencia en la libertad personal e intimidad personal, resultando la detención en sí el medio de obtención de prueba ilícita y no como medio racionalmente justificado ante la presunción de la comisión de un delito.

El motivo se desestima.

1. El denominado cacheo consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS. 11.11.97 .

   El cacheo, acompañado de la identificación, constituye por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad ( art. 17 CE ), como a la libre circulación ( art. 19 CE ), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su practica, y además, puede afectar a la intimidad personal ( art. 18 CE ), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal ( art. 15 CE ), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica.

   Respecto a su cobertura legal, con carácter general se encuentra en los arts. 11.1 f ) y g) de la LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ( STS. 9.4.99 ), y en los arts. 18 a 20 LO. 1/92 de 21.2 sobre Protección de la Seguridad ciudadana ( STS. 31.3.2000 ).

   En cuanto a sus garantías el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o "strictu sensu", tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim, para la detención.

   Por ello se dice que el cacheo es una actuación inmediata sobre el detenido que no exige asistencia letrada por las siguientes razones:

   1) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia;

   2) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia.

   Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), la jurisprudencia afirma que queda preservado si se cumplen tres condiciones:

   1. - Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo.

      Así en STS. 29.9.97 se afirma que "la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E . concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido, que le hace respetuosa con el principio de prohibición del exceso, existiendo, asimismo, una correlación en términos de proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho".

   2. - Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado.

   3. - Que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes ( STS. 31.3.2000 ).

      En cuanto al derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado.

      En SSTS. 352/2006 de 15.3 y 473/2005 de 14.4 , en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.

      Con ese mismo criterio se expresa la Sentencia de 21 de noviembre de 1999 , en la que se declara que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E . y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f ) y g ) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.

      Y en la Sentencia 1.393/2002 de 24/07 se expresa que esta Sala , en reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/99, de 14 de febrero de 2000 declara que «lasdiligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». ( Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996 ). Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f ) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre , que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero , un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones.

      La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002 de 18-3 , afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución . Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo ). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial."

2. Los agentes de policía que intervinieron en los hechos efectuaban labores de control del tráfico de estupefacientes en una calle donde habitualmente se trafica con tales sustancias. El cacheo vino motivado por la actitud del recurrente que permanecía en la calle, sacaba algo de su pantalón y vigilaba cuando se le acercaba la gente.

   El cacheo se realizó de forma adecuada por cuanto se respetó la intimidad del recurrente al realizarse en un portal cercano. Así mismo, se realizó de una manera proporcional y ajustada a las circunstancias que suponen la ocultación de la droga entre las ropas e indumentaria de las personas investigadas por la comisión de estos delitos. De hecho, la droga se hallaba oculta en el interior de su pantalón, en su ropa interior, y distribuida en varias bolsas.

   La actuación policial fue proporcionada y ajustada a las circunstancias del hecho delictivo investigado y se realizó respetando, en la medida de lo posible, la intimidad del acusado.

   En relación con la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos remitimos al razonamiento jurídico siguiente.

   Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo alegado.

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . El recurrente considera que no existe prueba suficiente que acredite que la droga hallada en su poder iba destinada a su venta a terceros.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes que efectuaban labores de vigilancia en una zona en la que habitualmente se producen transacciones de droga. Se indica que procedieron al cacheo del recurrente hallándole entre sus ropas seis envoltorios con una sustancia. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada en tales envoltorios que resultó ser cocaína. En total, la cocaína pura ocupada ascendía a 0,760 gr. También se analizó otro envoltorio que llevaba el recurrente y que contenía 2,90 gr. de marihuana.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder una sustancia estupefaciente cuyo consumo causa grave daño a la salud con el objeto de traficar con ella. Ello se infiere del número de envoltorios hallados en su poder (seis envoltorios), de la cantidad total de droga intervenida, que supera la que correspondería al consumo inmediato de una persona, de que acusado no solo portaba cocaína, sino también marihuana, de que no consta que el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes y del hecho que portaba la droga de una forma oculta entre su ropa interior.

Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo alegado.

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad y incongruencia respecto a la acusación formulada.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. En relación con la falta de claridad, el recurrente manifiesta que existe porque la sentencia se refiere a que la droga hallada en su poder iba destinada a ser trasmitida a terceros y que tal pasaje en la narración de los hechos no expresa, por su equivocidad, ningún acto de los contenidos en el art. 368 del Código Penal . Los hechos probados de la sentencia son claros y precisos al señalar de forma inequívoca que la droga hallada al recurrente iba destinada a ser transmitida a terceros, y ello constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma incluido en la descripción típica del art. 368 del Código Penal .

   Se afirma también que no existe correlación entre la acusación y el fallo porque se acusó por el Ministerio Fiscal de ofrecimiento a terceros de droga y no de posesión destinada al tráfico. No existe incongruencia omisiva por cuanto el Ministerio Fiscal acusó al recurrente por la comisión de un delito contra la salud publica del art. 368 del Código Penal , siendo dicho precepto el que se ha aplicado a la conducta del recurrente. Se ha dado respuesta a la pretensión jurídica acusatoria del Ministerio Público, ya que dicho precepto contempla actos de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, y dichos actos comprenden tanto la venta como la posesión destinada al tráfico de estas sustancias. El recurrente ha conocido la acusación que se formulaba contra el mismo y ha podido defenderse de la misma durante el juicio oral, es decir, no ha existido indefensión ni se ha condenado por un delito distinto al que fue acusado.

Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).