STS, 27 de Febrero de 2004

En la Causa número 22/44/00 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el 16 de octubre de 2.001, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, Teniente de Infantería D. Blas como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir."

En la referida sentencia el Tribunal de instancia hace la siguiente declaración de hechos que estima probados: "El día 24 de mayo de 2000 estaba programada en el Centro de Instrucción y Movilización nº 2 de San Fernando (Cádiz) una revista de instalaciones que debía pasar el Sr. Coronel Jefe de dicha Unidad a partir de las 16.00 horas, circunstancia que había sido comunicada oportunamente por el Capitán Jefe de la Primera Compañía a todos los Mandos de la misma. Para ello, sobre las 17.05 horas se encontraba formada en las inmediaciones del edificio donde tiene su acuartelamiento la citada Compañía de dicho Centro, hallándose la Tropa en un lateral del edificio y los Mandos de la misma ante su puerta principal, encontrándose allí presentes, además del Capitán Jefe de la Compañía, un Teniente, dos Alféreces (entre ellos el procesado), dos Sargentos primeros y cuatro Cabos primeros.

Producido el toque de alto sin que la revista de la Unidad hubiera finalizado, el procesado, entonces Alférez destinado en dicha Compañía D. Blas , se dirigió al interior de la misma y se cambió de paisano, saliendo acto seguido del edificio. Observado todo ello por el Capitán Jefe de la Compañía D. Manuel , éste preguntó al procesado que dónde iba, a lo que al Alférez repuso que había terminado su jornada de trabajo y que se marchaba a su casa.

Ante ello, como quiera que la revista del Coronel no había aún finalizado, el Capitán ordenó al Alférez que entrase inmediatamente en el local de la Compañía y se vistiese nuevamente de uniforme, a lo que el procesado hizo caso omiso, dándose la vuelta y dirigiéndose a continuación a los aparcamientos para acto seguido abandonar el Acuartelamiento, lo que fue observado por los restantes Mandos de la Compañía allí presentes, que esperaban en el lugar antes indicado a la finalización de la revista para poder romper filas."

Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, la defensa del condenado en aquélla en escrito presentado el 5 de noviembre de 2.001, interesó se tuviera por preparado recurso de casación por infracción de ley contra dicha sentencia, lo que así se acordó por el Tribunal de instancia en Auto de 10 de diciembre siguiente, en el que se dispuso expedir el testimonio solicitado por la parte recurrente y la certificación prevista en el artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, emplazando a las partes ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En escrito presentado el 1 de febrero de 2.002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales doña Marta Martínez Tripiani, actuando en nombre y representación del recurrente don Blas , interpuso recurso de casación contra la sentencia antes mencionada del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 16 de octubre de 2.001, el cual se artículo en dos motivos casacionales, el primero por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, fundándose el segundo en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, motivos que luego desarrolla en cuatro submotivos, terminando el referido escrito solicitando de esta Sala se dicte sentencia absolviendo al recurrente del delito de desobediencia.

En providencia del 6 de febrero de 2.002 se tuvieron por recibidos el escrito de interposición del presente recurso y documentos que al mismo se acompañaban, acordándose formar el rollo de Sala correspondiente y registrar aquél, designándose Magistrado Ponente, y en posterior providencia del día 20 de los indicados mes y año, una vez recibidos oficio, testimonio y certificación del Tribunal de instancia, se tuvo por interpuesto el presente recurso de casación, y se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado para instrucción.

En escrito presentado el 8 de marzo del pasado año 2.002 el Sr. Fiscal Togado evacuó el trámite que le había sido conferido, solicitando de esta Sala se acuerde la inadmisión del presente recurso o, en su defecto, dicte sentencia acordando su desestimación y confirmando la impugnada.

Del anterior escrito del Ministerio Fiscal se dio traslado a la parte recurrente por término de tres días al haberse solicitado por aquél la inadmisión del presente recurso, sin que en dicho trámite dicha parte presentara escrito alguno, y una vez admitido el mencionado recurso, en providencia del 16 de julio del pasado año 2.002 se señaló para la deliberación y fallo el día 28 del pasado mes de enero, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal, con el resultado decisorio que a continuación se expresa, habiéndose cumplido en la tramitación del presente recurso todas las previsiones procesales, salvo el plazo para dictar sentencia, por situación derivada de enfermedad del Ponente.

Con el ordinal Cuarto del escrito de formalización del recurso, la parte denuncia, como error, dice, del juzgador en la apreciación de la prueba, la inaplicación de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de trastorno mental transitorio del art. 20.11 (sic) del Código Penal, y en íntima conexión con el mismo, añade, la de la atenuante, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal militar, de haber precedido por parte del superior inmediata provocación.

Como el relato histórico de la sentencia que se impugna no existe referencia fáctica alguna en que pueda basarse la apreciación de la eximente de trastorno mental transitorio, ni de la atenuante de provocación del superior, el recurrente aduce, como documentos acreditativos de su concurrencia en los que basa el error de hecho a que se refiere el art. 849, 2º L.E.Cr. --que es la vía procesal en que se ampara este motivo--, en cuanto al trastorno mental, los partes médicos de psiquiatría obrantes en autos que estima probatorios de que en la fecha de los hechos estaba afectado de un síndrome depresivo que motivó su tratamiento, y en relación al estado pasional y emocional intenso la declaración de un testigo, el Capitán Manuel , que, a su decir, lo provocó.

Pero el intento de la parte de modificar los hechos declarados probados por la sentencia, a través de la angosta vía del art. 849,2º L.E.Cr. esta abocado al fracaso. En efecto, ni ha dado cumplimiento, en la preparación del recurso, a lo establecido en el artículo 855 L.E. Cr., ya que en su anuncio en la instancia ni siquiera menciona que se proponga fundar su recurso en la vía procesal del error de hecho, omisión que hubiera sido ya motivo suficiente para su inadmisión, y que se convertiría ahora en causa de desestimación conforme al art. 884-4º de dicha ley rituaria, ni en la formalización señala documento concreto del que pueda evidenciarse el error que denuncia, pues ninguno de los dos informes médicos de baja facultativa por síndrome depresivo, que son, como señala la resolución judicial, de fecha posterior a los hechos, acreditaban la total anulación de las facultades intelectivas y volitivas de la parte que son precisas para apreciar en la alteración o anomalía virtualidad bastante para eximir de responsabilidad a quien la padece, según pretende el impugnante. La sentencia, con criterio perfectamente adecuado a derecho, contempló y valoró esos informes y dedujo que de ellos no se infería la más mínima posibilidad de apreciar la concurrencia de la circunstancia alegada, cuya prueba incumbe a quien la invoca. Del mismo modo, hay que rechazar la modificación de los hechos introduciendo en ellos la provocación del superior y el estado emocional intenso del condenado. Aquí el error en la apreciación del Tribunal lo basa el recurrente en las declaraciones de un testigo. Hemos dicho en innumerables ocasiones que la declaración testifical, por más que se encuentre documentada en las actuaciones, es una prueba personal y no tiene la naturaleza de documento que exige el art. 849,2º, a los efectos de evidenciar el error facti. La sentencia no contiene en el factum rastro alguno de esa previa provocación, ni de la actuación injusta del Capitán, que ahora pretende introducirse en el relato de hechos probados de forma tan infundada. Y como no pueden admitirse motivos que no hayan sido debidamente preparados (Ss. de esta Sala de 11 de octubre de 1999 y auto de 1 de Febrero de 2000 y muchos otros) y las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal deben estar, para ser apreciadas, tan probadas como el hecho mismo (Ss. Sal V de 14-2-97, 15-5-99, 2-2-00, 27-11-01 y 6-5-02), el motivo así articulado debe inexorablemente decaer.

En el ordinal Tercero, se denuncia la indebida aplicación del art. 102 C.P.M. que tipifica el delito por el que fue condenado el recurrente. No atiende éste a los más elementales requisitos formales, pues ni cita la vía procesal elegida, a la que solo genéricamente se alude en el apartado primero del escrito, ni el desarrollo del motivo va precedido del preceptivo breve extracto de su contenido. Pero es que, además, incurre en el defecto procesal previsto en el artículo 884, apartado 4º, de la L.E. Cr., porque al denunciar la infracción del precepto penal sustantivo a que acabamos de referirnos, no lo hace con el necesario respeto a los hechos que la sentencia declara probados, como es inexcusable en la vía procesal realmente utilizada del número 1º del art. 849 L.E.Cr. y formula alegaciones jurídicas en notoria contradicción con ellos. Así, en el desarrollo del motivo aduce que la revista "ya había finalizado" y que "nunca tuvo conocimiento de que se hubiese efectuado una revista de instalaciones", cuando la resolución judicial relata concretamente que la circunstancia de que se produciría esa revista había sido comunicado a todos los mandos y que el toque de alto se produjo sin que la revista hubiese finalizado. Estas variaciones fácticas son inadmisibles, cuando no se ha intentado la modificación de los hechos por la vía del artículo 849,2º, y la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como acabamos de decir, el más absoluto respeto al factum sentencial cuando lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto penal sustantivo, sancionando el incumplimiento de esa exigencia con la inadmisión (art. 884.4º). Bastaría esta consideración para desestimar ahora el motivo. Pero para apurar la efectividad de la tutela judicial en nuestra respuesta vamos a hacer una breve referencia al elemento nuclear de la denuncia, a saber, que los hechos no tuvieran la trascendencia suficiente para ser considerados delito de desobediencia y merecían mejor la conceptuación de falta de subordinación prevista en la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/98. Alega la parte para fundamentar su denuncia que no se lesionó el bien jurídico protegido por la norma penal, ni se perjudicó el servicio, ni hubo intencionalidad alguna.

Hemos dicho reiteradamente (Ss. 29-2-92, 31-3-95, 16-6-95, 15-3-99, 26-3-99, entre otras) que la apreciación de la gravedad de la desobediencia para determinar su incardinación en el ilícito penal por el que se condenó al procesado corresponde al Tribunal sancionador, que deberá valorar en cada caso, para su estimación, entre otras circunstancias, la trascendencia del acto, los accidentes del lugar, modo y tiempo, la intencionalidad del agente y el origen del mandato. La sentencia combatida en el recurso contempla, entre esas circunstancias, la condición de Oficial del desobediente, la publicidad de su conducta que fue contemplada, al menos, por los restantes mandos de su Compañía y la afección al servicio, cuya eficacia e interés está por encima, como decíamos en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 1.997, de las meras formalidades de un horario previamente establecido como norma general, ya que para todo militar, máxime si es de condición profesional, la disposición permanente para el servicio constituye una obligación indeclinable con arreglo a lo preceptuado en las Reales Ordenanzas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, artículos 27, 28 y 32. Lo cual confiere a la desobediencia la gravedad legalmente requerida para ser subsumida en el tipo delictivo apreciado del art. 102 del C.P.M., porque el bien jurídico protegido por la norma es la disciplina, valor esencial en la estructuración de las Fuerzas Armadas que se vio gravemente conculcado con la conducta que se estimó probada --en declaración ya inmodificable-- por aquella Sala.

Por último, hemos de añadir a nuestra respuesta a las escuetas alegaciones del recurrente que, en relación al dolo, no se exige sino el de naturaleza genérica (Ss. de esta Sala de 18-698, 16-12- 98 y 23-4-01, entre otras), de manera que el elemento subjetivo del injusto resulta completado cuando el agente sabe lo que hace y hace lo que quiere, requisitos cuya concurrencia fluye con naturalidad de los hechos probados en cuanto, por la condición de Oficial del autor, el conocimiento de sus obligaciones viene exigido expresamente por las Reales Ordenanzas entre los más elementales deberes de todo militar.

El motivo ha de desestimarse.

Ningún desarrollo tiene en el recurso la invocación al principio "in dubio pro reo", principio que, por otra parte, tiene su eficacia solo en la instancia y no puede ser invocado en casación en la forma en que se hace, tanto menos cuando el Tribunal sentenciador no alude a duda alguna y se pronuncia de forma rotunda en relación a las alegaciones que ante él presentó la parte en su legítimo derecho de defensa, imponiendo una pena en armonía con las circunstancias concurrentes que se expresan en la sentencia, en una extensión que se acerca sensiblemente al límite mínimo de la señalada al delito.

En cuanto al principio "non bis in idem", íntimamente relacionado con el de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución Española, hay que señalar, en primer lugar, que la sentencia impugnada no se refiere a él, de lo que se desprende que no fue debidamente invocado en la instancia, sin que, ahora en la impugnación casacional que ante nosotros se formula, se haya denunciado incongruencia omisiva de ninguna clase, por lo que no resulta procesalmente asumible su alegación "per saltum" cuando la cuestión no fue examinada y resuelta por el Tribunal sentenciador. Recordemos, no obstante, que la respuesta a una posible colisión de sanciones disciplinarias y penales, a que se refiere el recurrente por la concurrencia, en razón de los hechos, de anteriores correcciones disciplinarias, no debe pasar por la absolución del delito por la sola circunstancia de que esas correcciones, a las que se alude sin concreción alguna, hubieran sido ya impuestas, e incluso cumplidas, cuando se produjo el pronunciamiento condenatorio penal. En efecto, como la reacción para el mantenimiento de la disciplina es irreconciliable con la demora de la resolución hasta que se dicte sentencia si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, la propia ley castrense establece mecanismos para que pueda producirse la necesaria respuesta disciplinaria sin mengua del respeto al principio de legalidad y su derivado principio de "non bis in idem". Las peculiaridades castrenses que informan el régimen jurídico de los Ejércitos conllevan que, en el ejercicio del ius puniendi del Estado en el ámbito militar, la prevalencia de la jurisdicción penal, con la consiguiente subordinación de la potestad sancionadora a la autoridad judicial, adquiere una especial relevancia de tal manera que esa prevalencia no puede quedar supeditada a criterios meramente temporales, precisamente por la aludida necesidad del inmediato ejercicio de la potestad disciplinaria respecto a hechos atentatorios a la disciplina, pero cuyo alcance trasciende de lo meramente disciplinario. Esa exigencia de la respuesta inmediata que se inscribe en el marco del más elemental ejercicio del mando militar no puede, en este sistema, cerrar el paso, en aplicación del "non bis in idem", a la respuesta penal posterior, pues ello atentaría a la proporcionalidad del castigo según la gravedad de las conductas, por lo que la propia ley, superando el criterio temporal que atiende solo a la prioridad del ejercicio del ius puniendi, sea disciplinario o penal, establece formulas para salvaguardar ambas exigencias --la de respuesta inmediata que se deriva de las peculiaridades castrenses y la de la proporción del castigo derivada de la justicia-- y en tal sentido el art. 27 del Código Penal Militar dispone el abono para el cumplimiento de la condena del tiempo de arresto disciplinario si se hubiese sufrido por los mismos hechos, lo que se reitera en el art. 85 de la Ley Procesal Militar, que en su regla quinta prevé ese mismo abono de las sanciones o medidas disciplinarias efectivamente cumplidas por razón de los mismos hechos sentenciados, abono que se ha llevado a cabo en el caso de autos, como expresamente se recoge en el fallo de la sentencia, lo que impide que se produzca el efecto material inadmisible del bis in idem. Por último, señalemos que la suspensión de funciones a que se alude por la parte no constituye sanción disciplinaria, sino medida de naturaleza administrativa, ajena, por tanto, al ius puniendi del Estado, lo que la sitúa fuera del ámbito en que opera el principio cuya conculcación se alega. Además, esta alegación no se formula en la instancia, por lo que su admisión representaría el acogimiento de una pretensión "per saltum" a cuyo necesario rechazo ya nos hemos referido.

Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,