STS 526/2007, 6 de Junio de 2007

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2007:4034
Número de Recurso10101/2007
Número de Resolución526/2007
Fecha de Resolución 6 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Claudio contra sentencia de fecha cinco de junio de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Cádiz, Sección Séptima, Algeciras, en causa seguida al mismo y otro, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Vega Valdesueiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 8/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, Algeciras, que con fecha cinco de junio de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Único.-Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 11'45 horas del día 10 de febrero de 2.006, los acusados Claudio y Jose Ramón, mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, desembarcaron en el puerto de Algeciras del buque procedente de Ceuta en una furgoneta marca Mercedes, modelo 408 D, matrícula ....-BS-...., propiedad del primero que la conducía, y en la que iba de copiloto el segundo de ellos. Y en el control de reconocimiento de vehículos del recinto portuario los Agentes de la Guardia Civil que allí prestaban servicio inspeccionaron el referido vehículo descubriendo en la parte trasera de la furgoneta, en el hueco de una mesa que allí iba y oculta tras otros muebles y mantas a una mujer de nacionalidad marroquí llamada Virginia, pariente de Claudio y hermana de Jose Ramón, y al hijo de ésta de una edad aproximada de un año y siete meses de edad, a quienes trataban de introducir en España conociendo que carecían de cualquier documentación que les habilitara para entrar o permanecer en territorio nacional".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Claudio y Jose Ramón como responsables en concepto de autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis apartados 1º, y del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la furgoneta intervenida.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . al no existir prueba de cargo contra mi patrocinado en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 318 bis.1º del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 318 bis.3º del Código Penal .

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el uno de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, condenó a Claudio y a Jose Ramón, como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis , y del Código Penal, por haber sido sorprendidos, en un control de la Guardia Civil, cuando desembarcaron en el puerto de Algeciras, procedentes de Ceuta, en una furgoneta, propiedad del primero de ellos que la conducía, acompañado del segundo -como copiloto-, llevando en la parte trasera del citado vehiculo a una ciudadana marroquí -hermana del copiloto y pariente del conductor-, que llevaba a un hijo de cortaedad, ocultos entre muebles y mantas, con el propósito de introducirlos en España.

Contra la sentencia de la Audiencia se ha interpuesto recurso de casación por la representación de Claudio que ha formulado tres motivos: el primero, por vulneración de precepto constitucional; y los dos restantes, por corriente infracción de ley.

SEGUNDO

En el motivo primero, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado (art. 24 CE ), "al no existir prueba de cargo contra mi patrocinado en el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros".

Combate la parte recurrente la afirmación del Tribunal de instancia de que no es creíble la versión del aquí recurrente tratando de explicar que desconocía que iba en la furgoneta la hermana del copiloto con un niño pequeño y, para ello, somete a crítica los indicios que el Tribunal ha tenido en cuenta para estimar que los dos acusados se habían concertado para introducir ilegalmente en España a la hermana del copiloto y a su hijo pequeño [ 1)que tanto para ocultarse en la furgoneta como para salir de ella necesitaba ayuda, 2) que era hermana de uno de los acusados y prima del aquí recurrente, 3) que no consta acreditada la razón dada por el hermano de la mujer para ir hasta Ceuta para encontrarse con el otro acusado], pues -según se dice"ninguno de los indicios empleados se ha apoyado en hechos plenamente probados, sino en suposiciones, a excepción de que la inmigrante iba oculta entre los muebles".

Los dos acusados han sostenido en todo momento que desconocían que la mujer iba escondida entre los muebles transportados en la furgoneta, cosa que la propia mujer ha declarado igualmente.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, la inferencia del Tribunal responde a la más pura lógica (art. 386.1 LEC ) y a las enseñanzas de la experiencia común, pues hasta los medios de comunicación social nos informan casi a diario de las diferentes artimañas utilizadas con el propósito de introducir clandestinamente en el territorio nacional a extranjeros carentes de la documentación precisa para poder hacerlo en legal forma. En el presente caso, la persona que se pretendía introducir ilegal y clandestinamente en España era una mujer de nacionalidad marroquí que llevaba consigo un hijo de corta edad, dándose la circunstancia de que viajaba con un hermano y un pariente, en la furgoneta de éste, ocultos -madre e hijo- entre muebles y mantas, para lo que necesitaron ayuda de otras personas; sin que el hermano de la mujer diera una explicación convincente sobre su presencia en la furgoneta (pues dijo que había ido hasta Ceuta para encontrarse con el aquí recurrente porque le traían unos muebles para él -extremo tampoco acreditado, dado que la mujer dijo que eran suyos-, y, en todo caso, como dice el Tribunal, lo lógico hubiera sido que esperara aquí a que llegaran). Y, en último término, repugna al sentido común admitir que los dos acusados pretendieran entrar en España en la forma que lo hicieron ignorando que una familiar tan próxima iba escondida entre los muebles y efectos que transportaban en la furgoneta del aquí recurrente.

No puede afirmarse -como hace la parte recurrente- que "ninguno de los indicios empleados se ha apoyado en hechos plenamente probados". El parentesco entre la mujer transportada en la furgoneta y los acusados es un hecho no discutido. La forma en que viajaba la mujer con su hijo de corta edad, tampoco. La explicación dada por el hermano de la mujer para justificar su presencia en la furgoneta y su previo desplazamiento desde la Península hasta Ceuta no puede considerarse una justificación plena de tal hecho. Nos encontramos, pues, ante varios hechos indiciarios -plenamente acreditados y realmente significativos-, junto con unas pretendidas explicaciones dadas por los tres implicados en el viaje que, como ha dicho el Tribunal de instancia, carecen de credibilidad. Ha de concluirse, por tanto, que el Tribunal ha dispuesto de una prueba suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Se trata de una prueba indirecta, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, -pues el objetivo resulta evidente-, que debemos estimar debidamente acreditado por medio de una inferencia plenamente respetuosa con las reglas del criterio humano (art. 386.1 L.E.C .).

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "al aplicar indebidamente el art. 318. bis 1º del Código Penal a los hechos probados", "ya que los hechos probados no reflejan la participación de mi patrocinado en un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros".

Alega la parte recurrente, en pro de este motivo, que "la conducta descrita en los hechos probados no puede integrarse en el tipo penal del art. 318 bis 1º, ya que no se puso en peligro la vida de los inmigrantes, ni se atentó contra su dignidad, ni hubo ánimo de lucro, ya que tal como indica la STS de 4-5-04, cuando el inmigrante es familiar del acusado es perfectamente posible que no exista ánimo de lucro".

El art. 318 bis del Código Penal, cuya indebida aplicación se denuncia, sanciona al que, "directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España". Tres son, pues, los modos de comisión de este delito: 1/ la entrada en España de personas provenientes del extranjero, que constituye el supuesto más frecuente de comisión; 2/ la salida de alguien desde España hacia el extranjero; y, 3/ el tránsito en España, de un punto a otro del territorio nacional, en cuanto relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina de personas.

El bien jurídico protegido por esta figura penal está constituido por un doble objetivo: a) la defensa del interés general de controlar los flujos migratorios; y b) la protección de la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los inmigrantes. Y, según se precisa en las SSTS de 19 de enero y 6 de marzo de 2006, se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones establecidas en la Ley de Extranjería sobre la entrada, traslado o salida de las mismas, desde la perspectiva del territorio nacional.

Resulta evidente, pues, que pretender introducir en el territorio nacional a una persona, en la forma clandestina que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, careciendo de toda la documentación precisa para que una persona extranjera pueda entrar en España, constituye una conducta típicamente prevista en el precepto cuya indebida aplicación se denuncia (que no exige actuar con ánimo de lucro ni con el objetivo de lesionar la dignidad de las personas afectadas en cualquiera de sus facetas jurídicamente relevantes); pues, como ya hemos razonado, en el presente caso, concurre el elemento objetivo de la entrada de una persona en territorio español sin cumplir las pertinentes exigencias legales y el subjetivo de hacerlo con conciencia de la irregularidad que ello supone. El hacerlo con ánimo de lucro constituye una modalidad agravada del tipo básico, prevista en el art. 318 bis 3 del Código Penal y, por tanto, es una cuestión ajena a la infracción que aquí se denuncia.

No es posible, por lo todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el segundo, denuncia igualmente infracción de ley, aquí del art. 318 bis 3 del Código Penal .

El Tribunal de instancia ha aplicado dicho precepto (que constituye un subtipo agravado del tipo penal básico) en atención a que se pretendía introducir en territorio español a un menor de edad (el hijo de la mujer que viajaba oculta entre los objetos transportados en la furgoneta, que contaba menos de dos años de edad). Y, a este respecto, dice la parte recurrente que "para que pueda aplicarse este subtipo agravado es necesario que el inmigrante clandestino menor de edad viaje solo, sin el amparo de sus progenitores o tutores y que sea el presunto delincuente el que gobierne su voluntad", y, en el presente caso, "el menor viajaba con su madre y fue ésta la que decidió atravesar clandestinamente la frontera española en el medio de transporte elegido libremente por ella, estando el menor en todo momento a su lado y bajo su guarda y custodia, sin que los acusados tuvieran disposición alguna sobre el mismo". "El menor no ha sido víctima del tráfico".

Ha de reconocerse la razón que asiste al recurrente.

En efecto, como ya hemos visto, el tipo básico de este delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 1 CP ), tiene como bien jurídico protegido tanto el interés general de controlar los flujos migratorios como la protección de la dignidad de la persona en sus distintas facetas jurídicamente más relevantes (su libertad, su seguridad, sus derechos laborales, etc.). El art. 318 bis 3 del Código Penal, por su parte, describe una serie de subtipos agravados del mismo delito, en función de la concurrencia de diversas circunstancias que implican una mayor antijuricidad de la conducta enjuiciada (el ánimo de lucro, el empleo de violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad o de la especial vulnerabilidad de la víctima, o ser la víctima menor de edad o incapaz, o cuando se ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas) y, por supuesto, en cuanto se refiere a los menores de edad, todo cuanto pueda afectar al conjunto de manifestaciones inherentes a la protección debida a la infancia y a la juventud que, como es notorio, incumbe primariamente a los padres. Desde esta perspectiva, en los hechos aquí enjuiciados, es patente la desvinculación de los dos acusados respecto del menor, dado que éste aparece directamente unido y relacionado únicamente con su madre. Consiguientemente, no es posible apreciar la lesión -o el peligro de lesión- de los derechos e intereses legítimos del menor implicado en estos hechos, al estar en todo momento al amparo de su madre y sin ninguna implicación negativa conocida de los dos acusados.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo, lo que aprovechará también al otro acusado por encontrarse en la misma situación que el recurrente (v. art. 903 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo TERCERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Claudio contra sentencia de fecha cinco de junio de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Cádiz, Sección Séptima, Algeciras, en causa seguida al mismo y otro, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil siete.

En el Procedimiento Abreviado Incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Algeciras y seguido ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, Algeciras, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Claudio, nacido en Francia el 15/05/1981, hijo de Tayeb y Drissi, con domicilio en Auxerre, Francia, NUM000 Rue DIRECCION000, con pasaporte Francés NUM001

; y contra Jose Ramón, nacido en Fes, Marruecos, el 22/04/86, hijo de El Ghazi y Fátima, con domicilio en Nerja, Málaga, con NIE nº NUM002 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 318.1 y 6 del Código Penal . SEGUNDO. En cuanto a las penas que procede imponer a los acusados, dado que el tipo básico tiene señalada la pena de cuatro a ocho años de prisión (art. 318 bis 1 CP ), y, en el presente caso se ha aplicado el art. 318 bis 6 del Código Penal (que confiere a los Tribunales la facultad de rebajar en un grado la pena señalada al delito); sin que, por lo demás, concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

(v. art. 66.6ª CP ), teniendo en cuenta la relación familiar que vincula a los acusados con las personas que pretendían entrar en territorio español, el número de las que pretendían hacerlo irregularmente (una mujer y su hijo de corta edad) y, por tanto, la escasa relevancia del hecho, estimamos procedente imponer a los acusados la pena inferior en un grado, en su límite inferior, esto es, prisión de dos años.

III.

FALLO

Que condenamos a los acusados Claudio y Jose Ramón, como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en lugar de la de tres años de prisión que les había sido impuesta en la sentencia recurrida. Al propio tiempo, confirmamos en todo lo demás los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada, en esta causa, el 5 de junio de 2006, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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