STS 137/2000, 8 de Febrero de 2000
| Ponente | D. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:854 |
| Número de Recurso | 3636/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 137/2000 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Héctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó, por delito contra el deber de prestación del servicio militar, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Pérez Saavedra.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de los de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 86 de 1.998, contra Héctory, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declara probado que el acusado Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, que debía incorporarse para realizar el Servicio Militar en la Brigada de Caballería de Zaragoza el día 14 de Noviembre de 1.995 no hizo su presentación en la misma en la fecha señalada ni en los meses posteriores. El acusado fue citado el día 25 de octubre de 1.995 para su incorporación al Servicio y, en fecha 8 de noviembre de 1.995, presentó escrito en el Gobierno Civil de Barcelona manifestando su negativa a la realización al servicio militar y su condición de objetor de conciencia y su oposición a toda conscripción o reclutamiento y al reconocimiento de su alegada condición de objetor.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Héctor, como autor penal y civilmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena que le imponemos a la acusada declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privada de libertad por la presente causa, siempre que no se la hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hagáselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Héctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Héctor, formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, con fundamento en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 604 del Código Penal y no aplicación del artículo 527 del Código Penal. En la Sentencia pro la que se condena a mi representado y que es objeto del presente recurso se considera que la conducta de mi representado ha de quedar subsumida en el tipo penal del artículo 604 del Código Penal, rechazando su inclusión en el tipo penal del artículo 527 del mismo texto legal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. Articulamos como motivo segundo si bien no se trata de un motivo de casación, sino simplemente de anunciar a la Excma. Sala un dato sobradamente conocido por ella, la reforma sufrida recientemente de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre, del Código Penal, y como consecuencia de la publicación de la Ley Orgánica 7/1.998, de 5 de octubre (B.O.E. de 6 de Octubre) que modifica los artículos a que hemos hecho referencia en el Motivo primero. La L.O. 1/1.998 dispone en su Disposición Transitoria Segunda, párrafo segundo, que "En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, las partes podrán invocar y el Juez o el Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la presente Ley".
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el primero de los motivos y apoyando el segundo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de Enero de 2000.
En la narración fáctica de la sentencia impugnada, que condena al acusado a seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, se afirma que éste, citado para que se presentara el 14 de noviembre de 1995 a realizar el Servicio Militar, presentó el día 8 del mismo mes y año en el Gobierno Civil de Barcelona un escrito "manifestando su negativa a la realización del servicio militar y su condición de objetor de conciencia y su oposición a toda conscripción o reclutamiento y al reconocimiento de su alegada condición de objetor".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación, en cuyo Motivo primero, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "se alega la aplicación indebida del artículo 604 y consiguiente inaplicación del artículo 527, ambos del Código Penal vigente".
Supuestos similares al presente han sido analizados en las sentencias de 11 de marzo, 27 de mayo y 23 de junio de 1998 y 25 de enero y 4 de febrero de 1999.
El inciso segundo del párrafo primero del artículo 604 del Código Penal, sanciona a quién "no habiéndose incorporado aún a las Fuerzas Armadas, manifestare explícitamente en el expediente su negativa a cumplir el mencionado servicio sin causa legal alguna".
Conforme al artículo 30.2 de la Constitución Española y 1.3 de la Ley de Objeción de Conciencia, esta objeción es una de las causas que justifican la no incorporación a las Fuerzas Armadas; por lo que, en principio, la conducta del acusado que antes de dicha incorporación manifestó su condición de objetor, no queda subsumida en el artículo 604.
Cierto que conforme al artículo 2.2 de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, sólo cuando la declaración de conciencia se presente con al menos dos meses de antelación a la fecha señalada para la incorporación a filas, suspenderá esta incorporación.
Pero, como se dice en la sentencia de 25 de enero de 1999, hecha la indicada manifestación, se debería haber puesto en conocimiento del interesado que su alegación incumplía el plazo establecido y que no suponía la suspensión de la incorporación.
Cierto también que, según los Hechos Probados, el acusado manifestó "su oposición a toda conscripción o reclutamiento y al reconocimiento de su alegada condición de objetor".
Más, como dice la sentencia de 23 de junio de 1998, en la fecha de los hechos no se había aún producido una efectiva negativa a cumplir la prestación sustitutoria; situación que, de producirse, daría lugar a otra figura distinta a la prevista en el artículo 604.
Por ello hay que concluir que la conducta descrita en los hechos probados no cumple todos los requisitos del artículo 604 del Código penal que, en consecuencia, ha sido indebidamente aplicado.
Sin que proceda ahora plantearse la aplicación del artículo 527 de dicho Código, por ser un delito respecto al cual no se formuló acusación, y cuya conducta típica, como ya se ha dicho, no aparece recogida en la narración fáctica de la sentencia.
Por todo lo expuesto, el Motivo Primero del presente recurso debe ser parcialmente estimado.
Bajo la rúbrica Motivo Segundo, se solicita de la Sala que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 7/1998, de 5 de octubre, se aplique a los hechos dicha Ley y, en consecuencia, se imponga al acusado una única pena de cuatro años de inhabilitación especial, vista la modificación por ella operada en los artículos 527 y 604 del Código Penal.
Solicitud a la que no se debe acceder, visto lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior sobre el carácter no delictivo de la conducta enjuiciada.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por el motivo primero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Héctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo, por delito contra el deber de prestación del servicio militar, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 15 de los de Barcelona, con el número 86 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Tercera, por delito contra el deber de prestación del servicio militar, contra el acusado Héctor, de 22 años de edad, hijo de Luis Enriquey de Inmaculada, natural de París (Francia) y vecino de Barcelona; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- Por las razones que se exponen en nuestra sentencia de casación, los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito tipificado en el artículo 604 del Código Penal, único que se imputaba al acusado Héctor, por lo que procede su libre absolución.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Héctor, del delito contra el deber de prestación del servicio militar de que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
