STS, 19 de Mayo de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 19 Mayo 1997 |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Mariano, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, que condenó al acusado por un delito de corrupción de menores, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Torres Rius. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 57 de los de 1995, contra Marianoy, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha localidad que, con fecha quince de abril de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«El día nueve de Abril de mil novecientos noventa y cinco, con ocasión de que Saratenía que ir desde Oropesa de Mar a Castellón para atender a una tía, acompañada de su padre y del también pariente colateral Rubény como quiera que tenía que dejar a su hija Estela, nacida el día 15 de julio de 1986, sola en Oropesa del Mera, se ofreció el acusado Mariano, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, a cuidarla en la ausencia de su madre, dirigiéndose a la playa sobre las 11 horas, y una vez allí, el procesado le dijo que se bañara desnuda o en bragas porque no pasaba nada, pues conocía a unas amigas checoslovacas que se bañaban en pelotas y se les veía las tetas y el coño, y ella de mayor tendría pelos en el coño, negándose la menor, marchándose seguidamente a un campo de naranjos y una vez allí el acusado empezó a tocarse sus órganos genitales delante de Estela, mientras que le decía que si quería verle el "dedo más gordo y bonito" que los de las manos, sacándose del interior del pantalón el pene y agarrándolo con la mano le dijo que lo mirase y que él estaba sintiendo mucho gusto, cogiendo la mano de la niña para que se lo tocara, a lo que ésta se resistió y también el acusado en aquellos momentos empezó a tocar a la menor por encima de la ropa los pechos, diciéndole que cuando fuera mayor se le pondría muy bonitos, así como le metió a continuación la mano por debajo de la falda tocándole los órganos genitales, siendo rechazado el acusado por Estela, invitando el acusado a ésta a que fuera a su casa, en donde tenía un sillón grande y ella se tumbaría en él, mientras le enseñabala su pene, a lo que la menor se negó; más tarde fueron los dos andando a un solar próximo al domicilio del acusado y una vez allí, éste volvió a tocarse los genitales, sacándoselos del interior del pantalón, exigiendo a la niña que se los mirara, explicándole que él lo tenía más grande que su abuelo y que su "dedo" servía para meterlo en el agujero; seguidamente en una pared del solar escribió la palabra "puta", preguntándole que si sabía lo que significaba esa palabra, y diciéndole que es una mujer que "follaba" o "fillar" o una palabra rara, con todos los hombres y que ella y también su madre eran unas putas y que ella de mayor iba a ser una puta; a continuación de un armario o trastos viejos existentes en el solar, sacó el acusado una revista pornográfica donde salían hombre y mujeres desnudos y se la enseño a la niña, diciéndole que para eso servía "el dedo" que él tenía y seguidamente le mostró dos gatos y le dijo que el gato hembra tenía un agujero muy grande y que el macho le metía su "dedo" a la hembra y por final el acusado llevó a Estelaal bar "La Parada" de Oropesa del Mar donde la recogieron unos familiares, sobre las catorce horas, como habían quedado, no sin antes amenazarla, diciéndole que si contaba lo sucedido a su abuelo o a su madre, que les pegaría a los tres y que a ella le metería su "dedo" violentamente y que le haría mucho daño en "su agujero". Unos días más tarde, estando Estelaen compañía de su abuelo en el referido bar "Parada", aprovechando que éste último se ausentó unos instantes al servicio, se acercó por detrás de la niña, tocándole los pechos y dándole un beso en el pelo. Todos los acontecimientos, han creado en Saraun trauma que ha producido en la misma un proceso de victimación; con pérdida de autoestima y la angustia correspondiente, como desencadenante principal de regresión y aparición súbita de eneuresis nocturna, trastorno del sueño, sonambulación, trastornos del curso del pensamiento de tipo obsesivo, terrores nocturnos, trastornos cognitivos del procesamiento de la percepción, trastornos en la conducta alimenticia, conducta agresiva, aumento de la dependencia materna y disminución de su rendimiento escolar.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«CONDENAMOS al acusado Marianocomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de corrupción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la de INHABILITACIÓN ESPECIAL durante SEIS AÑOS Y UN DÍA y a la MULTA en cuantía de CIEN MIL PESETAS, con arresto sustitutorio en caso de impago, y una vez hecha exclusión de sus bienes, de un día por cada cinco mil pesetas o fracción no satisfechas y al pago de las costas del proceso y a que, en concepto de responsabilidad civil, y por daños morales, abone a Estela, a través de su madre Sara, la suma de UN MILLÓN DE PESETAS.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esa causa si no le hubiera sido de abono en otra.- Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor.- Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado Marianoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente.
SEGUNDO MOTIVO.- Por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de la presunción de inocencia.
TERCER MOTIVO.- Por violación del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringirse el principio de tutela judicial efectiva, causando indefensión a mi mandante.
CUARTO MOTIVO.- Por infracción de Ley y acogiendonos al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringirse el artículo 452 Bis b) 1º del Código Penal, por aplicación indebida.
QUINTO MOTIVO.- Por infracción de Ley y acogiendonosnos al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringirse el artículo 181.2º del nuevo Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día doce de mayo de mil novecientos noventa y siete.
La condena se contrae aquí al delito de corrupción de menores del artículo 452 bis b).1 del Código de 1973, y el recurso deducido por el acusado, a través de cinco motivos de casación, busca dejar sin efecto tal condena.
Los motivos primero y tercero, por quebrantamiento de forma, denuncian por distintas vías casacionales, artículos 850.1 procedimental y 24.1 constitucional, no solo el rechazo indebido de pruebas legítimas solicitadas sino también la vulneración de la tutela judicial efectiva cuando con la anterior decisión se perjudicaron seriamente los intereses de la defensa. La Audiencia consideró por el contrario que las pruebas solicitadas (examen psicológico del acusado, informes de conducta tanto de este como de su madre e informes sobre la ubicación de una panadería sita en las inmediaciones del domicilio de dicho acusado) eran inútiles e impertinentes. Pero el planteamiento jurídico de la cuestión debatida, tal se verá a continuación, no lleva consigo la necesidad de razonar sobre cuanto anteriormente ha sido explicado, aunque sí quepa afirmar la reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 18 de septiembre y 22 de enero de 1996, 23 de mayo y 22 de marzo de 1995, 14 de junio de 1994, etc.) en el sentido de que el derecho a la prueba no es absoluto una vez que el mismo se relaciona con lo que es sustancial, con lo que es necesario y con lo que es transcendente para, en su consecuencia, obviar la indefensión y obviar la indebida dilación del proceso.
El segundo motivo se apoya en lo que la presunción de inocencia representa en orden a la prueba practicada, basándose especialmente en la falta de credibilidad que le merece al recurrente la declaración de la menor, víctima de la infracción con olvido de la constante doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de mayo de 1996 y 23 de mayo de 1995) que admite la posibilidad de que un único testigo, aun cuando fuere la propia víctima o aun cuando fuere menor de edad, sirva para destruir la presunción de inocencia siempre que tales manifestaciones se hayan sometido a la oralidad, a la contradicción y a la inmediación del plenario, aparte de no darse razones objetivas que hagan dudar de su credibilidad. No se trata de un problema de legalidad procesal sino de credibilidad. Los jueces de la Audiencia, oyendo y viendo lo que ya después otros oidos y otros ojos no percibirán, valoraron en su íntima convicción el acerbo probatorio que el juicio oral les ofreció.
Mas acontece ahora que la redacción del precepto al principio indicado difiere sustancialmente del nuevo texto del legislador que, como es sabido, si es más beneficioso al reo debe ser aplicado con efectos retroactivos a virtud de lo establecido en el artículo 24 del primitivo Código, artículo 2.2 del actual, siempre de la mano del principio de legalidad que el artículo 9 de la Constitución proclama, preceptos en suma actualizados al día de hoy, si se permite tal expresión, por lo que se dispone en las disposiciones transitorias primera y segunda del Código de 1995.
El vigente artículo 187 sólo castiga a los que inducen, promueven, favorecen o facilitan la prostitución de personas menores de edad o incapaces, en tanto que la legislación derogada hablaba no sólo de prostitución sino también de corrupción, manifestación esta no incluida pues en un precepto que por eso puede ser mas favorable al acusado, como lo es, por llevar la actividad ilícita aquí consumada, fuera del concepto clásico de la corrupción de menores, a otros preceptos del nuevo Código desde luego mucho mas beneficiosos para los potenciales delincuentes. Si ello es así, claro es que el artículo 187 tendrá ahora vigencia retroactiva sobre el primitivo 452 bis b).1 aún a pesar de que éste inicialmente habría de ser el aplicado por ser el vigente cuando los hechos acontecieron (artículo 23 del Código de 1971, artículos 1 y 2 del Código de 1995, artículo 25.1 de la Constitución). Ambos preceptos son muy parecidos pero en el fondo difieren de manera transcendente, y no porque el artículo 187 extienda el tipo a la inducción de un lado o a los incapaces de otro. La diferencia esencial estriba en la cuestión que se viene indicando: la prostitución es el único concepto, no la corrupción, encuadrado en el artículo 187, lo que no acontecía en el artículo 452 bis b).1.
La corrupción de menores ha sido reiteradamente examinada y analizada por la doctrina de la Sala Segunda (Ver Sentencias de 21 de diciembre de 1995 y 27 de diciembre de 1993 entre otras muchas). Se trata de un delito de mera actividad, de tendencia o de resultado cortado que no precisa que se produzcan los nefastos efectos que la corrupción lleva consigo.
Aun cuando no se busque, directamente, la perversión sexual del sujeto pasivo, se consumaba anticipadamente la infracción en tanto que basta con que de la conducta del sujeto activo se derive o se pueda derivar, de forma natural, la corrupción del menor mediante la vida sexual prematura, envilecedora y degradante que con estos actos delictivos se producen. De otro lado la transcendencia del delito radicaba en que al iniciar al menor anticipadamente en el sexo de manera evidentemente perversa, se impide quizás que cuando alcance la plenitud de su personalidad pueda optar libremente por lo que su instinto y su libertad le sugiera, de acuerdo también con el instinto y la libertad de la pareja por él pretendida.
Como entre otras se dice en la Sentencia de 16 de septiembre de 1996, es evidente que la prostitución del menor podrá implicar su corrupción pero por el contrario la corrupción no tiene porqué llevar consigo la prostitución. Por eso la diferencia esencial entre la antigua y la nueva regulación de los delitos relativos a la prostitución, en la linea de lo dicho, es que el actual cuerpo legal elimina en sus artículos 187 al 190 cualquier referencia al término "corrupción" que antes se utilizaba unido por la conjunción disyuntiva "o" al de prostitución.
Se ha llegado a decir que no se ha creado ninguna zona de impunidad porque el legislador lo único que ha hecho es simplificar la redacción gramatical al entender que la prostitución acoge en su seno todas aquellas conductas que caben bajo el enunciado de la corrupción. No es así pues ya ha sido dicha la diferencia que hay entre el género que es la corrupción y la especie que es la prostitución. La prostitución, se repite, es una forma de corrupción pero no ocurre así al contrario. La conclusión, si el principio de legalidad ha de ser eje fundamental del acontecer judicial, es que el artículo 187 de ahora referido a la prostitución elimina cualquier actividad delictiva que tenga que ver con la corrupción.
El artículo 181 del Código de 1995 se refiere a los delitos de abusos sexuales, nueva denominación en la terminología sexual, como ataques a la libertad sexual sin violencia ni intimidación que no hayan consistido en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, diferenciaciones éstas últimas que también son en la nueva legislación delitos de abusos sexuales si está ausente aquella violencia o intimidación. Caso contrario el abuso sexual se convierte en agresión sexual con distintas variedades según las circunstancias. Se refleja así una panorámica sobre los delitos sexuales totalmente diferente de la legislación anterior, tema que obviamente no es éste el momento de analizar.
El abuso sexual simple (sin acceso carnal, introducción o penetración) tiene tres manifestaciones diversas. La primera es cuando el ataque a la libertad sexual se consuma sin que medie el consentimiento de la víctima. La segunda es cuando se consideran no consentidos los abusos sexuales sobre menores de 12 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental. Y la tercera cuando el ataque a la libertad sexual tiene lugar con el consentimiento de la víctima (naturalmente mayor de 12 años, no privada de sentido o sin trastorno mental alguno), obtenido al prevalerse el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.
En el supuesto de ahora el acusado, respecto de una niña menor de 10 años de edad, realizó y llevó a cabo la serie de actos repugnantes que el relato fáctico pormenoriza, bien fuera porque tocaba libidinosamente a aquella, bien fuera porque se tocaba él mismo, bien fuera porque proponía y explicaba detalles del sexo o de la vida sexual. Pero lo cierto es que la menor no llegó en ningún caso más que a una tímida oposición en algún caso, que no puede considerarse como justificativa de violencia o intimidación por parte del sujeto activo. Aquí la víctima accedió, mal que bien, en función de una cualificada minoría de edad.
De aquí que lo acaecido debería incriminarse a través del artículo 181.2 del Código de 1995. De ahí también que los motivos cuarto y quinto debieran ser estimados en tanto que conjuntamente denuncian la aplicación indebida del artículo 452 bis b).1 del Código de 1973 y la inaplicación indebida del repetido artículo 181.2, aunque en el cuarto motivo citado se pretenda a la vez la aplicación preferente del artículo 431 del viejo Código, sobre exhibicionismo y provocación sexual, precepto en cualquier caso ajeno ahora en unos hechos que desbordan por completo el ámbito del citado precepto.
Más ocurre sin embargo que la imposición de la pena privativa de libertad que se correspondería con el citado artículo 181.2 pudiera resultar más gravosa para el acusado, si se tienen en cuenta las reglas de los artículos 66.1 y 56, tanto más cuanto que la nueva regulación penal excluye la posibilidad de la redención de penas por el trabajo (Disposición transitoria segunda). En base a todo ello se estima más correcto mantener ahora la desestimación de todos los motivos para que sea la Audiencia la que, con observancia de esa Disposición transitoria segunda, acuerde cual es la legislación más favorable al reo, previa audiencia de este.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECUSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Mariano, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha quince de abril de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo, por un delito de corrupción de menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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