STS 458/2005, 12 de Abril de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:2218 |
| Número de Recurso | 906/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 458/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que absolvió al acusado Jose Daniel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrido Jose Daniel , representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 188/2003 contra Jose Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha veintidos de enero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que sobre las 13,55 horas del día 25 de junio de 2003 Jose Daniel , nacido en Marruecos el día 7 de enero de 1968, quien también utiliza las identidades de Jose Daniel , nacido en Marruecos el día 7 de enero de 1968, y Imanol nacido en Marruecos el día 11 de enero de 1967, ejecutoriamente condenado con la identidad de Jose Daniel en sentencia firme de fecha 24 de mayo de 2002 por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de tres años, y en sentencia firme de fecha 3 de diciembre de 2002 por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de un año y seis meses, cuando se encontraba en la calle San Francisco de esta Villa, entregó a Jose Antonio , de 32 años de edad, un envoltorio que contenía 0,354 gramos de heroína, de una riqueza del 8,6 %, a cambio de dinero. Agentes de la Ertzaintza procedieron a interceptar e indentificar al comprador y a incautar el envoltorio y, asi mismo, a la detención del alcusado, al que ocuparon dos envoltorios que contenían un total de 9,466 gramos de heroína, de una riqueza del 0,5 % que poseía para su consumo y 85,12 euros.
La heroina es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. En el momento de la comisión de los hechos Jose Daniel tenía adición a las sustancias estupefacientes, lo cual disminuía de forma moderada sus capacidades volitivas e intelectivas con relación a estos hechos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jose Daniel del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.
Se decreta con carácter accesorio el comiso definitivo de la sustancia incautada, a la que se dará el destino dispuesto por la Ley 36/1995 de 11 de diciembre. Procédase a devolver a Jose Daniel el dinero incautado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por el artículo 849.1 de la L.E.Criminal, se denuncia inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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- Dado traslado del recurso a la parte recurrida, su representación impugnó el único motivo alegado por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Abril del año 2005.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación, exponiendo en un solo motivo la indebida aplicación del art. 368 C.P., queja que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley).
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La Audiencia de Bilbao absuelve al acusado, no obstante haberse acreditado con todo lujo de detalles la realización de la venta de una papelina de heroína a Jose Antonio , con un peso de 0.354 gramos y una pureza de 8,6%. La transacción fue vista por el agente de la Ertzaintza nº NUM000 , que se hallaba a una distancia aproximada de 3 metros y medio del lugar donde se llevó a cabo el "pase" de la droga, interviniendo a continuación otros compañeros policías, que incautaron la droga comprada al tercero, y al acusado vendedor dos bolsitas más de heroína con un peso total de 9,466 gramos, con una riqueza de 0,5 %, que poseía para su consumo. También llevaba encima 85,12 euros.
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Con esos datos el Tribunal provincial decreta la absolución entendiendo que la cantidad vendida por su insignificancia era inocua o incapaz de afectar negativamente a la salud de terceros.
El argumento no puede ser aceptado. Como bien explica el Mº Fiscal, para terminar con la perturbadora diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el tráfico de drogas sobre cantidades insignificantes o mínimas, insuficientes para dañar el bien jurídico protegido, se acordó en Sala General aceptar la relación aportada por el Instituto Nacional de Toxicología sobre lo que se entendía que eran las cantidades mínimas psicoactivas, que sirvieron, si no como matemático listón que decidiera la existencia o no de delito, sí de un referente uniforme en que apoyarse.
En nuestro caso, respecto a la heroína, quizá la droga con mayor potencialidad lesiva, se estableció ese límite mínimo en 0,66 a 1 milígramo de sustancia, reducida a pureza.
Al acusado se le sorprendió vendiendo una sustancia que, dado el grado de pureza, resultado de los análisis famarcológicos, era más de 30 veces superior al mínimo psicoactivo.
De ahí que el motivo deba estimarse.
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Resultando típica la conducta enjuiciada, debe tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena, la agravante de reincidencia concurrente y la atenuante de drogadicción, las cuales aparecen reflejadas en la descripción narrativa del factum.
En efecto, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24-mayo-2002 por delito contra la salud pública a 3 años de prisión; en sentencia firme de 4-julio-2002 por un delito de la misma naturaleza a 3 años de prisión y por último también en sentencia firme de 3 de diciembre del mismo año 2002, por un delito de la misma clase a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Los hechos enjuiciados como describe el factum, se cometieron a las 13,55 horas del día 25 de junio de 2003. La concurrencia de la agravación queda fuera de toda duda.
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Otro tanto cabe decir de la atenuante de drogadicción (art. 21-2 C.P.), pues en la resultancia probatoria se dice que los 9,466 gramos de heroína intervenidos eran para consumo del acusado y en el párrafo final se afirma que "en el momento de la comisión de los hechos Jose Daniel tenía adicción a las sustancias estupefacientes, lo cual disminuía de forma moderada sus capacidades volitivas e intelectivas con relación a estos hechos".
Como complemento probatorio en las sentencias previas en las que fue condenado como autor de delitos de tráfico de drogas, que actuan como reincidencia (año 2002), se le apreció asimismo la atenuación de toxifrenia, prevista en el art. 21-2 del C. Penal. 5. Por todo lo expuesto procede estimar el motivo único formalizado por el Fiscal al entender que los hechos se incardinan en el art. 368 C.P., y todo ello con declaración de las costas de oficio en el recurso a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del único motivo alegado en el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya. Sección Segunda, con fecha veintidos de enero de dos mil cuatro, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa si se hubiere remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Fco. García Pérez José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil cinco.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, con el número 188/2003, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, contra el acusado Jose Daniel , D.N.I. no consta, nacido el 7.1.1968, natural de Marruecos, hijo de Mustafá y de Fátima, con antecedentes penales, insolvente; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha veintidos de enero de dos mil cuatro, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
En orden a la individualización de la pena y concurriendo una agravante y otra atenuante, deben compensarse, dando prevalencia a la atenuación, dada la larga duracción de la adicción y su gran influencia en los hechos, que por cierto no fueron de relevante gravedad, dada la escasa cantidad de droga objeto de la transacción, estimando como pena proporcionada la de 3 años y 6 meses de prisión (art. 66 C.P.). No procede imponer multa, al no aparecer en sentencia (ni hechos probados, ni fundamentos jurídicos) el valor de la droga.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Daniel , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas de la instancia.
Se decreta el comiso de la droga y de los 85,12 euros intervenidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Fco. García Pérez José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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