STS 338/1998, 9 de Marzo de 1998

PonenteD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
Número de Recurso1058/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución338/1998
Fecha de Resolución 9 de Marzo de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende con el núm. 1.058/95, interpuesto por el Ilmo.Sr.Abogado del Estado, contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona el día 8 de Junio de 1.994 en las actuaciones derivadas del Sumario núm. 36/1984, instruido por el Juzgado de Instrucción de Tarragona núm. 1, habiendo sido partes el Ilmo.Sr.Abogado del Estado, la Cía. Naviera WIN JLG HETTRSCHIJT y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Provincial de Tarragona dictó Sentencia el 13 de Junio de 1.989 en el Sumario núm. 36/84, en la que condenó a los procesados Valentíny Juan María, como autores de un delito de contrabando. Recurrida dicha Sentencia en casación fue desestimado el recurso en Sentencia de esta Sala de 26 de Febrero de 1.992.

  2. - En la Sentencia primeramente citada se declararon probados los siguientes hechos: "Que a las 8 horas 5 minutos del día 22 de Mayo de 1984 el buque de bandera holandesa Phaladin, propiedad de la naviera Win J.L.G. Hettrschijt de 112 pies de eslora; 17,8 de manga y 129 toneladas de registro neto, bajo las órdenes del DIRECCION000Valentín, mayor de edad y sin antecedentes penales y en el que viajaba entre otros como marinero Juan María, también mayor de edad y sin antecedentes penales fue avistado por el Comandante de una aeronave de reconocimiento contratada por el Servicio de Vigilancia Aduanera cuando navegaba con dirección a la costa española con rumbo 315 grados verdaderos y se hallaba a once millas al 230 grados del Cabo de Tortosa; comunicando dicho piloto la posición del buque a la patrullera Aguila de dicho Servicio de Vigilancia Aduanera que se dirigió a la zona indicada, detectando por radar a las 8 horas 45 minutos la posición del Phaladin y llegando a sus inmediaciones a las 9 horas cuando se encontraba a 10 millas al 330 grados verdaderos de la Punta del Riu (Hospitalet del Infante), es decir, a 117 millas de la línea de base que une Cabo Salou y Cabo Tortosa y determina el límite de las aguas interiores y por tanto dentro de las doce millas que componen las aguas territoriales españolas, cuya extensión se inicia en la citada línea de base, siendo interceptado por la patrullera en dicho lugar el Phaladin que transportaba en su interior 513.500 cajetillas de tabaco rubio americano valoradas en 120.672.500 Pts. carentes de los precintos de Tabacalera Española S.A., procediéndose al traslado al puerto de Tarragona del buque en cuestión y de la mercancía, así como al depósito de esta última en los almacenes de tabacalera. El buque fué entregado al representante de la naviera Win J.L.G. Hettrschijt por resolución judicial.".

  3. - Con fecha 22 de Marzo de 1.994 la representación procesal de los sentenciados interesó de la Audiencia Provincial de Tarragona la revisión de la Sentencia de 13 de Junio de 1.989, accediéndose a lo solicitado por el Tribunal que, con fecha 8 de Julio del mismo año, acordó la revisión y declaró extinguida la responsabilidad penal de los acusados fundamentándose dicha decisión en las modificaciones producidas en la Legislación española por el Acta de Adhesión de España al Tratado de la Unión Europea.

  4. - El Ilmo.Sr.Abogado del Estado, que a pesar de haber sido parte en los autos originarios no fue oído antes de dictarse el Auto anteriormente mencionado, al tener conocimiento incidentalmente del mismo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley contra dicho Auto, teniéndose por preparado dicho recurso en Auto de 23 de Febrero de 1.995. En virtud del emplazamiento que se le hizo, la representación del Estado interpuso el anunciado recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 14 de Marzo de 1.995.

  5. - La representación procesal de la Cía Naviera Hettrschijt interpuso recurso de súplica, por medio de escrito fechado el 2 de Marzo de 1.995, contra el Auto de 23 de Febrero del mismo año dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona, recurso que fue estimado en parte por el Tribunal en Auto de 21 de Julio del mismo año, en que acordó tener por preparado únicamente el recurso de casación por infracción de ley anunciado por el Abogado del Estado. Esta última representación, al ser nuevamente emplazada, volvió a comparecer mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 23 de Octubre de 1.995, interponiendo recurso de casación en que únicamente formalizó un motivo por infracción de ley.

  6. - La representación del Estado, no obstante, interpuso simultáneamente recurso de queja contra el Auto de 21 de Julio de 1.995, siendo desestimado dicho recurso por Auto de esta Sala de 1 de Octubre de 1.996.

  7. - Emplazadas nuevamente las partes ante esta Sala, el Ilmo.Sr.Abogado del Estado interpuso, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de Enero de 1.997, su tercer recurso de casación en que ha articulado dos motivos: "Primer motivo de casación.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución, puesto que el auto revisorio de la Sentencia condenatoria produce patente y clara indefensión a esta parte, y en su caso, por aplicación de lo dispuesto en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Abogacía del Estado es, por ministerio de la Ley, parte en los procedimientos de contrabando siempre en condición de acusador particular, y en las actuaciones que nos ocupan, lo ha sido de hecho y de derecho por su intervención en todas las instancias, pero pese a ello el procedimiento por el que se acuerda la revisón de la condena no se notifica en ningún momento a esta representación, lo que produce imposibilidad de aducir aquello que se estimase pertinente en defensa de los intereses que representamos. Es un hecho absolutamente acreditado el que indicamos, de falta de notificación del auto de revisión de la Sentencia condenatoria. Segundo motivo de casación.- Formulado al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que el auto recurrido infringe por indebida aplicación las Leyes de 21 de Noviembre de 1.985 y de 28 de Diciembre de 1.992. De la interpretación conjunta de ambas normas no puede deducirse ni la absoluta liberación de la importación de tabaco extranjero ni que las labores fabricadas bajo licencia en países comunitarios entren dentro de la legislación de libertad de tránsito de mercancías propia de nuestra integración en la Comunidad Económica Europea.".

  8. - La representación procesal de la Naviera Hettrschijt, por medio de escrito de 7 de Febrero de 1.997, impugnó, por los motivos que adujo, el recurso de casación interpuesto y el Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 25 del mismo mes de Febrero, impugnó el primer motivo y se adhirió al segundo de forma igualmente razonada.

  9. - Por Providencia de 2 de Septiembre de 1.997 se declaró admitido y concluso el recurso y, tras varias visicitudes procesales, con fecha 9 del pasado mes de Febrero se designó Ponente, en sustitución del anteriormente nombrado, al que figura en el encabezamiento de esta Resolución, y se señaló el día 3 del corriente mes para la vista del recurso, celebrándose ésta con asistencia del Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, desistiendo el primero del primer motivo de su recurso, apoyando el Ministerio Fiscal el segundo y oponiéndose la recurrida a su estimación, deliberando seguidamente la Sala y resolviendo en el sentido que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El Auto dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona el 8 de Julio de 1.994, que ha sido recurrido en casación por el Abogado del Estado, revisó la Sentencia, emanada del mismo Tribunal el 13 de Junio de 1.989 -confirmada por esta Sala en su Sentencia de 26 de Febrero de 1.993 al desestimar el recurso de casación interpuesto contra ella- en que se condenó a los procesados como autores de un delito de contrabando previsto y penado en el art. 1.1.7º de la LO 7/1982, en virtud de cuya revisión se declaró extinguida, la responsabilidad penal de los procesados y se dejaron sin efecto las medidas cautelares anteriormente adoptadas. La razón en que el Tribunal de instancia apoyó su decisión revisora se exponía en el fundamento jurídico tercero del Auto recurrido en los siguientes términos: "la descriminalización sobrevenida respecto de la introducción de tabaco procedente de los países comunitarios, como consecuencia del progresivo desarrollo de la normativa comunitaria tendente a la construcción del mercado único europeo, no puede dejar de afectar al tipo penal previsto en el art. 1.1.7º de la Ley de Contrabando, que deja de tener sentido cuando la importación y comercio al por mayor de la mercancía conducida en el barco objeto del mismo, ha sido puesta en régimen de libre práctica "ex" art. 1 de la Ley 38/85". Estos argumentos, a su vez, descansaban en la posibilidad de que el tabaco aprehendido a los procesados, aun siendo de marcas americanas, hubiese sido fabricado en un país comunitario, posibilidad aceptada en el Auto recurrido en virtud del principio "in dubio pro reo", lo que llevó, en definitiva, al Tribunal de instancia a dejar sin efecto la condena anterior por aplicación retroactiva de disposiciones extrapenales que, a su entender, dejaban sin contenido la norma penal aplicada. Frente a dicha decisión y a tales razonamientos, se ha alzado el Abogado del Estado en un único motivo de casación -el segundo de su escrito puesto que renunció al primero en el acto de la vista- que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, en el que se denuncia la infracción de las Leyes de 21 de Noviembre de 1.985 y de 28 de Diciembre de 1.992. El motivo debe ser estimado.

  2. - Debe decirse, ante todo, que la presunción favorable al reo introducida en el Auto recurrido, según la cual puede entenderse que el cargamento de tabaco objeto del contrabando era de procedencia comunitaria, supone una adición -y consiguiente modificación- en la declaración de hechos probados de la Sentencia revisada que, en modo alguno, podía ser hecha por el Tribunal de instancia. Lo único que se decía en aquella declaración es que las 513.500 cajetillas aprehendidas eran "de tabaco rubio americano". Cae, pues, por su base la afirmación de que la mercancía en cuestión disfrutaba del régimen de libre práctica en virtud de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 38/85, de 22 de Noviembre. Pero además, aunque admitiéramos a efectos dialectivos, como decía el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo parcial al recurso, que el tabaco a que se refería la Sentencia revisada fue embarcado en un país comunitario, ello no supondría la despenalización de la acción enjuiciada, "pues el tabaco sigue siendo género estancado y su introducción en España de forma clandestina sigue estando tipificada como delito". Conviene tener en cuenta que el Tratado de la Unión Europea firmado en Maastricht el 7 de Febrero de 1.992 constituye, según se dice en su art. A, "una nueva etapa en el proceso creador de una Unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa", pero no da por consumado, evidentemente, dicho proceso. En tanto el mismo no esté finalizado -y previsiblemente aun después de su finalización- el aplicador del derecho tendrá que atender simultáneamente a las normas comunitarias que ya forman parte del ordenamiento jurídico interno y a las del propio Estado que se van adaptando progresivamente, pero generalmente no de forma abrupta, a las exigencias de un nuevo espacio económico, social, cultural y jurídico, sin que sea admisible que los tribunales de cada Estado miembro declaren precipitadamente, asumiendo funciones de legislación y gobierno que les están vedadas, la instauración de un nuevo estado de cosas en cuantos ámbitos debe ser ejercida la función jurisdiccional.

  3. - Una buena prueba de la prudencia con que deben proceder los operadores jurídicos en la deducción de las consecuencias a extraer de la vigencia del Tratado de la Unión Europea, la tenemos en las matizadas modificaciones que se han introducido, en nuestro país, en la legislación represora del contrabando. El art. 1.1.7º de la LO 7/1982, de 13 de Julio, con arreglo al cual se condenó a los procesados en la Sentencia revisada, consideró reos de delito de contrabando, siempre que el valor de los géneros o efectos sea igual o superior a un millón de pesetas, a los que "condujeren en buque español o extranjero de porte menor que el permitido por los Reglamentos géneros estancados o prohibidos o mercancías de lícito comercio, en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros o en cualquier punto de las aguas jurisdiccionales españolas". Y el art. 2º.1.h) de la LO 12/1995, de 12 de Diciembre, de represión del contrabando, dice que cometen un delito de esta naturaleza, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 3.000.000 de pesetas, los que "conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias o géneros estancados o prohibidos, en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros o en cualquier punto de las aguas interiores o del mar territorial español". Si contrastamos el contenido de ambos preceptos -el vigente cuando ocurrieron los hechos enjuiciados en la Sentencia revisada por el Auto recurrido y el actualmente vigente tras la firma por España del Tratado de la Unión Europea- comprobaremos que la única modificación introducida por lo que se refiere al objeto del delito, que es el particular que interesa para la resolución del presente recurso, consiste en que donde antes se decía "mercancías de lícito comercio", ahora se dice "mercancías no comunitarias", permaneciendo invariada la mención de "los géneros estancados o prohibidos" como objeto del delito de contrabando. Y si, para saber que son "géneros estancados" para la nueva ley, acudimos al art. 1º.6 de la misma, encontramos que "géneros o efectos estancados" son "los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquier otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado, con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquéllos a que por ley se otorgue dicha condición". Naturalmente la situación legal expresada por la nueva ley de represión del contrabando no ha venido a penalizar conductas que no lo estuvieran ya, por lo que debe decirse que los hechos que dieron lugar a la Sentencia de 13 de Junio de 1.989, en cuanto operación de porte de géneros estancados -concretamente, de labores de tabaco- en determinadas circunstancias, eran constitutivos de delito de contrabando cuando así se apreció en la mencionada Sentencia, continuaban siéndolo cuando se dictó el Auto de revisión recurrido y siguen siéndolo hoy. Procede, en consecuencia, estimar el único motivo de casación formalizado en el recurso y anular el Auto recurrido, lo que hará innecesario dictar nueva Sentencia toda vez que la casación de aquél tendrá el efecto de devolver plena validez a la Sentencia revisada por el Tribunal de instancia.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ilmo.Sr.Abogado del Estado contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona en actuaciones derivadas del Sumario 36/1984, en el que se acordó la revisión de la Sentencia dictada en el mismo procedimiento el 13 de Junio de 1.989 y la extinción de la responsabilidad penal de los sentenciados Valentíny Juan María, y en su virtud casamos y anulamos el Auto recurrido, recuperando su plena validez la Sentencia anteriormente revisada, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Audiencia Provincial de Tarragona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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