STS, 19 de Enero de 1993

Se formaliza, por la vía procesal del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado la práctica de una prueba de careo entre le procesado Juan Pabloy el DIRECCION002del patrullero "DIRECCION000", Don. Vicente.

La diligencia de careo ha de ser utilizada de manera excepcional, no debe en absoluto prodigarse y sólo está indicada, como dice la DOCtrina científica y la jurisprudencia, al unísono, cuando no exista otro modo de probar la existencia del delito o la participación de alguno de los inculpados, conforme al artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, la experiencia judicial enseña la general ineficacia de este medio probatorio. Por ello, debe practicarse, en general, en la fase sumarial y no en el plenario y la decisión última sobre su necesidad ha de corresponder al Juez o Tribunal que, teniendo en cuenta el estado de las diligencias hasta ese momento practicadas, está en óptimas condiciones para resolver lo procedente. Esta es la razón del no sometimiento a la censura casacional. Pero es que, además, como enseguida se verá, el Tribunal disponía de una prueba extensa para conocer cuál era la situación del buque sin necesidad de practicar un careo, situando cara a cara a los Capitanes del navío apresado y de quien llevaba a cabo el apresamiento.

Procede la desestimación.

Por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia falta de claridad en los hechos probados. El tema central sobre el que gira toda la impugnación es la situación real que tenía en el mar el buque apresado y, por consiguiente, conocer con exactitud si se encontraba dentro o fuera de las 12 millas, es decir, dentro o fuera de la jurisdicción española.

En otros motivos se examinarán los problemas de fondo, esto es, cuál fue la convicción alcanzada por el juzgador de instancia y sus apoyos, en este orden de cosas. Ahora hay que señalar que, en este sentido, ninguna equivocidad nace de la lectura de la sentencia. Siendo las 3 horas, dicha Patrulla, dice la sentencia impugnada, procedió al apresamiento del buque cuya situación geográfica era, en ese momento, de 37 grados y 48 minutos y medio de latitud norte y 0 grados 32 minutos y medio de longitud oeste, o lo que es igual, 5 millas de la linea de base recta que une la isla Hormiga con el Cabo de Cervera, a partir de la cual se cuentan las 12 millas de aguas jurisdiccionales españolas. Como es bien sabido, las islas Hormiga son islas de España, situadas al ENE de la provincia de Murcia y constituyen una prolongación submarina del Cabo de Palos y un hito para la correspondiente medición.

Por consiguiente, no existe la más mínima oscuridad, confusión o equívoco que pueda apoyar la impugnación por este cauce, procediendo, por tanto, la desestimación del motivo.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida del artículo 1, números 3 y 8, de la Ley de 13 de julio de 1982, en relación con los artículos 7 y 8 de la Convención de Jamaica y 24 y 25 de la Constitución Española.

Es aquí donde se plantea el tema eje del recurso: la situación efectiva del buque, que debe ser examinado, como se nos pide, en este momento procesal, pues, si se rechazara por no respetarse en la impugnación el relato histórico, de acuerdo con el artículo 884.3 de la Ley procesal penal, podría producirse una carencia de efectiva tutela judicial al cerrársele al recurrente todos los caminos impugnativos. La interpretación del sistema procesal ha de hacerse, en la actualidad, de acuerdo con los principios y exigencias constitucionales, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de conformidad, por lo demás, con la legalidad ordinaria.

El sistema normativo es, en lineas generales, el siguiente: el artículo 23.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y el 8.1 del Código Civil, que fijan la competencia de los Tribunales españoles en el orden penal cuando el hecho se haya producido en territorio español, utilizada la expresión en sentido amplio: tierra firme (continental o insular), aguas internas y territoriales, así como el espacio aéreo, además del supuesto de los buques y aeronaves que naveguen bajo bandera de España.

Por otra parte, la Ley 10/77, de 4 de enero, establece, en este orden de cosas, la soberanía española que se ejerce, de conformidad con el Derecho Internacional, sobre la columna de agua, el techo, el subsuelo y los recursos del mar, así como el espacio aéreo subyacente y en su artículo 3 fija el mar territorial, a todos los efectos, en 12 millas, equivalente a 22.222 metros, a contar desde la linea de baja mar escorada y, en su caso, por la linea de base recta que están establecidas por el Gobierno.

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, firmada por España el 5 de diciembre de 1984, dispone, en su artículo 2.2, que la soberanía del Estado se extiende al espacio aéreo, sobre el mar territorial, así como al techo y al subsuelo de dicho mar.

La citada Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que dedica la Sección Segunda de su Parte II a los límites del mar territorial, establece las 12 millas como límite máximo (artículo 3), definiendo lo que ha de entenderse por límite exterior del mar territorial (artículo 4), linea de base normal (artículo 5º), arrecifes (artículo 6º), lineas de base recta (artículo 7º), aguas interiores (artículo 8º), desembocadura de los rios (artículo 9º), bahías (artículo 10), puertos (artículo 11), radas (artículo 12), elevaciones de la baja mar (artículo 13) y, finalmente, combinación de métodos para determinar las lineas de base (artículo 14).

Por consiguiente, hasta aquí no hay ningún problema. Éste se produce a la hora de la discrepancia en la situación efectiva del buque: las 12 millas, como dato polémico.

El artículo 7º de la referida Convención define el tráfico de las lineas de base recta y distingue varios supuestos según las características de los correspondientes lugares. Pero, con la lectura de esta normativa, se descubre enseguida que el legislador internacional trata de facilitar criterios generales para llevar a cabo la medición, no siempre fácil.

Dicho esto, hay que trasladarse otra vez, sin solución de continuidad, a la sentencia de instancia para comprobar cómo se llevó a cabo, en el caso debatido, la fijación de las correspondientes millas.

Los tripulantes del Patrullero "DIRECCION000" que asistieron a las sesiones del juicio oral, declaran que desde el lugar del apresamiento se veían las luces de la costa; de los tripulantes del DIRECCION001, a excepción de los dos que se juzgaban, sólo uno dijo que no se veían (son las 3 horas del 29 de un mes de abril), manifestando que oyeron que iban bordeando costa porque los rádares fallaban, que se encontraban tan cerca de las costas españolas por decisión del capitán a la vista de las averías eléctricas y de bombas de petroleo, explicando otro de los testigos que estaban frente a las costas españolas (10 millas del Cabo de Palos) porque, al pasar por Gibraltar, tuvieron una avería en el generador.

Todavía hay más: la sentencia estima que el buque estaba alijando en aguas jurisdiccionales españolas una carga de tabaco rubio, y llega a esta conclusión en razón a que iba disminuyendo la carga a medida que avanzaba el viaje del buque pues si éste cargó en Amberes 4.006 cajas de dicha mercancía, si en el manifiesto ocupado a bordo figuran sólo 3.730 y cuando fue apresado llevaba únicamente 3.590 cajas, la deducción es lógica. Si a ello se une que el Patrullero "DIRECCION000" a las 2 horas y 30 minutos, es decir, media hora antes de llegar, detectó el radar determinado eco y 23 minutos después otros dos pequeños ecos que se separaban rápidamente del eco sospechoso, la conclusión no puede ser más evidente e inequívoca. El que hubieran podido utilizarse otros sistemas para la precisa determinación del punto concreto en el que el buque se encontraba situado, en nada empece a la corrección del razonamiento del Tribunal de instancia.

A estos razonamientos siguen otros, pero ya no es necesario insistir en ellos. La inferencia respecto de la situación del buque, dato importantísimo en la causa, probablemente era, desde el punto de vista técnico-procesal penal, en el orden casacional inatacable porque no se trata siquiera de descubrir una intención, es decir, de exteriorizar un animus (si lo fuera, sería correcta la impugnación), sino de la fijación de un hecho en sí que sólo puede ser impugnado por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, como ya se indicó, prestada la tutela judicial que se nos pedía, procede la desestimación del motivo.

Se invoca, ahora, con correcto apoyo procesal, la aplicación indebida del artículo 1, apartado 8, de la Ley de Contrabando.

El relato, como ya se dijo, es perfectamente coherente y claro. En el proceso penal, y no sólo en él, no es siempre factible precisar con detalle cómo acontecieron los hechos. A veces, se ignora el lugar exacto o el momento concreto en que los hechos ocurrieron o, incluso, la forma precisa y exacta en que el delito se produjo. De estas dudas no se podrán extraer consecuencias desfavorables para el procesado (por ejemplo, si se ignora la hora, no se podrá aplicar la agravante de nocturnidad), pero si, con independencia de ello, hay convencimiento de que el hecho se produjo, sí podrá perfectamente plasmarse en la sentencia condenatoria con los temperamentos antes indicados.

En este caso se da como probada la situación del buque y la decisión es correcta porque la afirmación última se sustenta en inferencias obtenibles y obtenidas de hechos plurales y probados -prueba indirecta- de la que se extrae una consecuencia o correlato conforme a las reglas de la lógica, coherente todo, a su vez, con la prueba directa que también existe y que ya quedó descrita.

Ha habido en el momento que la sentencia fija una retirada de mercancías del buque a las costas españolas -en este sentido se utiliza la palabra "alijo" o "trasbordo", siendo indiferente cuál de las operaciones se realizó-, es decir,un desplazamiento clandestino del tabaco, y esto es lo que tipifica el número 8 del artículo 1 de la Ley Especial citada.

Procede la desestimación.

Se denuncia, en este motivo, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

El tema fue ya resuelto, por la íntima relación existente entre ambas zonas de impugnación, en el motivo segundo. A él nos remitimos.

En todo caso, para la más completa respuesta, deben añadirse otras consideraciones. Existe una evidente prueba de signo acusatorio, practicada con toda regularidad y corrección, directa e indirecta. La Sala deja constancia de ella y actúa conforme a las exigencias establecidas, interpretando el sistema, por el Tribunal Constitucional y esta Sala en una DOCtrina perfectamente consolidada.

En este caso concreto, el punto de apoyo del motivo lo son los informes periciales de D. Domingo, Capitán de la Marina Mercante y de D. Marcelino, para quienes el buque se hallaba a 45 millas de la costa, es decir, según esta versión, el buque se encontraba en aguas internacionales, no en aguas españolas, como da como probado la sentencia y, por consiguiente, el delito no se habría producido.

El informe, obviamente, no pasó desapercibido al Tribunal, uno y otro: el del Sr. Marcelinoparte de un presupuesto -no probado-, esto es, que el viaje a Cartagena no se hizo en derrota de navegación costera y que se navegó rumbo norte; y en este caso -que es una posibilidad- la situación del apresamiento estaría a 32 millas al sur de Cartagena... Ese dato es, como acabamos de señalar, una hipótesis, no estaba probado. Partiendo de ello, las conclusiones, por supuesto, serían favorables a la tesis de la defensa pero, como la prueba de cargo ha existido en sentido contrario, en la doble proyección de directa e indirecta, no puede prevalecer frente a ella esta otra , de naturaleza pericial y que parte de un dato de ninguna manera acreditado. La prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador, salvo el supuesto excepcional, que aquí no se da, en el que el Tribunal, asumiendo los presupuestos del informe del Perito, se distancia o separa de él en sus conclusiones, sin razones para hacerlo, y en tal supuesto tampoco hay vinculación, lo que existe, mucho más sencillamente, no es otra cosa que un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o a los criterios firmes del pensamiento científico.

Otro tanto es predicable del otro informe pericial.

Procede la desestimación.

Por infracción de Ley, basado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, sin tener en cuenta, se dice, el mandato del artículo 24.2 de la Constitución, estimando que la sentencia está construida sólo sobre indicios.

El motivo, ya último del recurso, muy bien construido y desarrollado todo él, está íntimamente unido al anterior. En definitiva, uno y otro, mantienen que no existe prueba de cargo que pueda legitimar la condena.

En este caso, lo que realmente se ataca es el correlato entre los indicios y la conclusión. En efecto, la sentencia de instancia, y así se recoge expresamente en el desarrollo del motivo, dice: el buque apresado iba disminuyendo la carga, y contesta el recurrente: que sepamos, no se impide la venta de mercancías en alta mar, a lo que a su vez pudiera agregarse: tampoco está prohibido caracterizar y proyectar esta circunstancia o este dato concreto y preciso como un indicio de la infracción penal, que es lo que hizo el Tribunal de instancia. Añade la sentencia: en el rol figuraba un tripulante más de los que se encontraron a bordo y se detectaron ecos determinados en el radar del patrullero aprehensión, en el buque aprehensor y, por otra parte, las defensas estaban colocadas en los costados, las escotillas estaban abiertas, la carga removida y desde Gibraltar al lugar de apresamiento se ocuparon tres días de navegación. Todo ello son, incuestionablemente, circunstancias plurales, indicios, en definitiva, que el juzgador de instancia puede valorar.

Al lado de esta prueba indiciaria existe otra directa, como ya se puso de relieve, y todo ello condujo, con acierto, al Tribunal sentenciador a formular y establecer una serie de hechos probados que, por estar basados en pruebas practicadas ente el Tribunal mismo, que obviamente apreció en su conjunto y que esta Sala, que no las presenció, no puede alterar sino únicamente, como acaba de realizar, constatar la existencia de prueba, tanto directa como circunstancial o por indicios, determinar si las pruebas son válidas y, por último, constatar el correcto enlace, lo que en este caso se cumplió: hay prueba, éstas son válidas y el correlato indicios-conclusiones es correcto, aparte de la existencia, como se ha dicho, de una prueba directa.

En su virtud, procede desestimar con el motivo, el recurso.

Respecto de la nulidad invocada, estima esta Sala que no se dan los presupuestos necesarios para que se declare su existencia.

La Ley Orgánica del Poder Judicial ha construido un sistema normativo respecto de la nulidad de los actos judiciales, incorporándolo al Capítulo III, Título III del Libro III. El artículo 238 dice que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3. Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

Si un Abogado que patrocina a un inculpado, por haber actuado como testigo deja de actuar como tal Abogado y se hace cargo otro Letrado de la defensa, sin queja ni protesta alguna de nadie, de ninguna manera se puede hablar después de indefensión. Esta Sala ha visto la perfecta dedicación profesional de los ilustres Abogados que han actuado y, desde luego, nadie puede, con un mínimo de fundamento, hablar de carencia de garantías para los justiciables, para ninguno de ellos. Cualquier otra fórmula hubiera podido generar una grave incidencia respecto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y no hubiera, en canbio, fortalecido la eficaz defensa.

Tampoco es procedente acceder a lo solicitado respecto al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, a tenor del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El artículo 5.3 de la citada L.O. del Poder Judicial dice: "Procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional". En este sentido, se trata, como luego se verá con más detalle, de los efecto que la L.O. de 21 de diciembre de 1992 que ratificó el Tratado de Maastricht y el R.D. de 28 de diciembre de 1992, que entró en vigor el 1 de enero de este año y, dentro de él, la Disposición Derogatoria 2ª y demás disposiciones concordantes han de tener respecto de la llamada Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982.

Pero decidir este problema (que no es otro que el de determinar los términos de la vigencia de las disposiciones de la Comunidad y, más en concreto, del Acta Única Europea y, en definitiva, si se ha producido o no un vacío en determinadas disposiciones de rango penal) no ofrece, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, mayores dificultades que las que se presentan cuando una modificación del sistema normativo administrativo que sirve de soporte a una norma penal, ha de ser visto desde la óptica de los efectos jurídico-penales. Los llamados tipos penales abiertos o leyes penales en blanco, de los cuales, en la medida de lo posible, estima la DOCtrina científica que es bueno prescindir, cuando ello sea hacedero, que no siempre lo es, constituyen unas figuras de naturaleza especial porque son normas penales cuyo contenido se llena o integra con una norma extrapenal, que puede incluso no tener el rango de Ley y, menos aun, de Ley Orgánica, con lo que la configuración del tipo penal queda, en definitiva, a expensas de la Administración, lo que puede potencialmente incidir en exigencias tan fundamentales en el Derecho Penal como lo son los principios de taxatividad y corrección, que forman parte del más amplio principio de legalidad, esencial en el Derecho y, más aun si cabe en el Ordenamiento jurídico penal. Pero, de esta técnica legislativa no parece posible prescindir y en todos los ordenamientos hay muestras de ello.

Por esto, cuando el legislador ordinario echa mano de estas figuras (lo que no es infrecuente porque, como acaba de decirse, no es hacedero evitarlo), el juzgador penal ha de dar al contenido de la norma penal, que está formado por una norma extrapenal, el mismo tratamiento que habría de darse si se tratara de un precepto cuyo núcleo estuviera formado por una descripción legislativa expresa y concreta de un determinado tipo penal. Es decir, la norma administrativa, en estos casos y a estos sólos efectos, sufre una especie de metamorfosis jurídica en virtud de la cual, sin dejar de pertenecer al Derecho Administrativo, se incorpora al Derecho Penal y, una vez en él, ha de seguir todas las vicisitudes de la norma penal: interpretación restrictiva (en lo que perjudica al inculpado), extensiva (si le favorece), in dubio pro reo, etc.

Pero todo ello es un problema que han de resolver los Jueces ordinarios, utilizada la expresión en oposición a Juez constitucional.

Por las mismas razones, no es procedente acceder a la solicitud que se nos hace respecto de la cuestión prejudicialidad en orden al Derecho Comunitario, que se regula en el artículo 177 del Tratado de la C.E.E. Para que la cuestión prejudicial se formule, es imprescindible que exista un estado de duda objetiva acerca de: 1) La validez y vigencia de una norma de Derecho Comunitario; en otros términos, como señala la DOCtrina científica, la dudosa determinación de la norma comunitaria aplicable al caso litigioso, y 2) Alcance que deba darse a una norma comunitaria relacionada con el caso concreto litigioso desde el punto de vista hermenéutico, es decir, la búsqueda de la significación del Derecho Comunitario para resolver la cuestión de fondo planteada en el proceso principal, teniendo siempre en cuenta el efecto directo y la primacía como características esenciales del Derecho Comunitario. Las normas comunitarias no necesitan ser traspuestas o traducidas a normas de Derecho interno, siendo fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquellos a quienes afecten, sean Estados miembros o particulares, pudiendo ser invocadas directamente por los particulares ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que tienen obligación de aplicarlas. Finalmente, la primacía es una consecuencia de la naturaleza misma del Derecho Comunitario y del llamado principio del buen funcionamiento de las comunidades. Pero todo ello puede resolverse, en principio, por los Jueces nacionales.

En todo caso, podría ser discutible, atendido el signo de esta sentencia, quién hubiera de utilizar, en su caso, las fórmulas antes indicadas, problema que, en último término, habrá de decidirse cuando se resuelva sobre el tema esencial referido a la descriminalización o no descriminalización de alguna de las partes de la Ley de Contrabando, pues sólo entonces se estará en condiciones de determinar definitivamente si estamos o no en presencia de un "acto claro" en la terminología del Derecho Comunitario.

En cambio, sí es procedente acceder a la petición de que las partes puedan instar de la Audiencia de procedencia la revisión de la sentencia dictada a fin de que resuelva el tema ya referido de la incidencia de las disposiciones citadas comunitarias e internas en la Ley 7/1982, de 13 de julio (Ver, entre otras, la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 1992).

En todo caso, parece procedente indicar, a título expositivo, que las disposiciones de Derecho nacional interno citadas, por una parte, y el artículo 3 a) del Tratado de Maastricht, con el conjunto del sistema jurídico comunitario, por otra, han de conjugarse. Este último dice: "Para alcanzar los fines anunciados en el artículo 2, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo presvistos en el presente Tratado: a) la suspensión, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualquier otras medidas de efecto equivalente". Por consiguiente y como caba de decirse, han de coordinarse unas y otras normas, sobre la base de los principios ya recordados del efecto directo y de la primacía del Derecho Comunitario, para conseguir que la Ley de Contrabando aparezca con perfecta coherencia dentro del Ordenamiento Jurídico Español, y éste, a su vez, dentro del Comunitario. Ello, en este caso, ha de ser tarea de la Audiencia Provincial de Murcia, si las partes así lo solicitan, sin perjuicio de que, si ha lugar a ello, pueda esta Sala conocer del tema vía recurso de casación.

La L.O. 10/1992, de 28 de diciembre, autoriza la ratificación por España del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992. El R.D. 1631/1992, de 29 de diciembre, se refiere a la restricción de la circulación de ciertos bienes y mercancías y se refiere a bienes culturales (artículo 1), a productos y tecnologías de doble uso (artículo 2), al material de defensa (artículo 3), a las medidas de vigilancia o protección de intercambios (artículo 4), a otras armas (artículo 5), a explosivos (artículo 6) y al material de juego, envite o azar (artículo 7), disposiciones a las acaso sea procedente añadir la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

RECURSO DE Juan Pabloy GonzaloUNICO.- Teniendo en cuenta que el contenido de los cinco motivos articulados en el recurso, coinciden literalmente con los correlativos del formalizado por la representación de la Naviera "Blue Horizon Shipping Lines S.A.", como pone de relieve el Ministerio Fiscal, procede, con remisión íntegra a los Fundamentos de Derecho correspondientes, rechazar todos los motivos y, en su consecuencia, el recurso.III.