STS, 12 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 2805/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Manuelcontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid instruyó procedimiento abreviado con el número 9 de 1993 contra Carlos Manuely dos más y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 20 de Abril de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como resultado de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Identificación Fiscal de la Guardia Civil, se procedió sobre las 10 horas del día 12 de Febrero de 1987, a la intervención de 2.250 cajetillas de tabaco marca "Winston", y sobre las 8 horas del día 13 del mismo mes y año, de 4.000 cajetillas de la misma marca, todas ellas en los locales que la empresa "DIRECCION001." posee en la calle DIRECCION002del madrileño barrio de DIRECCION003, tabaco que remitido desde Barcelona, a portes debidos y con indicación de que sería retirado de la agencia, iba destinado a "DIRECCION000", entidad ficticia, personándose el citado día 13 el acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, interesándose por el segundo de los envíos, manifestando que devolvieran a su procedencia la citada mercancía, por tratarse de un error.- Paralelamente el Grupo de Investigación Fiscal de Barcelona, llevaba a cabo actuaciones centradas en el también acusado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, procediéndose a intervenir sobre las 10 horas del día 26 de Febrero de 1987, en un almacén situado en el nº. NUM000de la calle DIRECCION004de Barcelona, arrendado a nombre del también acusado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, 4.500 cajetillas de la marca "Winston" y 1.000 de marca "Camel", procediéndose a la detención tanto del citado Carlos Manuel, como de Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el anterior había encargado el embalaje y remisión a diversos puntos de España, a través de varias agencias de transportes, del tabaco recepcionado en dicho almacén.- Estando presentes algunos números de la Guardia Civil que habían montado un servicio de vigilancia sobre tan citada nave, pudieron observar como a las 16'50 horas del mismo día, hizo acto de presencia, al volante del vehículo Seat 132 matrícula Q-....-QH, el acusado Marcelino, interviniéndose en el interior del automóvil 4.530 cajetillas de Winston, 2.500 de Chesterfield, 650 de Malboro y 496 de Camel, tabaco que el citado acusado había procedido a trasladar desde La Seo de Urgel (Lérida), de común acuerdo con el acusado Carlos Manuel.- En el interior del almacén se intervinieron 13 ruedas de camión, usadas habitualmente para disimular en su interior el tabaco transportado, 2.889 cajas de cartón, dos rollos de etiquetas adhesivas y tres talonarios de albaranes de entrega, efectos estos destinados al embalaje y distribución de la mercancía.- El tabaco intervenido en Barcelona, todo él de fabricación americana, había sido introducido en territorio español a través de Andorra, sin abono de Arancel alguno, circunstancia que también concurría en el intervenido en Madrid, teniendo el siguiente valor: 165 pesetas, la cajetilla de Winston, 160 pesetas, las de Malboro y Camel, y 130 pesetas las de Chesterfield, importando en consecuencia, 371.250 y 660.000 pesetas, respectivamente cada uno de los dos envíos efectuados a Madrid y 2.158.310 pesetas el tabaco ocupado en Barcelona".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Manuel, Marcelinoy Jesus Miguel, como responsables, en concepto de autores, de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A Carlos Manuel: UN AÑO DE PRISION MENOR y multa de TRES MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago.- A Marcelino: OCHO MESES DE PRISION MENOR y multa de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago.- A Jesus Miguel: SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de DOS MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESETAS, con dieciséis días de arresto sustitutorio, caso de impago.- Todas las penas privativas de libertad, llevarán aparejadas las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y cada uno de estos acusados abonarán una cuarta parte de las costas procesales.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos al acusado Adolfo, declarando de oficio la cuarta parte restante de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, con las excepciones descritas en el Fundamento de Derecho quinto de esta resolución, decretando embargado el vehículo D-....-DZ, a resultas de las responsabilidades pecuniarias declaradas en esta resolución.- Una vez firme esta resolución remítase testimonio de la misma a la Administración Tributaria a los efectos de proceder administrativamente, si así fuera oportuno, contra Adolfo.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los procesados todo el tiempo que han permanecido en prisión provisional por esta causa.- Se confirma el auto de insolvencia dictado por el Instructor.- Así por esta nuestra Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de casación que podrá prepararse ante esta Audiencia en plazo de cinco días a partir de la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
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Notificada la Sentencia a las partes, el acusado Carlos Manuelpreparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Primero. Apoyado en los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española, por vulneración, respectivamente, de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 1.1-1º de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de Julio.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 3º y concordantes de la Ley Orgánica 10/92, de 28 de Diciembre.- Cuarto. Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Diciembre de 1996.
El cuarto y último motivo de este recurso alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una pretendida incongruencia omisiva por no haberse dado respuesta a la petición de nulidad no sólo de la intervenciones telefónicas, sino también de otras pruebas condicionadas por aquellas, así como por carecer la Sentencia recurrida de toda alusión al Tratado de la Unión Europea y a sus efectos despenalizadores respecto al contrabando. El reproche no puede tener el éxito deseado, puesto que basta la lectura del Fundamento de Derecho 1º de la resolución impugnada para constatar que el juzgador "a quo" se ocupa de dichas intervenciones telefónicas, negándoles la consideración de prueba de cargo, pero entendiendo simultáneamente que se dieron las exigencias mínimas para ser utilizadas a los fines meramente policiales o de instrucción de la causa. De otro lado, nada hay que examinar cuando queda al margen del razonamiento jurídico que desemboca en el fallo, y aquí la Audiencia Provincial recoge como probado que el tabaco procedía de Andorra (país ajeno a la Unión Europea).
El primer motivo del recurso censura conjuntamente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por la práctica indebida de intervenciones telefónicas, y la infracción del derecho a la presunción de inocencia (artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española), entendiendo que, declarada la nulidad de las mencionadas pruebas, los demás elementos probatorios de cargo vendrían viciados de origen. Sucede, no obstante, que precisamente la no constancia en la causa del texto de la resolución judicial autorizante hace difícil aceptar la nulidad absoluta que se denuncia. No es por lo tanto desacertado entender, como hizo el juzgador de instancia, que ese vacío agota sus consecuencias en la marginación del contenido de las escuchas como medio de prueba. En realidad, según se lee en el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia impugnada, "en ningún momento se ha llevado a cabo una audiencia de las mismas (cintas) ni por el Instructor ni tampoco en el plenario, momento procesal en que ni acusación ni defensas interesaron tal actuación". Por lo demás --y aparte de la posibilidad de distinguir entre efectos probatorios propiamente dichos y los simplemente coadyuvantes a la investigación preliminar, conforme a la Sentencia citada por la Sala-- es lo cierto que cuanto ofrezca un significado negativo, impeditivo o contrario a la normalidad o legalidad de una prueba debe ser acreditado en el marco de una interpretación restrictiva. Así las cosas --y pese lo declarado en el juicio oral por uno de los miembros de las fuerzas de seguridad que intervinieron en el esclarecimiento de los hechos-- no es imperativo afirmar en el caso de autos que los registros y hallazgos en los almacenes que el relato fáctico señala, los testimonios de los acusados y las manifestaciones de terceras personas son frutos exclusivos del "árbol prohibido". La Audiencia Provincial valoró las pruebas en su conjunto, haciendo especial hincapié en las declaraciones que Jesus Miguelprestó en el atestado y ante el Juez de Instrucción, bien entendido, además, que se conoció de todos los hechos en una misma causa porque así lo demandaba su conexión. En cuanto a la afirmación relativa a que fue Andorra el país desde el que se trajeron a España los cartones de tabaco, se trata de una inferencia lógica cuando Seo de Urgel aparece en la ruta. Nada hay en esa conclusión que pugne con la proscripción de la arbitrariedad.
Pasando a la tipificación de las conductas enjuiciadas, conviene precisar en primer término algunos extremos concernientes a la acusación y a la condena. El Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones provisionales como constitutivos de un delito de contrabando del artículo 1º.1.3º de la Ley Orgánica 7/1982, es decir, teniendo como objeto géneros estancados, pero luego, en sus conclusiones definitivas, solicitó la aplicación del artículo 1º.1.2º, referido a géneros de lícito consumo. Finalmente --sin expresar las razones del cambio-- la Audiencia Provincial condenó conforme al tipo del artículo 1º.1.1º, relativo asimismo a géneros de lícito comercio. A partir de ahí, y manteniendo el origen andorrano del tabaco (al margen de su procedencia última norteamericana), es obvio que se importaron géneros de lícito comercio sin presentarlo para su despacho en las oficinas de Aduanas, tal y como en el repetido artículo 1º.1.1º se describe la modalidad delictiva aplicada por el juzgador de instancia, perdiendo todo interés, paralelamente, cuantas modificaciones en nuestro ordenamiento positivo puedan derivarse de los avances o aperturas que en el tráfico de mercancías ha supuesto la Unión Europea. Ocurre, además que los tipos de los números 1º y 2º del tantas veces citado artículo 1º.1 de la Ley Orgánica 7/1982 se presentan en relación de alternatividad --como los de falsedad del artículo 302 del Código Penal de 1973--, de manera que conllevan incluso igual penalidad en el artículo 2º.1 de dicha Ley especial. En ambos casos se trata de géneros de lícito comercio y, no se olvide, la petición definitiva del Fiscal se orientó hacia el artículo 1º.1.2º. Ninguna réplica hubo por la modificación de las conclusiones provisionales en su referencia al artículo 1º.1.3º, o sea, a contrabando (en sentido amplio) de géneros estancados. En ese artículo 1º.1.3º se incluye, junto a la importación y otras conductas, la posesión no autorizada de tales géneros, de forma que se explica con facilidad la renuncia del acusado a las posibilidades abiertas por el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para evitar indefensión por el cambio de tipificación en las conclusiones definitivas. Ahora no se alcanzaría ninguna alteración del fallo si, estimando no haberse acreditado la vulneración del recurrente en la importación misma, se le condenará por realizar "operaciones de comercio, tenencia o circulación de géneros de lícito comercio de procedencia extranjera, sin cumplir los requisitos previstos para acreditar su lícita importación". Los motivos segundo y tercero deben ser desestimados.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derecho fundamental interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuelcontra Sentencia dictada con fecha 20 de Abril de 1995 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo y dos más por delito de contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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