STS 118/2005, 9 de Febrero de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Carina y a su nieto D. Everardo , que a la sazón tenían 66 y 28 años respectivamente, como autores de un delito continuado contra la salud pública, imponiéndoles a cada uno las penas de seis años de prisión y 126,21 euros de multa.

Los hechos probados de tal resolución afirman, en resumen, que la primera vendió en su domicilio a una pareja de jóvenes un pequeño envoltorio que contenía una mezcla de heroína y cocaína que pesó 0,261 gramos con una pureza del 16,36% para la heroína y del 27,38% para la cocaína. También nos dicen que unas tres horas después el citado nieto, que estaba fuera vigilando ese mismo domicilio, requerido por otro joven, entró en el mismo y salió con otra papelina de la misma clase de mezcla, que pesó 0,425 gramos y tenía un 14,18% de heroína y un 20,60% de cocaína, que vendió a dicho joven por 3.000 pts.

Dichos dos condenados recurren ahora en casación. Hemos de estimar el recurso de Everardo en lo relativo a la presunción de inocencia con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, así como el motivo último del formulado por Carina , apoyado por el Ministerio Fiscal, para eliminar la calificación del hecho como delito continuado.

Comenzamos examinando el motivo 2º del recurso de Everardo . Se funda en el art. 5.4 LOPJ y en el mismo se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Tiene razón el recurrente.

La sentencia recurrida, cumpliendo así su deber de motivación fáctica, nos dice en su fundamento de derecho 2º las pruebas de cargo utilizadas para condenar a dicho Everardo , concretamente las declaraciones de los policías nacionales que vieron lo ocurrido en el acto del juicio oral.

Pues bien, hemos examinado el acta correspondiente y hemos podido ver que a dicho juicio acudieron como testigos los tres funcionarios que habían vigilado el domicilio donde vivían los dos acusados y habían aprehendido en la vía pública a un comprador de droga, D. Alejandro , que llevaba consigo tres papelinas de lo que luego resultó contener una mezcla de heroína y cocaína. Pero estos tres testigos en el juicio oral sólo dijeron afirmaciones genéricas respecto del comportamiento de dicho Everardo : el primero dijo que "lo ven en la puerta del domicilio operando y colaborando con la abuela en la venta"; el segundo dice que "ven al nieto, a Everardo , cómo anda en el trapicheo de la venta de droga"; mientras que el otro afirmó que "ven cómo Everardo colabora en el trapicheo y vigilancia en la venta de droga."

Sin embargo, la sentencia recurrida en el párrafo último de su relato de los hechos probados afirma algo tan concreto como que Everardo "entregó a Alejandro un paquete que contenía 0,425 gramos de una mezcla de heroína y cocaína...".

Esta aseveración tan concreta carece de respaldo en esas declaraciones en el juicio oral por parte de tales funcionarios policiales. Las ha tomado la Audiencia Provincial de las manifestaciones hechas por dichos tres agentes en su comparecencia del día 12.2.99 con motivo de la aprehensión de droga al mencionado Alejandro y a otro luego fallecido (folio 81) que aparece recogida en las actas de los folios 14 y 15. Conviene añadir aquí que el referido Sr. Alejandro declaró ante el juzgado (folio 60) sobre la mencionada aprehensión de droga donde sólo nos dice que las tres papelinas las compró a un chaval a la salida de la estación de autobuses, sin que se fijara mucho en la persona que se las vendió, declaración a la que en el juicio oral no se hace mención alguna.

Luego, en dicho juicio, este testigo dice que no vio la cara al vendedor, añadiendo que no fue Everardo . Tales manifestaciones de este testigo no pueden servir para justificar la condena de dicho Everardo , y por ello correctamente las excluye la sentencia recurrida como prueba de cargo.

Como tampoco pueden servir al respecto esas manifestaciones de los policías en el atestado (folio 11), sobre las cuales en concreto no se les preguntó en el juicio oral, nos quedamos sólo como prueba de cargo con las referidas manifestaciones de cada uno de esos tres policías en el plenario antes entrecomilladas, las cuales no son razonablemente suficientes para justificar la condena aquí recurrida. Como ya hemos dicho, no sirven de respaldo, por su carácter genérico, para esa afirmación concreta relativa al hecho de la venta de las tres papelinas al mencionado testigo Alejandro , que constituye la razón de ser de la condena aquí recurrida.

Hay que estimar este motivo 2º del recurso de D. Everardo relativo a vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que nos obliga a excluir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida su último párrafo, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en nuestra segunda sentencia. Ello nos excusa del examen de los otros tres motivos de este recurso.

El motivo 1º de los tres que forman parte del examen de Dª Carina tiene un contenido similar al que acabamos de examinar. Pero con relación a esta señora la conclusión ha de ser diferente, ya que contra ella sí hay prueba de cargo, legítimamente aportada al proceso penal por haberse practicado en el juicio oral con las garantías propias de este acto solemne, concretamente las declaraciones del testigo D. Simón y las de dos de esos tres policías nacionales que fueron los que actuaron en el primero de esos dos episodios que aparecen en los hechos probados de la sentencia recurrida, el referido a la venta de una pequeña cantidad de droga, mezcla también de heroína y cocaína.

Dicho Simón , en la tarde del 11.2.99 acudió al domicilio de Carina en compañía de otro joven también drogadicto, Enrique , ambos entraron en la casa, allí compró este último algo de droga a una señora mayor a la que pudo ver y de la que pudo ofrecer sus datos personales (así lo manifestó en el acto del juicio, donde dijo ratificar su declaración anterior). Al salir de allí fueron interceptados por los dos policías referidos, dos de los tres que fueron a testificar al plenario, quienes dijeron que llevaban algún tiempo vigilando el domicilio de Carina porque sospechaban la dedicación de ésta a la venta de sustancias estupefacientes. El primero añadió que vieron entrar y salir a varias personas y que detuvieron a dos de éstas a quienes ocuparon droga; mientras que el segundo precisó que en tal ocasión de vigilancia de la casa de dicha señora participó en la detención de Enrique y de Simón , quienes confesaron que habían comprado droga a Carina .

Entendemos que una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hemos de desestimar este motivo 1º del recurso de Dª Carina .

1. En el motivo 2º de este mismo recurso, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP, dado que, se dice, ha de tenerse en cuenta para este caso la conocida doctrina de esta sala sobre la insignificancia de la sustancia estupefaciente objeto de esta clase de delitos, insignificancia que en algunas ocasiones determina la inexistencia de antijuricidad material por irrelevancia del principio activo de la droga correspondiente, precisamente por la mínima cantidad de tal principio activo.

2. Este tribunal, en una reunión plenaria para unificación de criterios celebrada el día 24 de enero de 2003 acordó solicitar información al Instituto Nacional de Toxicología para que, a fin de eliminar la inseguridad jurídica que derivaba de la aplicación de la doctrina que acabamos de mencionar, nos informara sobre cuáles podían ser las cantidades mínimas por debajo de las cuales habríamos de considerar que el consumo por una persona no afectaba a sus funciones físicas o psíquicas, las llamadas dosis mínimas psicoactivas. En diciembre de ese año contestó el mencionado organismo público que indicó unas cantidades determinadas para las citadas dosis mínimas psicoactivas, de las que reproducimos aquí las referidas a las sustancias de uso más frecuente: 0'00066 gramos para la heroína (0'66 miligramos), 0'05 gramos para la cocaína, 0'01 gramos para el hachís, 0'02 gramos para el MDMA (éxtasis) y productos semejantes, 0'002 gramos para la morfina y 20 microgramos para el LSD. Véanse, entre otras las siguientes sentencias de esta sala en las que hemos aplicado ya la doctrina referida: 29.12.2003, 19.1.2004, 28.1.2004, 3.3.2004, 26.3.2004, 30.3.2004, 6.5.2004 (dos de la misma fecha), 10.5.2004, 21.5.2004, 28.5.2004, 18.6.2004, 25.6.2004 y otra muy reciente dictada en el recurso de casación 2648/2003, de 3 de febrero 2005.

3. Ya hemos dicho en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución lo que se dice sobre este punto en los hechos probados de la sentencia recurrida, de los que hemos de partir para resolver los motivos de casación fundados en el nº 1º del art. 849 LECr (art. 884.3º de la misma ley procesal): que Dª Carina vendió en su domicilio por 4.000 pts. un pequeño envoltorio que contenía una mezcla de heroína y cocaína, que pesó 0,261 gramos, con una pureza del 16,36% para la heroína (un total de 0'04269 gramos de heroína pura) y del 27,38% para la cocaína (en total 0,07146 gramos puros de cocaína), en ambos casos cantidades superiores a los límites de 0'00066 y 0'050 a que antes nos hemos referido como dosis mínimas psicoactivas respectivamente. Es decir, lo contenido en tales 0,261 gramos de peso total de la papelina supera tales cantidades mínimas con relación a cualquiera de las dos sustancias referidas. Máxime si, como ha de hacerse, hay que sumar tales dos clases de estupefacientes contenidas en el mismo envoltorio.

Ciertamente también hemos de rechazar este motivo 2º del recurso de Dª Carina .

Nos referimos aquí al motivo 3º de este mismo recurso, en el cual, con el mismo fundamento procesal del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida al art. 74 CP (por error se cita el 71), dado que no cabe aplicar la figura del delito continuado en estos casos de delitos relativos al tráfico de drogas.

Ya hemos anticipado que este motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de acogerse. Y ello por tres razones:

1. Los hechos aquí examinados han quedado reducidos a un solo episodio, el primero de los dos narrados en los hechos probados, pues el 2º, aquel por el que se condenó a Everardo , queda eliminado al haberse estimado el motivo 2º de los formulados por este último en su recurso, relativo a la presunción de inocencia, conforme hemos razonado en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución. No hubo, por tanto, dos hechos imputables a Carina , sino uno solo. Y ello impide hablar de delito continuado.

2. A propósito de esta cuestión podemos leer en el fundamento de derecho 4º de la sentencia de esta sala 519/2002, de 22 de marzo, lo siguiente:

   "2. La figura del delito continuado, que tiene antecedentes en los glosadores italianos de la Baja Edad Media, con el fin de evitar las penas demasiado elevadas, incluso la de muerte, que estaban previstas para los casos de repetición de delitos contra la propiedad, en España, en el presente siglo, fue introducida por la doctrina y la jurisprudencia al margen de la legislación penal que sólo la reguló en el CP de 1.928 de tan corta vigencia y luego en la L.O. 7/1.992 relativa al contrabando.

   Fue en la importante modificación legislativa del CP de 25 de junio de 1.983 cuando se introdujo la fórmula (art. 69 bis) que desde entonces ha estado vigente y ha sido reproducida en lo esencial, salvo en la penalidad, en el CP 95 (art. 74).

   Ya refiriéndonos a este último código, ahora en vigor, y prescindiendo de lo que tal art. 74, en su apartado 2, dispone para lo que la doctrina ha venido denominando "delito-masa", podemos decir que son cuatro los requisitos exigidos en tal art. 74.1 y 3:

   1. Una pluralidad de acciones u omisiones imputadas a la misma persona y constitutivas cada una de ellas, individualmente consideradas, de sendos delitos o faltas.

   2. Que estas acciones u omisiones infringan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

   3. Que los delitos o faltas referidos no ofendan a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo que se trate de delitos contra el honor o la libertad sexual en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

   4. Que esos delitos o faltas se realicen en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

   Concurriendo todos estos requisitos, esas varias acciones que, aisladamente consideradas, podrían constituir infracciones penales independientes, en atención a esa doble homogeneidad, objetiva (requisito 2º) y subjetiva (requisito 4º), son reputadas por el legislador como un solo delito o falta que ha de penarse con la sanción prevista para el más grave de todos los concurrentes en su mitad superior.

   Tal forma de sancionar constituye una novedad del CP 95 en relación con la legislación anterior: la agravación de la pena ("se impondrá en su mitad superior") ahora es preceptiva, mientras que la del art. 69 bis CP 73 ("podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior") tenía carácter facultativo. Y esto tiene gran importancia en la casación, porque de hecho era rara la vez en que los tribunales de instancia utilizaban esa facultad de elevación de la pena prevista en el art. 69 bis, de modo que la calificación del hecho como delito continuado era irrelevante para la determinación de la pena.

   Ahora, con el carácter preceptivo de esa agravación prevista en el art. 74.1 CP 95, la cuestión cambia radicalmente, pues la consideración de unos hechos como delito continuado, por regla general, tendrá incidencia en la fijación de la sanción, como ha ocurrido en el caso presente.

   3. En el supuesto aquí examinado se ha aplicado la figura del delito continuado a un caso de tráfico de drogas del art. 368 CP. Este artículo tiene una singular estructura típica. En definitiva, de modo particularmente abierto, sanciona a quienes de cualquier modo favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En tal amplitud típica quedan integradas conductas muy diversas: caben aquí actos aislados de donación o venta de esas sustancias, otros de consumación instantánea y efectos duraderos en el tiempo, como los casos de posesión de la droga para su difusión ilícita, y, lo más importante por lo que aquí nos interesa, actos repetidos de cultivo, elaboración o tráfico de esas mismas sustancias.

   A cualesquiera de estas modalidades de comisión delictiva, tan diversas, se les imponen las mismas penas. Por lo que se refiere a las sustancias que causan grave daño a la salud, en este tipo básico del art. 368, las de prisión de 3 a 9 años y multa de tanto al triplo del valor de la droga. Penas de muy amplio recorrido que permiten su graduación en relación con la cuantía y clase de droga, y también teniendo en consideración la pluralidad de hechos que pudieran constituir la última de esas modalidades comisivas antes referidas.

   Tal interpretación amplia en cuanto al contenido de esta norma penal tiene su fundamento en determinadas expresiones utilizadas al definirse esta figura delictiva del art. 368, repetición de lo que disponía el art. 344 CP 73 en su última versión (como otras anteriores de distinto tenor literal, pero que nos llevarían a conclusiones semejantes). La utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Y los términos "cultivo, elaboración o tráfico" nos sugieren unos comportamientos de dedicación más o menos duradera en el tiempo relativos a actividades de carácter agrícola, industrial o mercantil.

   En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas (en el doble sentido objetivo y subjetivo al que antes nos hemos referido al examinar el art. 74) que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

   Nos encontramos ante lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal."

   Así pues, conforme a la mencionada doctrina, no cabe hablar de delito continuado respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP. Hay veces en que, por existir acciones diferentes distanciadas entre sí por un lapso de tiempo importante, cabrá hablar de acciones delictivas diferentes imputables a un mismo sujeto, pues es claro que, de otro modo, habría una impunidad incompatible con el deber legal de perseguir las conductas delictivas.

3. La otra razón que impide aplicar en el caso presente la figura del delito continuado se encuentra en la circunstancia de que el Ministerio Fiscal, única parte aquí acusadora, pese a solicitar una pena de prisión comprendida en la mitad superior de la permitida en el art. 368 ( 8 años), sin embargo no acusó por delito continuado ni citó siquiera el art. 74 CP. Así lo podemos comprobar si examinamos el escrito de calificación provisional de tal parte procesal (al final de las diligencias previas, sin foliar), elevado a conclusiones definitivas tras la práctica de la prueba en el plenario. Esta cuestión no quedó introducida en el debate del juicio oral, por lo que los acusados nada tenían que decir al respecto. Su condena por delito continuado, que tuvo la importante consecuencia de imponer una pena de prisión de seis años (mínimo de la mitad superior) se produjo con una manifiesta indefensión para estos dos condenados.

   Así pues, repetimos, hay que estimar el motivo 3º y último del recurso de Dª Carina .

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, con dos salvedades:

1. Hay que absolver al citado D. Everardo por lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la anterior sentencia de casación.

2. Hay que excluir de la condena contra Dª Carina lo relativo al carácter continuado del delito contra la salud pública por el que se condenó a esta señora, conforme a lo razonado en el último de los fundamentos de derecho de nuestra anterior resolución.

Los demás fundamentos de derecho de tal anterior sentencia de casación.

Acordamos imponer a la citada señora las penas previstas en el art. 368 CP en su cuantía mínima, en consideración a que su condena se establece por una sola conducta punible, a la inexistencia de antecedentes penales y a la ínfima cantidad de droga vendida.

La absolución en definitiva del acusado Everardo nos obliga a declarar de oficio la mitad de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr.

ABSOLVEMOS a D. Everardo del delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas por el que le acusó el Ministerio Fiscal dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra él en el presente proceso y declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a Dª Carina , como autora de un delito contra la salud pública relativo a estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y multa de veinticuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, y al pago de la mitad de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.