STS 1615/2001, 5 de Noviembre de 2001

Ponente:MARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO
Número de Recurso:2219/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1615/2001
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO CONTRA EL PATRIMONIO. Actualmente no se considera calificador de robo, el escalamiento de salida o huida. En cuanto al escalamiento de entrada, se estima que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar desde se hallan los objetos que se pretenden sustraer. En primera instancia se condena. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por un delito de robo con fuerza, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Esperanza Alvaro Mateo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Mahón (Baleares), incoó Procedimiento Abreviado con el número 7 de 1997, contra Mauricio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Mauricio , mayor de edad (nacido el día 30 de marzo de 1.962) y condenado, entre otras, por sentencia firme de 19 de septiembre e 1.989 a la pena de cuatro año, dos meses y un día de prisión menor, y por sentencia firme de 22 de diciembre de 1.990 la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en ambas ocasiones como responsable del delito de robo, realizó los siguientes hechos:

  1. Sobre las 5 horas del día 16 de octubre de 1.996, accedió, a través de una ventana abierta a una altura de 1,60 metros, al interior del domicilio de Leonardo sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Alayor, y, una vez en su interior, se apoderó, con ánimo de beneficiarse económicamente de 29.000 pesetas en efectivo, diversos objetos de decoración y joyas valoradas en 121.000 pesetas, dándose a la fuga al verse sorprendido por el morador a quien se dirigió diciéndole "no te acerques a mí, que llevo una pistola y te mato".

    El acusado fue detenido poco después y una vez en el Cuartel de la Guardia Civil de Mercadal indicó a los agentes donde se encontraban parte de los efectos sustraídos, recuperándose en un huerto de Alayor joyas valoradas en 49.000 pesetas que han sido entregadas a su titular María Consuelo

    A la vista de la actitud mostrada por el acusado, la fuerza instructora lo puso en libertad sobre las 12,45 horas del día 17.

  2. Sobre las 15 horas del mismo día 17 de octubre de 1.996, el acusado accedió, saltando un pequeño muro de un metro de altura al patio y desde él por la puerta, al interior de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 número NUM001 de Alayor, propiedad de Jose Francisco , apoderándose con ánimo de beneficiarse económicamente, de 10.000 pesetas en efectivo, moneda fraccionaria y diversos objetos valorados en 28.027 pesetas, recuperándose momentos después en poder del acusado objetos valorados en 22.027 pesetas.

  3. Seguidamente el acusado accedió, sin que conste el empleo de fuerza o violencia al interior del domicilio de Rebeca , apoderándose, con ánimo de beneficiarse económicamente de un monedero que contenía 2.340 pesetas, que fueron halladas momentos después en poder del acusado y entregadas a su titular.

    Mauricio era adicto a la heroína, y actuó con sus facultades psíquicas ligeramente disminuidas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio , como responsable de un delito continuado contra el patrimonio precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de grave drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a María Consuelo y a Jose Francisco , como indemnización de perjuicios, la cantidad que se determine en periodo de ejecución de sentencia como valor de reposición de los bienes sustraídos y no recuperados.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Mauricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º y de la LECrim., por entenderse infringido un precepto de carácter sustantivo y error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diez de septiembre del año dos mil uno.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el encabezamiento del recurso de casación de Mauricio se manifiesta que el mismo se formulaba al amparo del nº 1 y del nº 2 del art. 849 de la LECrim., por entenderse infringido un precepto de carácter sustantivo y por error en la apreciación de la prueba.

A continuación se afirma por el recurrente que la sentencia impugnada infringe el art. 237 del CP. por tres motivos, según lo anunciado en el escrito de preparación.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, por su confusión, y porque se apoya en dos cauces casacionales incompatibles, como son el nº 1º del art. 849 de la LECrim.- que exige el pleno acatamiento de los hechos probados- y el nº 2º del art. 849 de la LECrim. que persigue la rectificación de tales hechos. Las exigencias de Tutela judicial efectiva imponen, no obstante el examen del recurso.

SEGUNDO

En el primer motivo se considera infringido el art. 237 del CP., por haberse tipificado el hecho b) de los imputados a Mauricio como delito de robo con fuerza en las cosas de los previstos en el mencionado precepto, en la modalidad de escalamiento y con la agravante de casa habitada. Entiende el recurrente que la sustracción perpetrada en la casa de Jose Francisco integraba una falta de hurto, al no haber existido escalamiento para penetrar en la casa, en base a las propias manifestaciones del denunciante y a lo reflejado en el atestado de la Guardia Civil, por ser muy bajo el muro divisorio de la finca de Jose Francisco . Por ello, se estima en el recurso que no cabe apreciar un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, comprensivo de las sustracciones contempladas en la sentencia, sino un solo delito de robo con fuerza en las cosas, -el integrado por el hecho a) de la narración histórica- y dos faltas de hurtos -las que integraban los hechos b) y c) del relato fáctico-.

Y el motivo debe ser estimado, ya que con apoyo en los hechos probados, como exige el cauce casacional del art. 849.1º de la LECrim., debe considerarse indebidamente aplicados el art. 237 y 238.1º y el 241 del CP. al hecho b) de la narración histórica, pues no cabe calificar de escalamiento al franqueamiento de un muro de un metro, como el que tuvo que salvar Mauricio para acceder al patio de la vivienda de Jose Francisco .

Efectivamente, frente a la doctrina tradicional que estimaba escalamientos a la llegada al alcance de las cosas que se pretendían sustraer por una vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural (SS. de 11.2 y 27.9.82, 23.1.84, 24.1, 31.5, y 28.6.85, 22.1.88, 3.11.89, 2.5, 22.9, 28.10.92), una nueva doctrina manifestada, entre otras, en las sentencias de 20.3.90, 661/93 de 25.3, 586/99 de 15.4, 368/2000 de 10.3, no consideró calificador de robo el escalamiento de salida o huida, y en cuanto al escalamiento de entrada estimó que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar desde se hallan los objetos que se pretenden sustraer.

Con arreglo a la doctrina expuesta, la superación por Mauricio , joven de 24 años, del pequeño muro de un metro de altura que rodeaba la finca de Jose Francisco no exigía el empleo de destreza o fuerza de importancia. No puede calificarse, por tanto, como escalamiento del nº 1º del art. 238. La sustracción verificada por el acusado en casa de Jose Francisco descrita como hecho b) en la narración histórica debe estimarse integrante de una falta de hurto tipificada en el apartado 1º del art. 623 del CP., dado que la cuantía de lo sustraído ascendía a 28.027 pesetas.

No cabe estimar constitutivos de un delito continuado, previsto en el apartado 1 del art. 74 del CP. al robo con fuerza en las cosas del que han sido calificados los hechos del apartado a) de la narración histórica, y a las faltas de hurto, que integran los hechos de los apartados b) y c), puesto que la aplicación del art. 74 supone una punición más grave que la sanción independiente del delito de robo y de las faltas de hurto, sin que el Tribunal de casación pueda cuestionar la incorrecta calificación del hecho a) como robo con fuerza, al no haber sido planteada por las partes la inaplicación indebida del art. 242 del CP., a consecuencia de la conducta intimidatoria de Mauricio respecto a Leonardo , que se refleja en el relato fáctico.

TERCERO

En el motivo segundo del recurso se denuncia la falta de aplicación de la atenuante quinta del art. 21 del CP. dado que al ser detenido el acusado y arrepentido de su comportamiento, procedió a devolver a la Guardia Civil todos los objetos sustraídos, excepto un par de cadenas que se cayeron en la huida, rechazándose en el recurso las afirmaciones de la sentencia de que Mauricio se había quedado con unas zapatillas del hijo de la perjudicada María Consuelo .

La denuncia de error de derecho planteada en el motivo, obliga al respeto absoluto de las conclusiones fácticas de la sentencia, conforme establece la regla 3ª del art. 884 de la LECrim., y según los hechos probados, Mauricio indicó a los Agentes donde se encontraban parte de los efectos sustraídos, por un valor de 49.000 pesetas, y no señaló donde se hallaba el resto, que valía 72.000 pesetas, y según el párrafo último del fundamento Tercero, pudiendo haber devuelto todos los objetos depredados, Mauricio solo devolvió parte de ellos, y la perjudicada María Consuelo pudo ver como llevaba puestas las zapatillas pertenecientes a un hijo de ella.

Según razona la sentencia de esta Sala 487/2001, de 27.3, la atenuante de reparación de los daños causados por el delito, ha sido objeto de nueva configuración en el CP. vigente de 1995, eliminando de ella los impedimentos básicos que lastraban su operatividad. Ya no se exige como en el CP: de 973 que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontáneo, bastando con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore. Por otra parte en el nuevo Código cabe la reparación en cualquier momento del procedimiento, antes de la celebración del juicio oral.

La jurisprudencia de la Sala, manifestada en sentencias 1474/99 de 18.10, 100/2000 de 4.2 y 1311/2000 de 1.7, ha exigido que la reparación del daño sea efectiva, y en los casos de disminución parcial de los perjuicios, ha entendido inaplicable la atenuante cuando el responsable del delito pudo haber dado al perjudicado una reparación más amplia y satisfactoria, y eludió hacerlo.

Con arreglo a la doctrina que se acaba de citar, el motivo debe ser desestimado, puesto que de las conclusiones fácticas contenidas en la narración histórica y en el fundamento tercero de la sentencia impugnada, se deduce que el acusado reparó parcialmente el daño causado a la perjudicada María Consuelo , cuando podía haberlo satisfecho de forma total. Por ello no puede estimarse indebidamente inaplicado el art. 21.5º del CP.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso de casación se acumulan de forma confusa las impugnaciones.

Inicialmente, con apoyo en la grave drogadicción del acusado, se alega que tal estado biopsíquico impide la concurrencia del animo de lucro, elemento subjetivo básico del delito de robo apreciado en la sentencia impugnada.

Seguidamente se afirma por el recurrente que la drogadicción de Mauricio , determina la concurrencia de una doble eximente de la responsabilidad criminal, una basada en el nº 1º del art. 20 del CP., por el trastorno mental transitorio ocasionado al acusado, y otra con apoyo en el nº 2º del citado artículo en cuanto Mauricio actuó bajo la influencia del síndrome de abstinencia.

Se invoca también en el motivo el principio "in dubio por reo" y el derecho a la presunción de inocencia y se impugna la aplicación de la figura del delito continuado.

El motivo debería haber sido inadmitido, por la indebida acumulación en él de cuestiones e impugnaciones, y en el presente trance procesal debe ser desestimado, por falta de fundamento.

No cabe atribuir a la drogadicción de Mauricio la consecuencia jurídico penal de eliminar el ánimo de lucro en el delito de robo, ni cabe tampoco estimar integrante la drogodependencia de dos eximentes, una de trastorno mental transitorio del art. 20.1º del CP. y otra del nº 2º del mismo artículo, por el síndrome de abstinencia que aquejaba al acusado. La toxicomania del acusado fue correctamente calificada de atenuante del nº 2º del art. 21 del CP., en el Fundamento Tercero de la sentencia, en atención a la ligera disminución de las facultades psíquicas de Mauricio que ocasionó su adicción a la heroína, según se refleja en el último párrafo de los hechos probados.

QUINTO

Aún no habiéndose planteado en el recurso de un modo formal la indebida aplicación de la agravante nº 8ª del art. 22 del CP., relativa a la reincidencia, debe ser apreciada tal infracción normativa, en virtud de la voluntad general impugnativa apreciable en el recurrente. Se aplicó indebidamente la reincidencia, al basarse en dos antecedentes penales de 1989 y 1990 que no constaba sí en la fecha de los hechos, ocurridos en 1996, por aplicación de lo dispuesto en el art. 118 del CP. de 1973, hubieran debido estar cancelados, y no hubieran debido operar la agravante de reincidencia, según lo dispuesto en el último párrafo del art. 22.8º del CP. de 1995.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Mauricio contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 1.998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado 7 de 1997, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón; y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Mahón, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de robo con fuerza en las cosas y sendas faltas de hurto, contra Mauricio , nacido el 30.3.62, con DNI. nº NUM002 , hijo de Luis Angel y de María Rosario , natural de Sevilla, con antecedentes penales, privado de libertad por razón de esta causa desde el día 17 de octubre hasta el siguiente día 11 de noviembre de 1976; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO

Los hechos declarados probados del apartado a) deben considerarse integrantes de un delito de robo con fuerza en las cosas con escalamiento, en la modalidad de casa habitada, previsto en los arts. 237, 238 nº 1º y 241 del CP., y los de los apartados b) y c) como sendas faltas de hurto de las tipificadas en el nº 1º del art. 623 del CP.

SEGUNDO

Es autor del delito y las faltas, según lo dispuesto en el art. 28 del CP., Mauricio .

TERCERO

Concurre en la ejecución del delito y de las faltas la atenuante de drogadicción 2ª del art. 21 del CP.

CUARTO

Según autoriza el art. 66.2º del CP. procede imponer a Mauricio la pena mínima de dos años de prisión por el delito y sendas penas de dos fines de semana por cada una de las faltas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, con la atenuante de drogadicción a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y por dos faltas de hurto, a dos penas de arresto de dos fines de semana, y al pago de las costas.

Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre la indemnización de perjuicios.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.