STS 217/2004, 18 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2004:1049 |
| Número de Recurso | 2503/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 217/2004 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano y la recurrida Acusación Particular "Aurora Polar, S.A. de Seguros y Reaseguros", rerpesentada por el Procurador Sr. Vila Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 166 de 1.999 contra Pedro Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 29 de mayo de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Desde el mes de marzo de 1.993 el acusado Pedro Antonio era el titular de la Administración de Loterías del Estado nº NUM000 de la ciudad de Sevilla, ubicada en el edificio nº NUM001 de la CALLE000 . Segundo.- En aquella época las Administraciones de Loterías del Estado (en adelante, Administraciones o Administración) funcionaban del siguiente modo: a) en cualquiera de ellas podían ser cobrados los premios o reintegros; y para dejar constancia de esos pagos y evitar que pudieran hacerse de nuevo, en la Administración donde eran satisfechos se cortaba el ángulo superior izquierdo de las fracciones (también denominadas "décimos") correspondientes, y se estampaba en las mismas un sello con la mención "pagado" donde figuraba el número de identificación de dicha Administración. b) Periódicamente los titulares de cada Administración remitían al ONLAE las fracciones cuyos premios o reintegros habían abonado, junto con un documento denominado "factura de fracciones pagadas", donde se hacía constar la cifra total de las fracciones reintegradas,la cifra total de las fracciones premiadas y los números a que correspondían y el importe de los reintegros y de los premios. c) Para enviar todos esos documentos al ONLAE, cada Administración presentaba en las sucursales del Banco Bilbao Vizcaya (en adelante, BBV) las fracciones premiadas, las fracciones reintegradas, y la correspondiente factura de fracciones pagadas; y en la sucursal se introducían en una saca, que se precintaba y se enviaba a Madrid para que llegara a poder del ONLAE. El cual una vez recibida la saca, reintegraba a cada Administración el importe de los premios y/o reintegros que hubiera satisfecho. Tercero.- En su condición de titular de la Administración nº NUM000 de Sevilla, el día 28 de diciembre de 1.993 el acusado acudió como en otras ocasiones a la sucursal nº 0406 del BBV en Sevilla con diversas fracciones y una factura de fracciones pagadas. La cual se refería a ochocientas dieciseis (816) fracciones a las que habían correspondido reintegros por un importe total de 2.181.500.- pesetas, y a otras seiscientas ochenta y tres (683) fracciones agraciadas con premios que en total sumaban 10.434.000.- pesetas. El acusado entregó entonces con la factura referida las 816 fracciones reintegradas, y retuvo en su poder sin llevarlas al BBV cincuenta y cinco (55) de las 683 fracciones premiadas, siendo esas 55 fracciones del número 21.843 del sorteo del día 22 de diciembre de 1.993. No consta si el acusado retuvo también en su poder el resto de las 683 fracciones premiadas. Cuarto.- En la sucursal 0406 del BBV, el mismo día 28 de diciembre de 1.993 empleado o empleados de la misma no identificados sellaron y devolvieron al acusado un ejemplar de la factura de fracciones premiadas que había presentado; y al propio tiempo, introdujeron en una de las sacas mencionadas otro ejemplar de esa misma factura que también sellaron, y las fracciones entregadas por aquél. Seguidamente cerraron y precintaron la saca, que se envió a Madrid para que llegara como llegó a poder del ONLAE. En Madrid la saca fue abierta, el ONLAE se hizo cargo de su contenido, y abonó al acusado los premios con que habían sido agraciadas las 683 fracciones reseñadas en la facutra ya referida, esto es, 10.434.000 pesetas. Quinto.- En su Administración, el acusado abonó el premio correspondiente a la fracción 10ª de la serie 95 del nº 016577, que era una de aquellas 683. En cuanto a las 55 fracciones premiadas del número 21.843 comprendidas en la misma factura que no entregó el acusado en el BBV el día 28 de diciembre de 1.993 en fechas no determinadas él mismo y/o persona o personas no identificadas que seguían sus instrucciones, las presentaron en Administraciones de Lotería de Madrid donde les fueron abonados sus premios sin impedimento alguno. Al tiempo de ser presentadas en dichas Administraciones, esas 55 facciones no tenían cortado el ángulo superior izquierdo y no tenían ni habían tenido estampado el sello de "pagado" de la Administración del acusado o de cualquier otra administración de lotería. El ONLAE ha entregado a este Tribunal además de las 55 fracciones a que nos acabamos de referir, otras 197 fracciones premiadas también comprendidas en la factura de 28-12-93. Estas otras 197 fracciones son como aquellas 55 de número 21.843 y del sorteo del día 22 de diciembre de 1.993. Sexto.- El día 26 de diciembre de 1996 los funcionarios del ONLAE María Inmaculada y Mauricio inspeccionaron la Administración de Loterías del acusado en su presencia; y la clausuraron uan vez terminadas sus comprobaciones. Las mismas dieron como resultado un descubierto de 1.777.474 pesetas correspondiente a diversos sorteos, una vez computadas 601.800 pesetas que el acusado entregó al ONLAE el día 9 de enero de 1.997. Ese descubierto no guardaba relación con los hechos anteriormente narrados. Séptimo.- Para hacer frente a los posibles descubiertos que se produjeran en la Administración de lotería del acusado, éste como tomador y las compañías "Royal & Sun Alliance S.A." y "Aurora Polar S.A. de Seguros y Reaseguros" habían concertado pólizas de seguro de las que era beneficiario el ONLAE; y como consecuencia de los hechos narrados, y en cumplimiento de las obligaciones contraidas al concertar tales pólizas, "Royal & Sun Alliance S.A." abonó al ONLAE la suma de 1.777.474.- pesetas y "Aurora Polar S.A. de Seguros y Reaseguros" le abonó en definitiva 10.434.000 pesetas. Octavo.- El presente proceso penal se inició en virtud de denuncia presentada por el ONLAE en los Juzgados de Instrucción de Sevilla el día 30 de enero de 1.998. Noveno.- Por los mismos hechos el Tribunal de Cuentas tramitó: a) actuaciones previas nº 205/1998, en las cuales el 25 de febrero de 1999 se levantó acta de liquidación provisional conforme a la cual se había producido en la Administración del acusado un descubierto de 12.211.474.- pesetas; b) el procedimiento nº A74/99, en el cual recayó el 11 de mayo de 1.999 auto de sobreseimiento por haberse producido el reintegro de los daños ocasionados al Estado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Pedro Antonio como autor de un delito continuado de malversación de los artículos 432.1 y 435.1º C.P., a las penas de cuatro años y seis de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de ocho años de inhabilitación absoluta. Condenamos también al acusado al pago de las costas, con exclusión de las originadas por la intervención del Sr. Abogado del Estado. No ha lugar a imponer al acusado el pago de indemnización alguna. No ratificamos el auto de insolvencia del mismo, dictado por el Sr. Juez de Instrucción. Llévese testimonio de esta sentencia a la pieza separada de responsabilidad pecuniaria, a fin de acordar nuevas diligencias para ampliar la investigación sobre el patrimonio del acusado. Contra esa sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Pedro Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1 del art. 849 L.E.Cr. Por infracción de ley, al haberse infringido varios preceptos penales de carácter sustantivo como son los artículos 131 en relación al 33 del Código Penal vigente, referidos a la prescripción de los restantes delitos graves; Segundo.- Por infracción de ley con base al número 2 del art. 849 L.E.Cr., al haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que no resultan contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 párrafo 2º de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando la admisión de dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 12 de febrero de 2.004, con la asistencia del Letrado recurrente D. Francisco López Ayala en defensa del recurrente acusado Pedro Antonio , que mantuvo su recurso; del Letrado recurrido D. José Antonio Pedreira López-Membiela en defensa de la parte recurrida Acusación Particular "Aurora Polar, S.A.", quien impugnó el recurso del acusado, manteniendo el suyo, y con la también presencia del Ministerio Fiscal quien dio por reproducido su escrito por vía de informe.
El primer motivo de casación se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose infracción de ley por incorrecta inaplicación del art. 131 en relación con el 33 C.P. Sostiene el recurrente que, en base a dichos preceptos, el Tribunal a quo debió haber declarado la prescripción de los hechos enjuiciados porque cometida la apropiación dineraria en diciembre de 1.993, no se dirigió el proceso contra el acusado hasta febrero de 1.999 por lo que a esa fecha habría transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años que el art. 131 C.P. establece para "los restantes delitos graves", subrayando que para determinar la prescripción ha de estarse a la pena en concreto impuesta que, en el caso fue de cuatro años y seis meses de prisión.
El motivo debe ser desestimado.
En primer lugar porque el impugnante olvida que en 1.996 -según declara probado la sentencia- cometió otro delito de malversación contra el mismo sujeto pasivo, tipificado, como el precedente, en el art. 435.1 en relación con el 432.1 C.P., razón por la cual el Tribunal califica los hechos como un delito continuado (".... en consecuencia todos los hechos objeto del presente proceso constituyen un único delito continuado de malversación de los artículos 435.1º y 432.1 C.P. en relación como decimos con su artículo 74.1". Fundamento Jurídico Decimoquinto).
En los supuestos de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa pluralidad de desplazamientos patrimoniales, es decir cuando se ejecuta el último eslabón de la cadena delictiva enjuiciada, de manera que en estos supuestos será la última de las acciones típicas del acusado la que cuente a efectos del inicio del cómputo de la prescripción (SS.T.S. de 9 de febrero de 1.994 y 11 de marzo de 1.997).
Así, habiéndose realizado la última acción delictiva en 1.996, es claro que no se había consumado la prescripción cuando el procedimiento se dirigió contra el acusado, fuera este momento en febrero de 1.999 o con anterioridad.
En segundo lugar, y aunque centrásemos el análisis de la censura en la conducta malversadora a la que en exclusiva se refiere el motivo, cual fue la ejecutada en diciembre de 1.993, tampoco se daría la prescripción, toda vez que, como sostiene pacífica y reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha de atenderse a la pena en abstracto señalada por la ley al delito, no a la concretamente impuesta. Pues bien, la pena para la infracción tipificada en el art. 432.1 es de prisión de tres a seis años, por lo que estaríamos ante el supuesto de hecho contemplado en el art. 131, que establece la prescripción a los diez años cuando la pena máxima señalada por la ley sea "..... de prisión de más de cinco años y menos de diez".
Pero todavía se puede añadir otro argumento para rechazar la queja: aunque atendiéramos a la pena en concreto fijada por la sentencia, esa sanción no se reduce a la privación de libertad, sino que va acompañada de la pena de "ocho años de inhabilitación absoluta", en concordancia con el tipo penal aplicado que impone junto a la pena de prisión "inhabilitación absoluta por el tiempo de seis a diez años", siendo así que el citado art. 131 C.P. fija también el plazo de prescripción de diez años "cuando la pena señalada por la ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de diez".
A continuación se articula otra censura casacional al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. "..... al haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos ....".
Alega el recurrente que el Tribunal de instancia incurre en equivocación al declarar probado que el acusado retuvo en su poder 55 décimos premiados que después cobró personalmente o por personas interpuestas en otras Administraciones de Lotería. Como documento acreditativo del "error facti" denunciado señala el recibo expedido por empleados del Banco BBV en el que se indica que dichos 55 décimos fueron entregados por el acuado.
Sin embargo, el Tribunal, que no ha dejado de valorar dicho recibo bancario, llega a la conclusión de que, a pesar de lo que en éste se expresa, los repetidos cincuenta y cinco décimos premiados no fueron entregados efectivamente, y fundamenta esa conclusión en la valoración de otros elementos probatorios que analiza pormenorizada y rigurosamente en la motivación jurídica de la sentencia y que ofrecen un signo contradictorio al que indica el documento aportado. En este sentido subraya la sentencia impugnada que la versión del acusado según la cual éste había abonado en su Administración el importe de los décimos premiados y luego los había entregado al Banco, está acreditada falaz a pesar del recibo del BBV, ya que ha quedado probado que los premios de estas 55 fracciones fueron cobradas en Administraciones de Lotería de Madrid, no en la Administración que regentaba el acusado en Sevilla; además, si el acusado declaró en el juicio oral que siempre cortaba el ángulo superior izquierdo de los billetes cuando pagaba los premios y estampaba el sello de "pagado" por su Administración, ha quedado también probado que los 55 décimos cobrados en Madrid ni tenían el corte mencionado ni el sello de pagado, pues, de haberlos tenido en ningún caso habrían sido abonados.
En relación con el segundo hecho probado, consistente en el descubierto de 1.777.474 ptas. comprobado en la Administración de Loterías del acusado por los inspectores del ONLAE en 26 de diciembre de 1.996, el motivo también alega la equivocación del juzgador, aduciendo como documentos demostrativos del "error facti" los que obran a los folios 120, 311 y 406 de la causa con los cuales se pretende contradecir el resultado de la inspección efectuada por los expertos del ONLAE.
Esta pretensión evidencia, precisamente, que sobre la cuestión fáctica objeto de la controversia existen elementos probatorios de signo y resultado contrarios, lo que sería suficiente -como en el caso anterior- para rechazar la censura. Pero además, los "documentos" señalados por el recurrente adolecen de otras deficiencias que les hacen inhábiles a los fines pretendidos. En efecto, el folio 311 recoge lo que el recurrente denomina "la cuenta correcta .... ratificada en el acto del juicio oral" por el acusado. No es un documento, sino una manifestación personal documentada. Lo mismo sucede con el folio 120, que contiene copia de las diligencias policiales que se instruyeron a partir de una denuncia por robo en su domicilio formulada por el acusado, con lo que trata de deducir del descubierto la suma de 500.000 ptas. que le habrían sido robadas: ni las diligencias policiales son documentos a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr., ni el aducido ostenta la literosuficiencia requerida por la jurisprudencia de esta Sala. Y, en fin, el documento que figura al folio 406 (resguardo del ingreso de dos talones de 555.000 ptas. cada uno) no acredita que el acusado reintegrara el importe correspondiente al descubierto de 1.133.707 ptas. correspondiente a la liquidación de Lotería Primitiva, dado que estos dos cheques resultaron impagados, como pone de manifiesto la sentencia.
En definitiva, no se han producido los errores de hecho en la apreciación de la prueba, que se denuncian y, por ello, el motivo debe ser desestimado.
Finalmente se reclama la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E.
Con independencia de que el motivo se limita al primero de los hechos imputados -el apoderamiento de las 55 fracciones de décimos premiados y su cobro por el acusado- y no hace mención alguna al resto -el descubierto de 1.777.474 ptas.-, al margen de ello, la censura que alega que no existe prueba que acredite los hechos configuradores de la primera actuación malversadora, carece de fundamento, además de resultar manifiestamente contradictoria con el motivo precedente, que denuncia error en la valoración de unas pruebas que ahora se dice inexistentes.
En todo caso, no puede negarse que en la instancia se llevó a cabo una intensa, variada y meticulosa actividad probatoria en relación a los hechos imputados y a la participación en ellos del acusado. Las manifestaciones de éste, la abundante prueba testifical, documental y pericial han conformado la convicción del Tribunal sentenciador de que los hechos acaecieron como se relatan en el "factum", convicción a la que llega a partir de la muy razonada y convincente valoración de una pluralidad de datos indiciarios, concomitantes, debidamente probados, de incuestionable solidez que conducen de manera lógica y del todo racional al juicio de inferencia de la culpabilidad del acusado, a lo que el recurrente solamente puede oponer una particular y subjetiva valoración de la prueba practicada, tratando de sustituir por el suyo propio el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal a quo, pretensión y mecánica que no son admisibles en casación.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 29 de mayo de 2.002 en causa seguida contra el mismo por delito de malversación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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