STS 297/2005, 7 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Eibar, incoó Procedimiento Abreviado con el número 104/1.997 contra Alberto, Octavio y Alfredo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipuzcoa (Sección Segunda, rollo 2022/2.001) que, con fecha doce de Agosto de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre finales de los años 80 y principios de los años 90, los acusados, Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Alberto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 30 de Enero de 1.995, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, por la comisión de un delito contra la seguridad del tráfico, a las penas de multa de 120.000 pesetas y privación del permiso de conducir vehículo de motor y ciclomotor por tres meses y un día, y Rodrigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, formaban parte del Consejo de Administración de la Sociedad Gedesa, S.A., en la que con fecha 12 de Julio de 1.988 se celebró Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas y se aprobó por unanimidad el cese como Administradores Solidarios de los acusados Alberto y Alfredo y el nombramiento de un Consejo de Administración, designándose como Presidente a Alberto, como Secretario a Alfredo y como Vocales a Octavio, Julieta y Francisca, presentándose la escritura de constitución del citado Consejo de Administración en el Registro Mercantil de Guipúzcoa el día 18 de Febrero de 1.991 y quedando inscrita la misma el día 20 de Febrero de 1.991.- La referida mercantil tenía por objeto el asesoramiento laboral, fiscal y jurídico, la realización de actividades de gestoría y la realización de inversiones en activos financieros, y en bienes inmuebles, siendo así que para ello captaban clientes, denominados inversores, bien directamente valiéndose de las labores de asesoramiento que realizaban, o bien a través de D. Gaspar y D. Jesús Manuel, quienes realizaban una colaboración externa para los acusados como comisionistas, y también a través de D. Gustavo empleado suyo, con objeto de que los mismos invirtiesen unas determinadas cantidades de dinero en la mercantil Gedesa, S.A., que eran utilizadas por los acusados, de común acuerdo, para verificar concretas inversiones en activos financieros y en variadas operaciones inmobiliarias, siendo así que para ello documentaban las cantidades dinerarias que recibían de los inversores y que entregaban a los mismos.- Así, a mediados del año 1.989 los acusados, actuando de común acuerdo, propusieron a los inversores, a quienes les mostraban publicidad de inmuebles construidos, un tipo de inversión consistente en que la cantidad dineraria que entregan a Gedesa, S.A., pasaba a ser parte del precio de compra de un inmueble o partes indivisas del mismo, el cual era propiedad de dicha entidad, documentando el pago del dinero que entregaban los inversores en un contrato privado de compra, con la finalidad de que, en el momento de proceder a elevar a escritura pública ese contrato privado de compra del inmueble que había sido suscrito, los inversores pudiesen pagar el resto del precio de compra y adquirir el inmueble o parte indivisa del mismo, u obtener las cantidades aportadas, más un beneficio derivado de la venta del inmueble por parte de Gedesa, S.A. a terceros.- En concreto, ofrecieron los acusados a los inversores la posibilidad de adquirir los distintos apartamentos y locales del BLOQUE000, sito en la URBANIZACIÓN000 de Marbella (Málaga), a cuyo fin Octavio, actuando en representación de Gedesa, S.A., celebró en fecha de 26 de Junio de 1.989 un contrato privado de compraventa con la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A. representada por D. Augusto, por el que esta entidad vendía a la otra el BLOQUE000, constituido por 25 apartamentos y 2 locales, con sus correspondientes plazas de garaje y trasteros, por la cantidad 626.391.000 pesetas, la cual fue satisfecha en su totalidad, siendo así que en el mencionado contrato existía una cláusula adicional, en virtud de la cual la mercantil vendedora se comprometía a vender los apartamentos en un plazo de 13 meses, transcurrido el cual ejercitaría un derecho de recompra de los apartamentos que no hubiesen sido vendidos por un precio de mercado.- El referido contrato privado, que no fue elevado a escritura pública, ni inscrito en el Registro de la Propiedad de Marbella (Málaga), manteniendo la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A. la titularidad registral de la referida propiedad, detalla en un anexo los 25 apartamentos y los dos locales de negocio objeto de compra-venta, donde quedaban incluidos los apartamentos nº NUM000, NUM001 y NUM002, que con fecha 24 de Mayo de 1.989, y designados como nº NUM001, NUM003 y NUM004, habían sido vendidos por la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A., actuando en su nombre el ya citado representante y con conocimiento de los acusados, a distintas mercantiles, y más puntualmente el apartamento nº NUM000 a Nextone Limited, actuando en su nombre y representación D. Luis Manuel, por la cantidad de 19.200.000 pesetas, más 1.152.000 pesetas de IVA, el apartamento nº NUM001 a Clovebay Limited, actuando el mismo representante en su nombre, por la cantidad de 14.200.000 pesetas, más 852.000 pesetas de IVA, y el apartamento nº NUM002 a Tigger Investments Limited, por quien actuaba también en su nombre y representación el ya mencionado D. Luis Manuel, por la cantidad de 15.345.000 pesetas, más 920.700 pesetas de IVA habiéndose procedido a la contabilización de las referidas ventas como realizadas por la mercantil Gedesa, S.A.- Ese bloque denominado Gran Canaria formaba parte, como ya se ha indicado, del complejo residencial denominado URBANIZACIÓN000, el cual constituía la finca núm. NUM005 del Registro de la Propiedad de Marbella (Málaga), y la titularidad registral de la misma, así como la de los distintos bloques allí construidos, correspondía a la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A., cuyo representante legal era el ya mencionado D. Augusto, siendo así que el citado complejo residencial consistía en una serie de edificios rodeados de zonas verdes, encontrándose el proyecto dividido en cuatro fases, denominadas, I, II, III y IV, con la correspondiente división horizonal y los estatutos por los que debían regirse las Comunidades de Propietarios de cada uno de los Bloques, de las que se encontraba construida la fase I, que englobaba dos edificios denominados La Palma y Hierro, la fase II, que englobaba dos edificios denominados DIRECCION000 y DIRECCION001, la fase III, que se hallaba integrada por los BLOQUE000 y Tenerife, y la fase IV, que había de acometerse en dos etapas de construcción, cuales eran la Etapa A, que era objeto de declaración de obra nueva y quedaba constituida por el EDIFICIO000, y la etapa B que simplemente era un Proyecto, en el que no se hacía mención al nombre que recibiría el edificio al que esa etapa hacía referencia.- Precisamente con base en la oferta de inversión anteriormente mencionada D. Jose Antonio firmó un contrato de compra-venta con fecha 14 de Junio de 1.989 celebrado con el acusado Octavio , en representación de Gedesa, S.A., por el que la citada mercantil le vendía la vivienda nº NUM006 del BLOQUE000, de la URBANIZACIÓN000 de Marbella (Málaga), por el precio de 28.486.250 pesetas, habiendo pagado el comprador a la firma del contrato un primer plazo de 12.818.812 pesetas y habiendo quedado obligado a pagar el resto, que ascendía a 15.667.438 pesetas, el día 31 de Julio de 1.990. El día 28 de Junio del mismo año se pactaron unas estipulaciones adicionales, por las que el mencionado acusado se comprometía a vender dicho apartamento en el plazo de 13 meses desde la firma del contrato o, en su caso, a recomprar al Sr. Jose Antonio dicho apartamento por la cantidad de 31.100.000 pesetas.- Por su parte Carlos Francisco firmó también un contrato de compra-venta de fecha 17 de Octubre de 1.989, celebrado con el acusado Octavio, en representación de Gedesa, S.A., por el que esta mercantil le vendía la vivienda nº NUM007 del BLOQUE000, de la URBANIZACIÓN000 de Marbella (Málaga), por el precio de 13.177.688 pesetas, habiendo abonado a la firma del contrato un primer plazo de 5.984.881 pesetas y habiendo quedado obligada a pagar el resto, cuyo importe ascendía a la suma 7.192.807 pesetas, el día 17 de Julio de 1.990. Dicho contrato privado tenía también una cláusula adicional tercera por la que adquirente autorizaba al acusado Octavio a vender la participación indivisa adquirida "en el momento que él considere oportuno para mis intereses".- E igualmente Dª María Milagros, Dª Pilar, Dª Lina y D. Jesús Luis firmaron también un contrato de compra-venta de fecha 18 de Julio de 1.989 con el acusado Octavio, quien actuaba en representación de Gedesa, S.A., por el que esta mercantil les venía un 50 % indiviso de la vivienda nº 12 del BLOQUE000, de la URBANIZACIÓN000 de Marbella (Málaga), por el precio de 13.094.312 pesetas, habiendo pagado los compradores a la firma del contrato un primer plazo de 5.892.440 pesetas, y habiéndose obligado a pagar el resto, importe que ascendía a la cantidad de 7.201.872 pesetas, el día 18 de Agosto de 1.990. El contrato privado tenía igualmente una cláusula adicional tercera por la que los adquirentes autorizaban al acusado Octavio a vender la participación indivisa adquirida en el momento en que el mismo lo considerase oportuno para sus intereses.- Cada uno de los apartamentos del BLOQUE000 de la URBANIZACIÓN000 estaba gravado con una hipoteca de 13.900.000 pesetas de principal a favor del Banco Exterior de España, S.A. por un plazo de quince años, hipoteca a la que no se hacía referencia alguna en los contratos de compraventa mencionados.- Ante la circunstancia de que la entidad Promotora Real Zaragoza, S.A., transcurrido el plazo mencionado de 13 meses, no ejercitó el derecho de recompra de los apartamentos que no habían sido vendidos y al no poder hacer frente los acusados a los compromisos adquiridos con sus inversores, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, ofertaron a sus clientes la posibilidad de llevar a cabo el mismo tipo de inversión que ha sido mencionado, pero a realizar en relación a otro bloque, denominado La Graciosa, que indicaban como ubicado en la misma URBANIZACIÓN000 de la localidad de Marbella, a pesar de que dicho edificio no existía, ni iba a ser construido, extremo este que los acusados conocían, dada la situación financiera en la que se encontraba inmersa la propietaria del terreno en el que se había proyectado la ejecución del mismo.- Y con base en dicha oferta el ya mencionado D. Jose Antonio firmó un contrato de compra-venta con fecha 27 de Julio de 1.990, celebrado con el acusado Octavio, en representación de Gedesa, S.A., por el que la mercantil vendía la vivienda nº NUM008 del BLOQUE001, de la URBANIZACIÓN000, sita en Marbella (Málaga), por el precio de 19.504.998 pesetas, habiendo pagado el comprador a la firma del contrato un primer plazo de 9.884.034 pesetas y habiendo quedado obligado a pagar el resto, cuya cantidad ascendía a 9.615.964 pesetas, en fecha 26 de Enero de 1.992.- Por su parte D. Ernesto firmó un contrato de compra-venta el 20 de Agosto de 1990 con el acusado Octavio, en representación de Gedesa, S.A., por el que la mercantil le vendía un 25 % indiviso de la vivienda nº 27 del mismo BLOQUE001, por el precio de 7.848.590 pesetas, habiendo pagado a la firma del contrato un primer plazo de 3.979.235 pesetas y habiéndose obligado a pagar el resto, cuyo importe ascendía a la suma de 2.848.590 pesetas, el 20 de Febrero de 1.992. El contrato privado tenía una cláusula adicional tercera por la que el adquirente autorizaba al acusado Octavio a vender la participación indivisa adquirida "en el momento que él considere oportuno para mis intereses".- Y en la misma forma Dª María Angeles firmó un contrato de compra-venta de fecha 11 de Septiembre de 1.990 con el acusado Octavio, quien actuaba en representación de Gedesa, S.A., por el que la citada mercantil le vendía un 50 % indiviso de la vivienda nº 11 del BLOQUE001, por el precio de 15.661.470 pesetas, habiendo pagado la compradora a la firma del contrato un primer plazo de 8.016.812 pesetas, y habiendo quedado obligada a pagar el resto, cuyo importe ascendía a 7.665.658 pesetas, en fecha 31 de Enero de 1.992. El contrato privado tenía igualmente una cláusula adicional tercera por la que la adquirente autorizaba al acusado Octavio, a vender la participación indivisa adquirida "en el momento que él considere oportuno para mis intereses personales".- Los referidos inversionistas no han recuperado las cantidades abonadas por la compra de las viviendas del BLOQUE001, ni han podido adquirir la propiedad de las mismas de la mercantil vendedora, dado que en el momento de la firma de los contratos no sólo la mercantil vendedora Gedesa, S.A. no era propietaria de los inmuebles que "vendía", sino que ni tan siquiera existían los mismos, al no tener tampoco existencia alguna el bloque denominado La Graciosa, no constando inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella (Málaga) en fecha 10 de Diciembre de 1.996 la declaración de obra nueva y de división horizontal del citado bloque, ni había posibilidad de que se construyeran en el futuro, realidad que los acusados conocían y que ocultaron a los inversionistas.-

Los acusados, actuando en común acuerdo y con la finalidad de solucionar la situación que habían creado y el grave problema en el que se hallaban inmersos, celebraron una serie de contratos privados con la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A., que no fueron elevados a escritura pública, ni fueron inscritos en el Registro de la Propiedad de Marbella (Málaga), ni fueron ejecutados, habiendo quedado resueltos los mismos por el común acuerdo de los intervinientes, cuales son un contrato privado de recompra de Complementos Bancarios, S.A., pertenenciente al grupo Agsa, actuando en su nombre y representación D. Marco Antonio, y Gedesa, S.A., actuando en su nombre y representación el acusado Octavio, en ejecución de la cláusula de recompra del contrato de compra-venta de 26 de Junio de 1.989, de los apartamentos del BLOQUE000 de la URBANIZACIÓN000, por la cantidad de 400.048.540 pesetas, cantidad neta resultante del descuento de la hipoteca que cada uno de los apartamentos tenía a favor del Banco Exterior de España, siendo así que para proceder al pago de la cantidad de recompra se giraron a favor de Gedesa, S.A. letras de cambio por valor de 485.750.009 pesetas, cantidad que no fue satisfecha; un contrato de resolución contractual de 20 de Diciembre de 1.990 celebrado entre la mercantil Asesoramientos Inmobiliarios del Sur, S.A., empresa perteneciente al Grupo Agsa, actuando en su nombre y representación D. Augusto, y la mercantil Gedesa, S.A., actuando en su nombre y representación el acusado Octavio, por el que la primera vendía a la segunda una serie de participaciones indivisas de los trasteros y plazas de garaje de los BLOQUE002 y DIRECCION002 de la URBANIZACIÓN000, por un precio de 122.000.000 de IVA, que se reconocían ya pagados, siendo así que el total de la suma del importe de las letras de cambio que se giraban para abonar la cantidad del precio de compra era de 329.340.413 pesetas; y un contrato privado de compra-venta de 4 de Octubre de 1.990 celebrado entre la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A., actuando en su nombre y representación D. Augusto, y la mercantil Gedesa, S.A., actuando en su nombre y representación el acusado Octavio, por el que la primera vendía a la segunda 23 apartamentos de los BLOQUE003, BLOQUE002 y DIRECCION002 por un precio total de 565.276.413 pesetas.- Dada la circunstancia de que el BLOQUE000 constaba registralmente a nombre de la entidad Promotora Real Zaragoza, S.A., las 25 viviendas y los dos locales que no configuraban, quedaron afectados por un anotación preventiva de suspensión de pagos de la referida mercantil, acordada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de los de Barcelona en el procedimiento nº 1273/90, que se extendió en el Registro de la Propiedad de Marbella el 4 de Febrero de 1.991, y cancelada totalmente el 20 de Noviembre de 1.991, y, dada la misma circunstancia, por parte de su representante, con el beneplácito de los acusados y por ello sin que los mismos ejercitaran acción legal alguna, se procedió a la celebración del contrato de compra- venta de fecha 4 de Diciembre de 1.991, otorgado en escritura pública, siendo el notario autorizante de Marbella D. Manuel Tejuca Pendas, nº 5017 de su protocolo, por el que la mercantil Promotora Real Zaragoza, S.A., actuando en su nombre y representación D. Augusto, vendía a la mercantil Noserman España, S.L., constituida el día 2 de Diciembre del mismo año, según escritura otorgada ante el Notario de Málaga D. Marín Antonio Quilez Estremera, al número 5.099 de su protocolo, e inscrita en el Registro Mercantil de Málaga en el tomo 1.173 del archivo, libro 86 de la Sección General, folio 44, hoja número MA-3870, con CIF nº B-29280559, y por quien actuaba en su nombre y representación D. Fermín, los 21 apartamentos y 2 locales del BLOQUE000 de la URBANIZACIÓN000 por la cantidad de 533.458.000 ptas., subrogándose en la hipoteca afecta a dichos inmuebles a favor del Banco Exterior de España, y siendo así que en la misma fecha de 4 de Diciembre de 1.991 se otorgó otra escritura pública, en la que intervino como notario autorizante D. Manuel Tejuca Pendas de Marbella, con el nº 4.018 de su protocolo, por la que la citada mercantil Noserman España, S.L. y el Banco Exterior de España, S.A. ampliaron la hipoteca constituida sobre ellos en la cantidad de 50.000.000 de pesetas.- Los acusados, puestos de común acuerdo, intentaron recuperar los apartamentos y locales vendidos, a cuyo fin otorgaron en fecha 30 de Junio de 1.992 escritura pública de compra-venta, siendo el notario autorizante de Málaga D. Martín Antonio Quílez Estremera, con el nº 3183 de su protocolo, por la que la mercantil Noserman Internacional Limited, actuando en su nombre y representación D. Braulio, vendía a Gedesa, S.A., en cuyo nombre y representación intervenía el acusado Octavio, las 500 participaciones sociales que poseía de la mercantil Noserman España, S.L. por la cantidad de 500.000 pesetas, que era su valor nominal y que había adquirido el 9 de Junio de 1.992 en escritura pública y con el mismo notario autorizante, según el nº 2765 de su protocolo, si bien no lograron su propósito, pues, con base en la hipoteca que gravaba esos bienes, la entidad Banco Exterior de España procedió a su embargo y posteriormente ejecutó la referida garantía." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alberto, Alfredo y Octavio, como autores de un delito continuado de estafa, penado y previsto en los artículos 528 y 529, párrafos 1º y 7º del Código Penal, en relación con el art. 69, bis del mismo cuerpo legal, y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con su accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.- Igualmente se les condena a abonar, conjunta y solidariamente, a los querellantes las cantidades en que los mismos se han visto perjudicados y en concreto a D. Jose Antonio, la cantidad de 9.884.034 pesetas, 59.404, 24 euros, a D. Ernesto la cantidad de 3.979.235 pesetas, 23.915, 68 euros, a Dª Carmen la cantidad de 2.248.678 pesetas, 13.514, 83 euros, a D Carlos Francisco la cantidad de 4.497.357 pesetas, 27.029,02 euros, y a Dª María Angeles la cantidad de 8.016.812 pesetas, 48.182,01 euros, cantidades todas ellas que devengarán desde la fecha de su entrega a los acusados hasta la fecha de esta sentencia el interés legal y desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago el interés legal, incrementado en dos puntos, y a las que deberá hacer frente también, como responsable civil subsidiaria la entidad GEDESA, S.A." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Alberto, Octavio y Alfredo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

2. - Por infracción de Precepto Constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Se desiste de su formalización.

4. - Alega la parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 529.1 del Código Penal.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 15 del Código Penal, dado que el recurrente no era competente en materia de inversiones.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Octavio y Alfredo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del Precepto Constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, referente al principio de presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba.

3. - Se ha desistido de su formalización

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 529.1 del Código Penal.

Instruidos el Ministerio Fiscal y las partes recurridas; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

Los tres recurrentes han sido condenados como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 529.1ª y 7ª del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de los hechos, a la pena de tres años de prisión menor. Contra la sentencia interponen recurso de casación Octavio y Alfredo conjuntamente y Alberto de modo independiente. Aun así, los tres motivos de casación formalizados por los dos primeros coinciden sustancialmente, salvo los puntos que se dirá oportunamente, por lo que van a ser examinados al mismo tiempo.

Motivos comunes a los tres recurrentes

En el motivo primero del recurso de Alberto y segundo de los otros dos recurrentes, denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas. Designan una serie de documentos con los que pretenden demostrar que el Tribunal se equivoca al afirmar que el BLOQUE001, objeto de la segunda inversión, no iba a ser construido y que los acusados lo sabían, y de otro lado, que los inversionistas en este segundo bloque lo hicieron como sobregarantía ante las dificultades surgidas respecto de la primera inversión, y sin desembolsar ni una sola peseta.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Los documentos designados se refieren a algunos aspectos que son declarados probados en la sentencia, como el hecho de que se trataba de inversiones en bienes inmobiliarios o que se realizaron algunos ingresos concretos en las operaciones del Bloque denominado BLOQUE000. Asimismo, pueden valorarse como pruebas acerca de que, en un momento determinado, ante las dificultades surgidas en relación con la primera inversión en el BLOQUE000, Octavio se dirigió al Banco Exterior comunicando que la mejor posibilidad para los inversores era adjudicarse los apartamentos. Incluso, puede considerarse acreditado que en setiembre de 1989 hasta enero de 1990, se cruzaron cartas entre AGSA, un mayorista inmobiliario identificado como GTP Sur, y Gedesa respecto de una futura construcción del Bloque denominado BLOQUE001.

Pero tales documentos, en la medida en que puedan ser considerados como tales a los efectos del recurso de casación, no acreditan en modo alguno que el Tribunal se haya equivocado al afirmar que en los contratos celebrados con los inversionistas respecto de los apartamentos del BLOQUE001, celebrados entre julio y setiembre de 1990, Octavio, en nombre de Gedesa, y de acuerdo con los otros dos acusados recurrentes, afirmaban ser propietarios del bloque y de los apartamentos construidos, cuando en realidad no eran propietarios del solar y aun no había sido ni siquiera iniciada la construcción del bloque cuyos apartamentos vendían como propios; que los acusados conocían estos extremos, al menos el hecho cierto de que vendían como dueños algo que no era suyo ni podían adquirir dada su situación económica; y en tercer lugar, que los inversionistas que suscribieron tales contratos, reflejados en el hecho probado, entregaron efectivamente las cantidades que en dicho relato fáctico se precisan.

El motivo se desestima.

El motivo primero del recurso de Octavio y Rodrigo y el segundo del recurso de Alberto, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Dicen los primeros que la estafa exige un desplazamiento patrimonial y que la sentencia no recoge el desembolso patrimonial de los querellantes en el BLOQUE001, pues todos los abonos se realizaron en el BLOQUE000. En el motivo del recurso de Usatorre se alega que se afirma sin pruebas que existió desembolso económico al firmar los contratos de La Graciosa. Dice que no existe prueba de esos desembolsos sin que se pueda obligar a los acusados a probar que no existieron.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En la sentencia se recogen como probados los desembolsos que realizaron los inversores que decidieron aceptar la oferta de los acusados y colocar su dinero en bienes inmobiliarios, a través de contratos de compraventa de apartamentos, completos o por partes indivisas, con una previsión de futura recuperación de la cantidad invertida más unos intereses, en función de la venta a terceros de tales inmuebles adquiridos. Los recurrentes afirman que esa declaración se hace sin haber contado con pruebas. Sin embargo en la sentencia se menciona como prueba de cargo la testifical de los perjudicados, que afirmaron haber desembolsado unas determinadas cantidades por los apartamentos que creían adquirir en el BLOQUE001. El Tribunal otorga credibilidad a estas manifestaciones de una forma razonable, pues aunque los acusados afirman que no hubo entrega alguna al tratarse en realidad de una sobregarantía del negocio inicialmente realizado en el BLOQUE000, los contratantes del segundo Bloque son en algunos casos personas que no habían contratado en la primera operación, por lo que carecería de sentido que los acusados suscribieran unos contratos con terceros reconociendo haber recibido algunas cantidades si tal aspecto no era cierto. En cuanto a quienes ya habían participado del primer negocio, en algunos casos sus aportaciones consistían en sustituir la inversión inicial por la segunda, con el correspondiente perjuicio al no estar esta última vinculada a la adquisición real de bienes existentes. Declaraciones todas ellas que, según se dice en la sentencia, vienen avaladas por las documentaciones de los correspondientes contratos. En parte, las declaraciones de los propios acusados, a las que se refiere en el fundamento de derecho quinto. Y, finalmente, la pericial según la cual, en la valoración que ha hecho el Tribunal, acreditó que el crac de la empresa de los acusados se produce en julio de 1990, antes, por tanto, del otorgamiento de los contratos referidos al BLOQUE001, y que cuando se firman estos contratos la situación de Gedesa comenzaba ya a ser insostenible.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente, valorada racionalmente por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Habiendo desistido todos los recurrentes del motivo tercero de su recurso, en el cuarto todos ellos denuncian, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, infracción por aplicación indebida del artículo 529.1º del Código Penal de 1973, que consideran no aplicable, pues los desembolsos de los perjudicados se realizaban como una inversión en bienes inmobiliarios y no como la adquisición de una vivienda en su propio significado.

El Tribunal ha condenado a los acusados como autores de un delito continuado de estafa del artículo 528, apreciando las circunstancias primera y séptima del artículo 529, ambos del Código Penal de 1973, vigente a la época de los hechos.

La circunstancia agravante 7ª del artículo 529 no es discutida por los recurrentes. Se aprecia porque el Tribunal entiende que la defraudación es de especial gravedad, fundamento sexto, "en atención al valor de lo defraudado a cada uno de los perjudicados y que se cifra, en lo referente a cuando menos dos de ellos, en cantidades situadas entre los 8 y los 10 millones de pesetas, cantidades que resultan sumamente elevadas", y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en la materia, se valora como muy cualificada, fundamento undécimo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 528, la apreciación de alguna de las circunstancias del artículo 529 como muy cualificada determina que la pena tipo sea la de prisión menor, por lo que, en principio, la no estimación de la agravante 1ª del artículo 529 no produciría efectos en la pena de forma necesaria. Desde ese punto de vista el motivo no es necesariamente operativo, pues aun cuando fuera estimado, podría mantenerse la misma pena impuesta en la instancia. A esta solución contribuye también la argumentación del Tribunal en el momento de individualizar la pena, que no se hace depender precisamente del hecho de que los contratos se refirieran a viviendas.

La contemplación de las viviendas en el artículo 529.1ª del Código Penal de 1973, que se mantiene en el artículo 250.1ª del Código vigente también con efectos agravatorios, se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad.

Ello ha llevado en ocasiones a la jurisprudencia de esta Sala a negar su aplicación en casos de segundas viviendas, (STS núm. 559/2000, de 4 abril; STS núm. 658/1998, de 19 de junio; STS núm. 373/1998, de 2 de junio; STS núm. 971/1995, de 6 de octubre). Siendo así, y declarándose probado que las entregas de dinero no pretendían adquirir primeras viviendas sino realizar una inversión ante las expectativas de revalorización que entendían existentes, la agravación no resulta procedente, por lo que el motivo debe ser estimado. Es cierto, como ya hemos dicho, que no es necesario modificar la pena impuesta, pero no puede ignorarse que el Tribunal debió de valorar también esta agravante al individualizar la pena, aunque no le haya concedido especial importancia dada la argumentación que consta en el fundamento undécimo, al final. Es por ello, que manteniendo la argumentación de la instancia, la Sala entiende procedente la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, máximo del grado mínimo de la legalmente procedente.

El motivo se estima.

Finalmente, en el motivo cuarto del recurso de Alberto, por la misma vía impugnativa de la infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 15 bis del Código Penal. Afirma que la sentencia entiende que es autor porque formaba parte del consejo de administración de Gedesa. Sin embargo, dice, no participó ni las inversiones eran de su competencia.

En realidad, y a pesar de lo que dice el recurrente, el Tribunal no afirma en la sentencia que la autoría se desprenda exclusivamente del artículo 15 bis, como si se tratara de una especie de responsabilidad objetiva. Por el contrario, en la sentencia se parte de la misma doctrina que defiende el recurrente, cuando dice en el fundamento de derecho décimo que "si se pretende exigir responsabilidad penal al directivo o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que, además, habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya de condenar o, dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico".

Coherentemente con esta doctrina, en la sentencia, después de examinar las pruebas disponibles, se afirma que los tres acusados actuaron de acuerdo, tomaron las decisiones que les llevaron a ofertar unos inmuebles inexistentes para obtener dinero con el que sanear la economía de su empresa.

El motivo se desestima.

III.