STS 11/2007, 16 de Enero de 2007

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a Dª María Milagros, como autora de un delito continuado de estafa con una circunstancia atenuante, imponiéndole el mínimo legalmente permitido al respecto por aplicación del art. 250.1.6º y 7º, un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros.

En el ejercicio de su profesión de abogada recibió diversas cantidades de dinero de siete personas por un total de casi cuarenta millones de pesetas (238.690 euros), hechos ocurridos entre diciembre de 1993 y mayo de 1999.

Hay que decir aquí que, por otros hechos que podrían haber sido todos integrados en un solo delito continuado junto con estos que son objeto del presente procedimiento, ya había sido condenada la misma acusada en siete sentencias de los años 2000 a 2005 a penas de prisión diversas que superan un total de doce años de duración.

Contra esta condena recurren ahora en casación tres de las muchas acusaciones particulares que actuaron en la instancia, a través de uno, dos y dos motivos respectivamente, que hemos de rechazar de acuerdo con la impugnación realizada por el Ministerio Fiscal y la parte acusada.

En estos cinco motivos se repiten argumentos, todos en pro de la imposición de unas penas más graves, de modo que nos parece aquí oportuno articular la presente resolución en base a las diferentes cuestiones planteadas en tales tres recursos que por ello examinamos unidos.

1. Nos remitimos en primer lugar al tema del delito continuado. Se alega que no debió aplicarse al caso el art. 74 CP que dice así en su párrafo 1 (redacción original vigente hasta el 30.9.2004 ):

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior."

2. Para que haya un delito continuado tendrá que existir, en primer lugar, una pluralidad de acciones u omisiones punibles, es decir, dos o más infracciones penales.

   Tal pluralidad se considera un solo delito o falta porque existen dos notas que así lo justifican, a juicio del legislador:

   1. Infracción de un mismo precepto penal o de preceptos de igual o semejante naturaleza.

   2. Haberse realizado tales infracciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

   La misma norma penal prevé la pena a imponer, la que corresponde a la infracción más grave en su mitad superior, norma no aplicable a las infracciones contra el patrimonio, que tienen su regulación específica en el art. 74.2, según conocida doctrina de esta sala que luego explicaremos.

3. Entendemos que en el caso presente concurren todos los elementos recogidos en esa definición legal. Hemos de tener en cuenta aquí que nos hallamos en un caso en el que la aplicación de este art. 74 favorece al reo, lo que nos permite una interpretación no restrictiva sino amplia, sin someternos a las exigencias propias del principio de legalidad penal, requeridas como garantía en beneficio del acusado para no condenarle más allá de lo que el texto legal permite.

   Veámoslo:

   1. Ciertamente nos hallamos ante una pluralidad de acciones constitutivas de delito.

   2. Asimismo tal pluralidad infringe el mismo precepto penal, los arts. 248.1, 249 y 250.1 relativos al delito de estafa. Reconoce la sentencia recurrida que algunos de los hechos objeto de este proceso parecen más que una estafa una apropiación indebida (párrafo inicial del fundamento de derecho 1º), como lo sería el del apartado 4 del hecho probado primero, consistente en quedarse Dª María Milagros con el dinero entregado por una cliente para pagar una deuda suya con el Ayuntamiento de Macotera (Salamanca). Sin embargo, todos fueron calificados como estafa y nadie recurrió sobre este extremo. Es más, el art. 74 abarca en los delitos continuados las infracciones del mismo precepto penal y también las relativas a preceptos de igual o semejante naturaleza. Entendemos que tal semejanza existe entre las estafas y las apropiaciones indebidas, al menos en los casos como el presente en que el dinero, del que dispuso el sujeto pasivo en su propio perjuicio (estafa), fue entregado a la acusada con el encargo de que le diera un determinado destino, encargo que por su incumplimiento podría por sí solo ser constitutivo de este otro delito (apropiación indebida): puede ocurrir que, inexistente el engaño característico de la estafa, quede sin embargo una apropiación indebida (homogeneidad delictiva a efectos de lo que esta sala viene denominando principio acusatorio).

   3. El tercer elemento del delito continuado aparece consignado en el art. 74 de modo alternativo: ha de actuar el sujeto, bien "en ejecución de un plan preconcebido" (configuración subjetiva o dolo unitario) que existe cuando hay una intención inicial que se va desarrollando en diferentes episodios sucesivos, bien "aprovechando idéntica ocasión" (configuración más objetiva o mixta). Esto es, puede haber también delito continuado sin ese dolo unitario, cuando el autor va repitiendo hechos en casos en que se le presentan ocasiones también sucesivas. Aunque el precepto utilice el adjetivo "idéntica", como tal identidad nunca es posible, so pena de dejar sin contenido esta parte del art. 74.1, ha de entenderse aplicable en los casos de ocasiones con semejanzas suficientes entre sí para justificar la aplicación de esta norma penal. No es fácil ciertamente decir "a priori" cuándo hay tal suficiencia en esas semejanzas. Entendemos que tal existió en los casos aquí examinados: siempre actuó el sujeto activo en el ejercicio de su profesión de abogada, obteniendo cantidades de sus clientes con el propósito de quedarse con ellas sin darlas el destino acordado al efecto, con el enriquecimiento personal correspondiente. A medida que se iban presentando estas ocasiones se fue quedando para sí con los respectivos importes en metálico.

4. Se dice también en estos recursos que, para la concurrencia del delito continuado, faltó el requisito de la cercanía espacio-temporal, ya que los hechos ocurrieron entre 1993 y 1999.

   Al respecto hay que decir en primer lugar que tal requisito no aparece en el texto de este art. 74 CP . Para la aplicación de una norma que favorece al reo no deben exigirse más requisitos que aquellos que establece la propia norma. Cierto es que la doctrina de esta sala en algunas de sus resoluciones se refiere a esta proximidad temporal como elemento constitutivo del delito continuado, siguiendo una tradición que se inició antes de 1983, cuando aún no había una definición legal de esta singular figura delictiva que se introdujo en nuestro derecho penal precisamente como elaboración jurisprudencial siguiendo doctrinas de mucho abolengo en las prácticas jurídicas. Lo que ocurre es que en ocasiones la falta de esta cercanía temporal constituye una ruptura entre unos hechos delictivos y otros, ruptura tan importante por la lejanía en el tiempo que no cabe hablar ni de plan preordenado ni de aprovechamiento de idéntica (o semejante) ocasión.

   En los hechos que estamos examinando no hubo tal ruptura, dado que fueron muchos los casos en que Dª María Milagros se aprovechó de sus clientes en la forma expuesta, algunos de ellos con entregas de cantidades en plazos sucesivos, que se fueron repitiendo a lo largo de esos seis años. Siete son los episodios objeto de este proceso, los narrados en el apartado primero de los hechos probados. Y a esos siete han de añadirse los otros, no enjuiciados aquí, a los que se refieren las siete sentencias condenatorios enumeradas en el apartado segundo de tales hechos probados, que tienen semejante contextura fáctica y tuvieron lugar en esos mismos años, respecto de los cuales nos dice la sentencia recurrida "que en altísima probabilidad pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso y sancionados con una sola pena que tiene su límite en la de seis años de prisión y multa de doce meses" [apartado D) del fundamento de derecho 5º]. Recordamos aquí que las dudas fácticas -que se deducen de la mencionada expresión "altísima probabilidad"- han de resolverse en beneficio del reo.

Continuamos aquí con el tema del delito continuado, ahora refiriéndonos al párrafo 2 del mismo art. 74 que dice así:

"Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

Es conocida ya la doctrina de esta sala, proclamada con reiteración en los últimos años (sentencias de 23.12.98, 17.3.99, 28.7.99, 11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2002 y 7.6.2002, entre otras muchas), por la que venimos diciendo que el apartado 2 del art. 74 impone unas reglas específicas para los delitos continuados referidos a infracciones contra el patrimonio, que excluyen la aplicación de la norma general de agravación obligatoria contenida en el apartado 1 del mismo artículo por la que ha de imponerse la sanción correspondiente a la infracción más grave de todas las concurrentes en su mitad superior (texto anterior al ahora vigente). La primera de las dos reglas contenidas en tal apartado 2 manda tener en cuenta "el perjuicio total causado" a los efectos de determinación de la pena en estos delitos continuados contra el patrimonio.

La segunda regla se refiere al llamado delito masa y manda imponer la pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Esta segunda regla aquí no nos interesa.

Con referencia a la primera, hemos de decir que esa imposición de la pena considerando el perjuicio total causado y excluyendo la subida forzosa del art. 74.1 tiene su fundamento en el principio de proporcionalidad, es decir, tiene por objeto permitir unas mayores posibilidades de adaptación de la pena concreta a la mayor o menor entidad del perjuicio total.

En el caso presente hubo perjuicios de 238.690 euros en el total de las siete operaciones fraudulentas relacionadas en el apartado primero de los hechos probados, algo inferior a los 40 millones de pts. Pero estimamos aquí correcto lo argumentado por la sala de instancia en el apartado D) del fundamento de derecho 5º, al que nos acabamos de referir al final de nuestro fundamento de derecho anterior, cuando nos dice así: "Ahora bien, por descubrirse en tiempos distintos, por denunciarse separadamente, por una táctica defensiva equivocada, o por las razones que fueran, lo que tiene toda la apariencia de haberse podido enjuiciar como un solo delito continuado se ha fraccionado en multitud de juicios con una suma de penas, sin tomar en cuenta esta sentencia, de 8 años 56 meses y 16 días de prisión más 26 meses de multa por delito de estafa...". Esto es, si se hubiera actuado de modo procesalmente correcto habiendo traído al mismo procedimiento penal todos los delitos conexos (arts. 300 y 17.5º LECr ), las penas en total a imponer por ese delito continuado abarcador de las diferentes infracciones de estafa (o apropiación indebida en estas particulares infracciones cometidas por Dª María Milagros, como ya hemos explicado) no habrían podido superar los seis años de prisión con la multa añadida de doce meses (art. 250.1 CP ). Recordamos aquí que la última modificación del art. 74.1, la de la LO 15/2003, elevó la pena aplicable en general a los delitos continuados con carácter potestativo hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, tal y como antes decía el art. 69 bis CP anterior introducido en 1983, elevación no aplicable al caso por la irretroactividad de la ley penal perjudicial al reo.

Pasamos ahora a las cuestiones relativas a la cuantía de la pena:

1. La sentencia recurrida apreció la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª CP en relación con la 2ª del mismo art. 21 y también con la 1ª a su vez en relación con los números 1º y 2º del art. 20 .

   Hemos de partir de la base de que todos los motivos esgrimidos por las tres partes acusadoras que ahora recurren en casación se encuentran amparados en el nº 1º del art. 849 LECr, tanto por lo que se refiere a las impugnaciones relativas a la aplicación del delito continuado, ya examinadas, como en lo relativo a esta circunstancia atenuante. Lo cual obliga a respetar el relato de hechos probados ofrecido por la sala de instancia (art. 884.3º LECr ). Por todo ello no hemos de tener en cuenta lo que se alega aquí por los recurrentes con violación del mencionado deber de respeto. Concretamente ha de rechazarse de plano todo lo que dicen los recurrentes en cuanto a las pruebas practicadas.

2. También han de desestimarse las cuestiones aquí planteadas que no lo fueron en la instancia y que ahora pretenden introducirse en esta alzada, como lo fue lo aducido por los sucesores procesales de Dª Valentina al inicio del desarrollo de su motivo único, en donde se dice que debió aplicarse al caso la agravación específica 1ª del art. 250.1, ya que -se dice- en algún caso la defraudación recayó sobre una vivienda. Nada se había alegado al respecto por esta parte en la instancia, pues en la calificación provisional, luego elevada a conclusiones definitivas, la defensa de Dª Valentina solo había solicitado la aplicación de las cualificaciones 2ª y 7ª (folio 4837, Tomo XV) no la 1ª.

   Además, esta parte no se hallaba legitimada para reclamar algo que a ella no le incumbía, pues su defraudación se produjo con relación a un pleito relativo a un accidente de autobús (hecho probado primero, apartado 2).

3. Con referencia a este mismo recurso (el de los sucesores de Dª Valentina ) se pide la aplicación de esa agravación 2ª al haber existido, a juicio de esta parte, simulación de pleito. Contestamos diciendo simplemente que tal pretendida simulación no existió, pues el pleito, aunque se presentara la demanda ocho meses después del inicio de las gestiones correspondientes, en realidad se comenzó a través de un procedimiento civil de menor cuantía, en el que se produjo una posterior renuncia del procurador correspondiente, al no haber recibido este la oportuna provisión de fondos, como se dice en el mencionado apartado 2 del apartado primero del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. D) Por lo que concierne a las cualificaciones 6ª y 7ª del mismo art. 250.1, sólo decimos ahora que fueron apreciadas en la sentencia recurrida.

5. Impugna uno de los recurrentes el argumento utilizado en el apartado B) del fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, que habla de la actitud colaboradora de la acusada que reconoció los hechos en el acto del juicio oral, llegando incluso a admitir como defraudadas por ella cantidades no solicitadas por el Ministerio Fiscal y otras imputadas por una acusación particular que no compareció al plenario, lo que permitió que este acabara en una sola sesión cuando inicialmente se habían previsto diez para su desarrollo. La Audiencia Provincial no reconoció ninguna circunstancia atenuante en base a este comportamiento de Dª María Milagros, pero usó este razonamiento como un dato más en la individualización de la pena para justificar la imposición de las mínimas permitidas en el art. 250.1 CP, junto con lo aducido en el apartado D) del mismo fundamento de derecho 5º, ya examinado antes cuando nos hemos referido al delito continuado, y con la apreciación de la circunstancia atenuante a la que nos referimos a continuación. Añadir este argumento, cuando ya había otros para justificar tal imposición de las penas mínimas, es algo que legítimamente pudo hacer e hizo el tribunal de instancia.

6. La sentencia recurrida apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 relacionando tal circunstancia con la 2ª del mismo artículo y también con la del nº 1º a su vez en relación con las eximentes de los números 1º y 2º del art. 20 . Tal atenuante analógica en la sentencia recurrida tiene un doble fundamento, un trastorno mixto de la personalidad y una drogadicción, que aparecen íntimamente unidos en el apartado 3º de los hechos probados y en el C) del fundamento de derecho 5º. Lo expuesto en tales apartados revela la existencia de un consumo desaforado y prolongado de drogas que produjo incluso una perforación del tabique nasal con consecuencias psíquicas consistentes en la aparición de momentos psicóticos y degradación de la capacidad de razonamiento que pudo apreciarse en los exámenes psicológicos efectuados.

   La cita del nº 2º del art. 21 CP ha de entenderse en el sentido de que, de uno u otro modo, la mencionada adicción a la cocaína originó en la acusada unas necesidades de acopio de dinero para su adquisición. Esto último habría permitido, como bien dice el Ministerio Fiscal (página 4), la aplicación de la propia circunstancia atenuante 2ª del art. 21, sin necesidad de acudir a la vía analógica del nº 6º del mismo artículo. Y ello nos excusa a nosotros de tener que hacer ahora análisis alguno con referencia al denominado trastorno de la personalidad o a los arts. 21.1º y 20.1º y 2º citados en la sentencia recurrida.

   Entendemos que con lo dicho es bastante para considerar sobradamente justificada la apreciación de una circunstancia atenuante, la 2ª del art. 21, siendo irrelevante que la Audiencia Provincial no la aplicara directamente sino acudiendo a la vía de la analogía prevista en tal nº 6º del art. 21 .

7. Hemos de añadir aquí que asimismo es irrelevante para el presente proceso la circunstancia, puesta de relieve por alguno de los recurrentes, de que en alguna de esas siete sentencias, enumeradas en el apartado 2º del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no se apreciara circunstancia atenuante alguna. Cada procedimiento tiene su propia prueba y cada tribunal sus propias facultades de apreciación en conciencia de la practicada en su presencia (art. 741 LECr ).

8. Para salir al paso de algunas alegaciones de las partes recurrentes, hemos de decir que la sentencia recurrida apreció una circunstancia atenuante analógica en relación con los números que ya hemos citado de los arts. 21 y 20 CP ; pero no se aplicó eximente incompleta alguna y por ello no se bajó de la pena prevista en el art. 250.1 CP que, como ya hemos dicho, se aplicó en el mínimo legalmente permitido.

9. Asimismo decimos que nos parece correcta la argumentación utilizada en la sentencia recurrida para justificar la cuantía de la cuota diaria en el mínimo legal de dos euros. Nos remitimos a lo que tal resolución nos dice en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho 5º, que se funda en el art. 126 CP que manda satisfacer la multa después que las responsabilidades civiles. Como estas últimas son de cuantías importantes, a la acusada no le quedará nada para satisfacer la multa.

   III.