STS 1022/2006, 13 de Octubre de 2006

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2006:6577
Número de Recurso2181/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1022/2006
Fecha de Resolución13 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Fernando, contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2656/1999 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 29 de septiembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Declaramos probado que el acusado Fernando mayor de edad y condenado anteriormente por delito de apropiación indebida en sentencia de 4 de enero de 1993, propietario real y encargado de la gestión de la mercantil NEW LABEL, S.L., aunque sus participaciones desde el 29 de diciembre de 1993 aparecían todas a nombre de Yolanda, hija de la también acusada María del Pilar mayor de edad y sin antecedentes penales, ajenas como eran ambas mujeres a la sociedad y las maniobras del acusado Fernando, como careciese de todo recurso económico para llevar a cabo la actividad negocial a la que se dedicaba la sociedad, la asesoría de empresas, aunque su objeto social registral estaba constituido por "la fabricación y comercialización de etiquetaje industrial con el fin de obtener fondos con los que subvenir a los gastos corrientes propios del funcionamiento de la referida mercantil y también para atender las necesidades propias personales y familiares, el dicho acusado Fernando decidió obtener recursos de terceros. Y como, dada su trayectoria personal y societaria, no podía acudir a los cauces ordinarios de financiación, decidió, aprovechar su relación con Romeo ; con quien había coincidido en una actividad laboral anterior, y que éste conocía y tenía una relación de especial confianza con el padre de Celestina, Jose Miguel quien había conseguido ahorrar una importante cantidad de dinero y estaba decidido a colocarlo para dejar asegurado el futuro económico de su hija Celestina . Consiguió así el acusado Fernando que Romeo le presentase al referido Jose Miguel y a su hija Celestina como administrador responsable de la gestión de la mercantil New Label, S.L., la cual también para el referido Romeo tenía una actividad seria y viable. Pero lejos de ello, New Label S.L. carecía de activos distintos a los personales del acusado Fernando ; no obstante, como estaba decidido a obtener los recursos que precisaba para los fines antes expresados confeccionó un dossier artificial sobre la referida sociedad New Label S.L. en el que se auguraba un futuro de rendimiento económico esplendoroso, con el fin de presentarlo ante el Sr. Celestina y determinarle a efectuar el desembolso dinerario que constituía el exclusivo fin perseguido por el acusado.-Así, en fecha 25 de marzo de 1997, logró el acusado Fernando que Celestina le hiciese entre de un cheque bancario por importe de 26.O50 pesetas, que aquél realizó e ingresó en la cuenta que New Label S.L. tenía abierta en la Caixa del Penedès de la localidad de Sant Cugat del Vallès. Al tiempo de lograr de la Sra. Celestina la entrega del referido importe dinerario otorgaron entre la mentada señora y el acusado Fernando, actuando en nombre de la mercantil New Label S.L., un documento por el que se transmitía a favor de la primera el 30 por ciento del fondo de comercio de la sociedad mentada, concepto de pago por el que se realizaba la entrega dineraria por parte de la Sra. Celestina al tiempo que en nombre de New Label S.L. el acusado asumía el compromiso de entregar la indicada Sra. la cantidad de cien mil pesetas mensuales durante los 24 meses siguientes a la firma del documento, además de 837.500 pesetas a 31 de diciembre de 1997 y otra cantidad igual a fecha 31 de diciembre de 1998, en concepto de dividendos, cantidades equivalentes a las que se comprometía el acusado a aportar en esas mismas fechas al fondo de comercio de la sociedad así como también a rendir cuentas anualmente de la marcha de la sociedad.- En fecha 3 de abril de 1997, ante el notario de Barcelona Juan Manuel Jorge Romero, se otorgó escritura por la que la hasta esa fecha titular única de las 50 participaciones de la sociedad New Label S.L. las transmitía a los acusados Fernando y María del Pilar, en número respectivo de 18 y 17 participaciones, y también transmitía a favor de Celestina las 15 restantes, pasando ésta a ser desde esa fecha copartícipe de la mentada sociedad.- Ya en fecha 31 de julio del mismo año 1997 el acusado Fernando convenció también a la Sra. Celestina a fin de efectuar una aportación económica con el fin de realizar un proceso de expansión de la sociedad New Label S.L. fin aparente para el que la indicada señora entregó al acusado Fernando la cantidad de 20.000.000 pesetas y que éste destinó parcialmente a adquirir una participación de la también mercantil CASES PAIRALS Nº 1, sociedad que gestionaba el también acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales quien había adquirido los derechos de adquisición preferente sobre unos terrenos en la localidad de Terrasa sobre los que proyectaba desarrollar un proyecto urbanístico que no prosperó al dejar transcurrir el referido Rodolfo los plazos establecidos para la realización de su derecho preferente de adquisición. El resto del importe recibido por el acusado Fernando lo asignó a fines y atenciones propias, a los que destinó también otros tres millones de pesetas que recibió de Celestina en el fecha 12 de diciembre de 1997, en concepto de préstamo y para su devolución integra antes del día 15 de enero de 1998.- Y como el acusado Fernando no hubiese cumplido ninguno de los compromisos de devolución y reitegro dinerario asumidos con los Sres. Celestina Jose Miguel

    , aparte de unos puntuales pagos mensuales de cien mil pesetas realizados al inicio de la relación frente a las exigencias de información por parte de éstos, el acusado elaboró un documento en base Power Pont con el fin de seguir deslumbrando a los señores Celestina Jose Miguel, conteniendo datos de toda irrealidad sobre las actividades del ejercicio 1997 y los proyectos e ingresos previstos para el ejercicio de 1998, que presentó ante aquellos con el fin de mantenerlos en la misma creencia en la que había efectuado el desembolso. Pero como insistiesen en recuperar lo entregado, consiguieron del acusado Fernando el libramiento de diversos cheques bancarios de importes respectivos de 400.000 pesetas, 72.858 pesetas, 3.000.000 pesetas y 500.000 pesetas, que resultaron todos impagados a su presentación al cobro, por falta de fondos con que ser atendidos.- La Sra. Celestina Jose Miguel no ha recuperado nada de lo entregado al acusado Fernando, a salvo las puntuales entregas de cien mil pesetas que debería haber recibido a cuenta de los rendimiento prometidos".

    La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1º.- Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Rodolfo y María del Pilar del delito continuado de estafa de que venían siendo acusado en calidad de cooperadores necesarios, con todos los pronunciamientos favorables. 2º.- Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Fernando como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad, y multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de seis (6) euros, que hará efectiva de una sola vez dentro de los cinco días siguientes al requerimiento de pago. 3º.- CONDENAMOS también al acusado Fernando a que indemnicen a Celestina en la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (294.796,43), mas los intereses del artículo 576 de la LECivil desde la presente resolución. Y CONDENAMOS también a la mercantil NEW LABEL S.L. al pago de dicho importe como responsable civil subsidiaria del condenado directo.-4º.- ABSOLVEMOS a Yolanda de la reclamación civil dirigida contra ella.- 5º.- Asimismo CONDENAMOS al acusado Fernando al pago de una tercera parte de las costas del proceso, incluido un tercio de la devengadas por la acusación particular, y declaramos de oficio las restantes dos terceras partes de dichas costas.- Para el cumplimiento de las penas que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.-Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248, en relación con los artículos 250.1.6 y 74.1 y 2 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 250.1.6 y 74.1 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo de recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66 del Código Penal.

  3. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se alega que el recurrente en ningún momento utilizó maquinaciones fraudulentas para obtener las disposiciones dinerarias efectuadas por los Sres. Celestina Jose Miguel, destinando las mismas a las inversiones por él ofrecidas y obteniendo una tercera disposición a título de préstamo personal por su situación de insolvencia parcial.

El Tribunal de instancia, en los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, razona sobre los elementos de convicción que ha tenido en cuenta para construir el relato fáctico en el que se sustenta la condena del recurrente.

Así, se señalan las declaraciones de la testigo Celestina y las depuestas por Romeo, en aquellos momentos en los que estuvo presente y que fue la persona que presentó al acusado a los perjudicados y declaró sobre la nula actividad de la sociedad New Label, S.L. de la que fue empleado durante un año. Además, el testimonio de Celestina vino corroborado por los documentos incorporados a las actuaciones, especialmente los que obran a los folios 66 a 70, en los que se contienen justificaciones fehacientes del cheque bancario emitido por la testigo a favor de New Label, S.L. por importe de 26.050.000 pesetas y el aparente negocio jurídico que vino a dar cobertura a dicha entrega, consistente en la adquisición de un porcentaje del fondo de comercio de la entidad New Label; igualmente aparecen acreditadas las entregas de

20.000.000 y 3.000.000 de pesetas a los folios 72 y 74; a los folios 20 a 55 aparece una secuencia documental correspondiente a los documentos que el acusado hizo llegar a los Sres. Celestina presentando una situación societaria diametralmente opuesta a la realidad de las mismas, pues carecía de activos patrimoniales, financieros o de comercio; igualmente se refiere a la atribución, por parte del acusado de unos títulos y actividades que no respondían a la verdad, como reconoció en el acto del juicio; o la alegada asociación con empresas multinacionales de pública solvencia y clientes que no acreditó y resultó ser una simulada actividad de "fondo de comercio" que calculó en 89.000.000 de pesetas con el fin de que los perjudicados hicieran una aportaran proporcional a dicho ficticio fondo social, como se acreditó con dictamen incorporado a las actuaciones y ratificado al folio 619.

Estas pruebas han permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que con esa conducta el acusado realizó una puesta en escena para aparentar una realidad que reforzara la confianza que pudieran tener los perjudicados en el acusado, y sirvió para convencer a Jose Miguel y a su hija a que realizaran entregas millonarias; igualmente queda acreditado el destino que el acusado dio a esos fondos que inicialmente ingresados, como se acredita documentalmente, en la cuenta abierta por la mercantil New Label, fueron posteriormente retirados esos fondos en extracciones parciales y sucesivas hasta su agotamiento, para fines propios salvo una participación en la sociedad Cases Pairals. Y esa convicción la extiende el Tribunal de instancia incluso a la última entrega de 3.000.000 de pesetas ya que aunque se hizo voluntariamente por la Sra. Celestina, al alegarle el acusado motivos personales de insolvencia transitoria, sin embargo, debe estarse al marco más amplio en que fue efectuada también esa disposición en la creencia, que permanecía en los Sres. Celestina Jose Miguel, de que el acusado y su empresa estaban respaldados por los números y las expectativas de negocio que les había presentado, de lo que se siguió valiendo el acusado. Y esa convicción del Tribunal de instancia en modo alguno puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la experiencia sino sustentada en sólidas y legítimas pruebas, practicadas en el acto del plenario, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248, en relación con los artículos 250.1.6 y 74.1 y 2 del Código Penal.

Se niega la existencia del delito de estafa afirmándose que no ha existido engaño bastante que indujera a error a los Sres. Celestina Jose Miguel .

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe mantenerse sin alteraciones, dado el cauce procesal esgrimido, y en el que se contienen cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de estafa apreciado en la sentencia de instancia.

Ciertamente, se describe una repetida conducta del acusado que presentó una situación ficticia de la entidad New Label, S.L., convenciendo a los Sres. Celestina Jose Miguel para que invirtieran importantes sumas de dinero en lo que parecía una buena operación, participando en un fondo de comercio de la sociedad cuya cuantía había simulado el acusado, creando una confianza personal y empresarial que no respondía a la realidad, y esa apariencia engañosa lo fue en tal entidad y seriedad que convenció a los inversores, que hicieron entrega, en tres ocasiones, de sumas millonarias, de las que dispuso el acusado, con evidente ánimo de lucro.

La agravante de cantidad notoria y la continuidad delictiva serán examinadas en el siguiente motivo. Este no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 250.1.6 y

74.1 y 2 del Código Penal.

Se niega la agravante por la cantidad defraudada así como la continuidad delictiva.

Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 238/2003, de 12 de febrero y 123/2006, de 9 de febrero ) la que establece el límite cuantitativo para apreciar la agravante de especial gravedad a partir de los seis millones de pesetas en su equivalente en euros, por lo que en el supuesto que examinamos, aunque se descuenten cantidades entregadas a cuenta, los importes de dos de las entregas realizadas por los perjudicados superan esos límites, por lo que la agravante ha sido correctamente apreciada; y lo mismo sucede con la continuidad delictiva, ya que se produjeron pluralidad de conductas defraudatorias, que respondían a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, supuestos en los que se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva; y en cuanto a la compatibilidad del delito continuado con la agravante de especial gravedad, es asimismo doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 123/2006, de 9 de febrero, que esa compatibilidad es posible, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, cuando se valore una doble realidad: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico; y b) que, además, algunas de las estafas, aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante. Y eso es lo que sucede en el supuesto que examinamos.

Así las cosas, han sido correctamente apreciadas la especial gravedad y la continuidad delictiva, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66 del Código Penal.

Se alega que, al no haber concurrido circunstancias agravantes, la pena no debería rebasar la mitad superior.

El Tribunal de instancia razona, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sobre la individualización de la pena de cinco años de prisión que ha impuesto al acusado y así señala que no sólo ha cometido un delito continuado de estafa sino que también ha concurrido la agravante específica de cuantía notoria, y ello unido a la personal calidad del acusado, condenado con anterioridad por un delito de caracterización patrimonial y la total ausencia de escrúpulos demostrada al tomar como víctima de sus designios lucrativos a un anciano de 93 años, como era Jose Miguel, determina esa individualización. Lo cierto es que los razonamientos expresados por el Tribunal sentenciador al concretar la pena, además de ajustarse al principio de legalidad, se corresponden con las circunstancias personales concurrentes en el acusado y la gravedad de los hechos y es acorde con el artículo 66 del Código Penal, por lo que el motivo no puede prosperar al no haberse producido infracción legal.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Fernando, contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de septiembre de 2005, en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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