STS, 20 de Junio de 2001

Ponente:SORIANO SORIANO, JOSE RAMON
Número de Recurso:2046/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:20 de Junio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO DE ESTAFA. La estafa cualificada (art. 250-1°-3° C.P.) cometida a través del cheque, contempla todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago. Tanto si se engaña, a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentaliza mediante la falsificación de título valor, doblegando la voluntad del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que ha de perjudicarle, deben reputarse incluidos en el subtipo agravado que la Audiencia aplica. Se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, que condenó a la acusada Amelia , como autora de un delito continuado de estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como recurrida la acusada Amelia , representada por el Procurador Sr.Sanjuán Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5/00, contra Amelia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª que, con fecha veinticinco de Marzo de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En fecha no concretada del mes de diciembre del año 1997, la acusada Amelia , de 37 años de edad y sin antecedentes penales, sustrajo del domicilio ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid) en el que realizaba labores domésticas, varios talones bancarios pertenecientes a la cuenta corriente de Caja Madrid nº NUM001 de la que son titulares los propietarios de la referida vivienda Agustín y Amparo .- Posteriormente rellenó los talones con diferentes cantidades y firmó con el nombre y primer apellido de la titular de la cuenta, presetándolos adespues al cobro en diferentes fechas en dos sucursales de Caja Madrid de la localidad de San Sebastián de los Reyes.- Y así el talón nº NUM002 por la suma de 130.000 pesetas, lo presentó al cobro el 3 de diciembre de 1997.- El talón nº NUM003 , por la suma de 52.000 pesetas, lo presentó al cobro el 11 de diciembre de 1997. El talón nº NUM004 , por valor de 42.000 pesetas, lo presentó al cobro el 24 de diciembre de 1997.- El talón nº NUM005 , por la suma de 43.600 pesetas, lo presentó al cobro el 9 de enero de 1998.- El talón nº NUM006 , por la suma de 43,200 pesetas, lo presentó al cobro el 15 de enero de 1998.- El talón nº NUM007 , por valor de 37.500 pesetas, lo presentó al cobro el 19 de enero de 1998..- El talón nº NUM008 , por la suma de 17.500 pesetas, lo presentó al cobro el 12 de diciembre de 1997.- El talón nº NUM009 , por la cantidad de 11.500 pesetas, lo presentó al cobro el 10 de diciembre de 1997.- El talón nº NUM010 , por el valor de 14.250 pesetas, lo presentó al cobro el 12 de diciembre de 1997.- El talón nº NUM011 , pro la cantidad de 17.500 pesetas, lo presentó al cobro el 2 de enero de 1998.- El talón nº NUM012 , por la cuantía de 22.500 pesetas, lo presentó al cobro el 2 de enero de 1998.- El talón nº NUM013 , por la suma de 17.500 pesetas, lo presentó al cobro el 2 de enero de 1998.- El talón nº NUM014 , por el importe de 14.000 pesetas, lo presentó al cobro el 9 de diciembre de 1997.- La acusada despues de percibir el importe de todos estos talaones, ingresó las sumas de dinero en la cuenta corriente nº NUM015 de Caja Madrid, de la que era titular.- Por último, rellenó con el mismo procedimiento el talón nº NUM016 por un valor de 173.500 pesetas, y lo presentó al cobro el 23 de enero de 1998. Sin embargo, no le fue abonado debido a que habían dado orden de impago los titulares de la cuenta corriente contra la que fue librado.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Condenamos a Amelia , como autora de un dleito continuado de estafa mediante cheque, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de seis meses, a razón de doscientas pesetas diarias, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de abonar. Además pagará la mitad de las costas del juicio.- En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Agustín y a Amparo en la suma de cuatrocientas setenta y siete mil cincuenta pesetas.- De otra parte, absolvemos a la acusada del delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa, declarándose de oficio la mitad de las costas de esta instancia.- Oficiese al Juzgado de Instrucción para que se remita la pieza de responsabilidad civil tramitada con arreglo a derecho.- Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaria de esta Sala en el término de cinco días".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la ley de Enj.Criminal se alega la falta de aplicación del art. 392 en relación con los arts. 390-1, y 74 del Código Penal en concurso ideal instrumental del art. 77 del mismo Texto, con el delito continuado de estafa por el que se le condena en la sentencia.

  5. - Dado traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal a la parte recurrida, que ha comparecido, dicha parte impugnó el único motivo alegado; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuandopor turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Junio del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En su motivo único el Ministerio Fiscal, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) alega la falta de aplicación del art. 392 en relación a los 390-1º y 74 del C.Penal, en concurso ideal instrumental del art. 77, del mismo cuerpo legal, con el delito continuado de estafa, por el que se condena, es decir, con el subtipo agravado previsto en el art. 250.1-3 (estafa cualificada por realizarse mediante cheque).

  1. El supuesto fáctico controvertido hace referencia a la sustracción, que una doméstica o empleada de hogar, lleva a cabo del talonario de cheques perteneciente al dueño de la casa. Rellena diversos talones, imita la firma del titular y los presenta al cobro en 13 ocasiones, que van desde 3 de diciembre a 15 de enero, esto es, en un periodo de tiempo de poco más de un mes. El último talón no se hizo efectivo porque el titular de la cuenta da orden al Banco, de que no se pagara ninguno. Por ese procedimiento la acusada obtuvo, una cantidad próxima al medio millón de pesetas.

    La deficiente regulación positiva ha creado graves problemas hermeneúticos, no sólo en la doctrina científica, sino en la propia jurisprudencia emanda de esta Sala, que todavía no ha hallado argumentos contundentes, que diluciden, de una vez por todas, la problemática que suscita.

  2. La cuestión principal es evitar la vulneración del principio "non bis in indem", es decir, despejar la incógnita de si el delito de estafa cualificada, concretamente la "realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio" absorbe a la falsedad en documento mercantil, cuando el ardid utilizado para producir engaño en el sujeto pasivo de la estafa lo integra un cheque falsificado.

    Las posibilidades de resolver el conflicto planteado son tres:

    1. Entender que la figura defraudatoria realizada mediante cheque, abarca tambien los supuestos falsarios, y no sólo las hipótesis de cheque en descubierto constitutivas de estafa. En tal caso la solución, que es la adoptada por la Audiencia, no ofrece dudas. Nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a resolver por el principio de consunción (art. 8-3 C.P.), en favor del tipo de estafa agravado, previsto en el art. 250.1-3.

    2. Restringir o limitar las estafas realizadas mediante cheque, a las hipótesis de emisión de título valor sin cobertura. En este caso el total desvalor de la conducta ejecutada tan sólo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial de delitos entre la falsedad y estafa agravada (art.77 C.P.). En esta línea interpretativa se ha pronunciado últimamente esta Sala (Véase, entre otras, SS. 3 y 14 de diciembre de 1998 (R.J. 1998: 9222 y 10.388); 27 de marzo y 26 de julio de 2000 (R.J. 2000: 3480 y 6922).

    3. Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular del desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible "bis in indem" prohibido.

    Este supuesto conduciría a apreciar un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del C.Penal.

  3. Para aproximarnos a la solución correcta del problema, bueno será examinar someramente, algunas cuestiones doctrinales, interrelacionadas con lo que es objeto de nuestro análisis, como puede ser el origen y razón de la agravatoria, bienes jurídicos en juego, los modos de resolver el conflicto antes de la vigencia del Código Penal, así como cuáles podrían ser ahora los criterios dogmáticos para afrontar los nuevos planteamientos que puedan surgir con el nuevo Código.

  4. Respecto a la configuración de este subtipo agravado de estafa, se oye decir, desde diversos ámbitos doctrinales, que la agravación procede de la supresión del tipo de emisión de cheque sin fondos.

    Realmente el nuevo Código renuncia a una protección autónoma de los instrumentos de pago o crédito que operan en el tráfico mercantil. La intervención del Derecho Penal quedaría condicionada a la presencia ineludible de un ataque el patrimonio individual en forma de estafa. Asi pues, los cheques sin cobertura sólo poseerán relevancia penal, cuando doten de contenido al engaño bastante, exigible en la dinámica comisiva del delito de estafa.

    Aún así, no parece ajeno al fundamento del subtipo la necesidad de tutelar con mayor rigor el tráfico jurídico mercantil, cuando se instrumentaliza con títulos valores, el ataque fraudulento al patrimonio ajeno.

  5. Dicho esto, no es difícil entender que el legislador no ha trasladado el desvalor del antiguo art. 563 bis b) del Código de 1973 a la figura agravada de estafa. Y ello porque:

    -La pena de multa o alternativamente la de arresto mayor, prevista para el cheque sin fondos, con redención de penas por el trabajo, y con la excusa absolutoria existente, no se corresponde con el aumento de penalidad de la figura agravada de estafa, en relación a la básica que pasa de 4 a 6 años. Más bien cabría incluir el desvalor que pudiera representar la falsedad del cheque (art. 392: 6 meses a 3 años de prisión y multa).

    - La poca eficacia disuasoria del delito, en orden a la prevención general, al no disminuir estadisticamente la comisión de cheques sin fondos, por el hecho de estar sancionado penalmente tal proceder.

    En cierta medida se castigaba el impago de deudas. Quien carecía de numerario o bienes, no pagaba los talones sistemáticamente, sin que el efecto conminatorio de una pena favoreciera el pago pretendido.

    - La sociedad había perdido la confianza en los títulos valores (cheques, letras, pagarés). A nadie le merecía garantías el título valor, por el hecho de tener una regulación rigurosa en nuestras leyes mercantiles. Al recibir un talón, incluso, los acreedores menos avispados se representaban las altas posibilidades de que no llegara a buen fin. La confianza y seguridad del pago la otorgaba la persona o entidad, que libraba, aceptaba, avalaba, o de otro modo garantizaba el pago, y no el título en sí. Por cierto, que la confianza en la persona, ha pasado a intergar otro subtipo agravado ("aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional": art. 250.1-7 C.P.).

  6. Es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos delitos en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio "non bis in idem".

    Es indudable, por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa, es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos o fraudulentos (engaño).

    En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, presente como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es.

    El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama.

    La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.

    Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluídas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercico de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto.

  7. Conforme a lo dicho y partiendo de que el documento falsificado por el particular sea el medio utilizado, para inducir a error y confundir a la víctima para que realice en su perjuicio o en el de un tercero, un acto de disposición del que se beneficiará el culpable, la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, anterior a la vigencia del Código de 1995, adoptaba diversas decisiones jurídico-penales en los casos de concurso entre falsedad y estafa:

    1. Cuando era el documento privado falso, el empleado para realizar la estafa (art. 306 C.P. de 1973), se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en "el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo", que incluía el art. 306.

      Sin embargo, anómalamente a la hora de producirse la consunción, por mor del art. 68 del C.Penal, se aplicaba casi simpre la pena correspondiente a la falsificación, por ser más grave y así requerirlo el principio de alteratividad.

      Hoy en día podría cambiar la solución, ya que en el art. 395 C.P. a la falsedad (en funciones de engaño), no se le une el ataque patrimonial, sino que el delito se consuma con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima. El precepto no encierra el desvalor de la estafa.

      Por otro lado, las penas de las falsedades, se han proporcionalizado, en términos mas razonables y la sanción es menor en la falsedad de documento privado (6 meses. a 2 años: art. 392 C.P.), que en el tipo básico de estafa ( de 6 meses a 4 años: art. 248 C.P.).

      A su vez se ha positivizado la solución de los conflictos de normas penales, y el principio de consunción se halla en situación preferente al de alternatividad o mayor gravedad de la sanción (art. 8-3º y C.P.).

      En el plano teórico, lo correcto es que si la falsedad en documento privado ha incidido exclusivamente en el tráfico jurídico, como instrumento provocador del engaño del estafado, tal falsedad, como elemento del delito de estafa, se consumiera en ella.

      Cosa distinta, sería que además de tal utilización, se hubieran producido con la entrada del documento falso en el tráfico jurídico repercusiones, perturbaciones o perjuicios en otras personas o en otros intereses. En tal caso, podría plantearse la no coincidencia del injusto y la no equiparación del engaño a la falsedad. Los casos serán excepcionales, toda vez que las falsificaciones constituyen delitos intrumentales, o lo que es lo mismo, carecen de sentido por sí mismas, hallando su justificación cuando se utilizan como medios para la consecución de otros fines ilícitos.

    2. Cuando se trataba de documentos públicos, oficiales y de comercio (art. 303 C.P. de 1973), no se producía coincidencia o solapamiento en el desvalor de las conductas, integradas por el empleo de tales medios para cometer la estafa, y la estafa misma.

      Desde la óptica de una correcta técnica jurídica, lo adecuado sería, que tales falsedades (equivalentes al engaño de la estafa) fueran absorbidas por el delito de estafa, que ademas del engaño, que frente a terceros provocaba el documento, incluía el ataque patrimonial.

      Sin embargo, ello lo impedía la mayor penalidad asignada a la falsificación de aquéllos documentos.

      Esto hacía que la jurisprudencia no estimara consumida la estafa en ellos, cuando en buena técnica jurídica, deberían ser éstos los que se diluyeran y fundieran con la estafa. Hoy día un documento de tal naturaleza, quizás debería consumirse en la esafa, si su empleo tuvo como único fin tal delito patrimonial y en él desplegó de modo exclusivo sus efectos.

  8. Realizadas las anteriores consideraciones teóricas (obiter dicta), este Tribunal ha estimado que de las tres soluciones al problema planteado, la más correcta es la adoptada por la Audiencia, entendiendo que la estafa cualificada (art. 250-1º-3º C.P.) cometida a través del cheque, contempla todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilícito del medio de pago. Tanto si se engaña, a través de la apariencia de solvencia emitiendo un cheque sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentaliza mediante la falsificación de título valor, doblegando la voluntad del perjudicado para inducirle a la realización del negocio que ha de perjudicarle, deben reputarse incluidos en el subtipo agravado que la Audiencia aplica.

    Una interpretación gramatical del precepto no lo impide, bastando, según su dicción literal, con utilizar el talón (falsificado o sin fondos) para consumar la estafa.

  9. Es evidente, como puntualiza el Fiscal, que el cheque sin fondos constituye una conducta irrelevante penalmente y la falsedad en documento mercantil, integra un delito. Ahora bien, asumir tal consideración nos llevaría a una conclusión absurda, en los siguientes términos: Si para reaccionar punitivamente frente a todo el desvalor que la conducta medio y la conducta fin encierran, se penaran la falsedad y la estafa por separado en concurso ideal instrumental, el legislador, con pretensiones de rigorizar la pena asignada a la totalidad de la conducta desvalorizada, habría conseguido el efecto contrario (art. 492 en relación al 248 C.P.), más benigno que castigando sólamente la estafa cualificada (el límite máximo del castigo sería de cuatro años, en aplicación del art. 77 C.P.).

    Ese sería el supuesto, contemplado en tercer lugar de los propuestos al principio de este fundamento (apartado 2º).

    Pero también el caso reflejado en el apartado b), que es el seguido por una última tendencia de esta Sala, tendría que reconducirse a igual solución.

    Si se comete a través de un talón falso (como es el caso de autos), la previsión del art. 250.1º-3º, al hablar de "cheque", quedaría reducida a talones sin fondos. Como en este supuesto se ha falsificado el talón ( lo normal es que se falsifique o se utilice sin falsificar, pero carente de cobertura; mas, no ambas cosas a la vez), debería aplicarse el art. 392, en relación al 248, ambos del C.Penal, con desaparición de la exasperación punitiva.

  10. La empleada de hogar, sujeto activo del delito, falsificó los talones, pero éstos poseían fondos. Con la apariencia de auténticos, alcanzaron su buen fin y fueron atendidos en la ventanilla del Banco. Ninguno de los tres supuestos delictivos del art. 563 bis b) del C.Penal derogado de 1973, se produce. La ley sólo castigaba el talón sin fondos, cuando, dada su naturaleza de instrumento solutorio, llegado el vencimiento no se percibía su importe, quedando desvanecida la esperanza de cobro con la que pudo soñar inicialmente su legítimo tenedor.

    Así pues, aun siguiendo la línea interpretativa sostenida recientemente por esta Sala, el precepto único aplicable resultaría el subtipo agravado de estafa,. como más grave, incluyendo el desvalor de la falsedad del talón, frente al concurso ideal instrumental entre el art. 392 y el 250.1º-3º, que no podría operar, por no hallarnos ante un cheque sin fondos, y tampoco en combinación con el tipo básico de estafa (art. 248), que disminuía las posibilidades agravatorias pretendidas con la previsión del subtipo.

  11. La experiencia del foro nos enseña, que si el talón lo falsifica un tercero, es porque tiene posibilidades de acceder a los fondos de la víctima. Si no lo consigue porque se detecta la falsedad cometida, nos hallaremos ante un delito intentado.

    Si el talón lo utiliza para estafar el propio titular de la cuenta, y carece de fondos, huelga cualquier falsificación añadida, si el talón es tan inoperativo como si estuviera falsificado.

  12. Finalmente, para el caso de que se considerara incluído en el art. 250.1-3º, el supuesto de cheque sin fondos únicamente, habría que justificar, que tal título valor ha tenido capacidad de engañar por sí sólo, díficil probanza, dada la poca fiabilidad que ofrece frente a terceros. Sólo en relación a personas extremadamente ingenuas o inocentes, y en determinadas circunstancias podría reputarse eficaz y bastante para generar error o engaño.

SEGUNDO

En atención a todo lo razonado, procede desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, rechazando el único motivo aducido y confirmando la Sentencia recurrida en todas sus partes, con declaración de oficio de las costas del recurso, por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha veinticinco de Marzo de dos mil, en causa seguida a Amelia por delito continuado de estafa, confirmando en todas sus partes dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:20/06/2001 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON JULIAN SANCHEZ MELGAR, FRENTE A LA SENTENCIA Nº 1235/2001, DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2001. Discrepo respetuosamente de mis compañeros, con base en lo dispuesto en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por las siguientes razones: Primero.- El tema decidido en la Sentencia objeto de este Voto Particular es una cuestión estrictamente jurídica. El Ministerio fiscal formalizó recurso de casación por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la falta de aplicación del art. 392 con relación a los arts. 390-1º y 74 del Código penal, en concurso ideal medial o instrumental del art. 77, con el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.3º del propio Cuerpo legal, esto es, estafa cualificada por realizarse mediante cheque. En su fundamentación jurídica el representante del Ministerio fiscal esgrimía como doctrina de la Sala la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2000, dictada como Ponente precisamente por quien ahora formula este Voto Particular. Segundo.- La Sentencia con la que se discrepa, en efecto, reconoce que las posibilidades de resolver el conflicto son tres: a) entender que la figura defraudatoria realizada mediante cheque abarca también los supuestos falsarios del mismo (concurso aparente de normas penales, a resolver por el principio de consunción) a favor del tipo previsto en el art. 250.1.3º del Código penal; b) entender que cuando el cheque ha sido falsificado el total desvalor de la conducta ejecutada tan sólo es aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial de delitos entre la falsedad y la estafa agravada; y c) mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular del desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar: este supuesto conduciría a apreciar un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del Código penal. La Sentencia con la que se discrepa se inclina por la primera de dichas posibilidades y desestima el recurso del Ministerio fiscal. Tercero.- Nosotros discrepamos de tal planteamiento, y proponemos que la correcta solución es la aplicación del concurso medial o instrumental, como interesaba el Ministerio fiscal en su recurso, y como -también se expone y reconoce en la Sentencia mayoritaria-, "en esta línea interpretativa se ha pronunciado últimamente esta Sala (véase, entre otras, SS de 3 y 14 de diciembre de 1998; 27 de marzo y 26 de julio de 2000)". Cuarto.- Los argumentos que se esgrimen en dichas resoluciones judiciales son los siguientes: Partimos, como primera interpretación, de la literalidad del aludido subtipo agravado, cuyo número tercero, del art. 250.1 del Código penal, incluye en su redacción las siguientes palabras: cuando "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio". Esta agravación procede, como ha expuesto la doctrina, de la supresión del tipo de emisión de cheque sin fondos, clarificando la utilización de esos títulos como medios de estafa, reduciéndolos al supuesto, ya destacado por la jurisprudencia anterior a la reforma, de que su entrega fuera la contrapartida engañosa para obtener la disposición patrimonial del engañado (SSTS de 20 de octubre de 1986 ó 10 de febrero de 1987). Ahora bien, para que se produjese el invocado "bis in idem", el tipo delictivo comentado debería reducirse en todo caso a los supuestos en que la estafa se realiza mediante cheque falso o falsificado, y no a aquellas otras conductas delictivas en las cuales puede producirse el engaño mediante un cheque, en descubierto o sin fondos, que, sin contener los elementos típicos de la falsedad documental, pueda servir de cobertura para la obtención del desplazamiento patrimonial mediante engaño. En definitiva, el negocio cambiario ficticio a que alude el precepto comentado, no necesariamente se tiene que identificar por falso (con relevancia penal autónoma). De ahí que supone también un mayor desvalor de la acción la concurrencia de utilizarse, para obtener el engaño, un cheque, pagaré o una letra de cambio en blanco, no necesariamente por tanto "falsos", pero que integra el subtipo agravado analizado, ya que el legislador ha partido de la idea que utilizando tales mecanismos en el tráfico mercantil, dotados de poder ejecutivo y que generalmente gozan de apariencia de seguridad en la vida comercial, se refuerza la antijuridicidad de la acción y se integra consiguientemente la agravación referida. Inclinarse por la primera de las posturas anteriormente enunciadas supone desconocer que en la descripción del tipo, al mencionarse la palabra "cheque" sin más especificaciones, estaríamos incluyendo todos los supuestos de falsificación del mismo, presentando el inconveniente, como apunta el Ministerio fiscal con cita de doctrina científica, de equiparar a efectos penológicos supuestos en los que se ha falsificado el medio de pago con otros en los que, no mediando falsificación alguna, sólo se ha hecho un mal uso de dicho instrumento. Si se entiende que la cualificación encuentra justificación porque es necesario dotar de una especial protección a los instrumentos mercantiles de pago y crédito frente a su mal uso (repárese que esto significa "negocio cambiario ficticio"), la falsificación de dichos medios constituye un injusto distinto, cuya punición en concurso con el tipo cualificado no conculca el principio "non bis in idem". Por consiguiente, nada dificulta apreciar un concurso medial de delitos entre la falsificación en documento mercantil (art. 392) y el tipo cualificado de estafa, descrito en el art. 250.1.3ª del Código penal. Por lo demás, la jurisprudencia tradicional de esta Sala ha mantenido este mismo criterio, al haber declarado reiteradamente que la estafa, realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos son tipos penales compatibles, produciéndose un concurso de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 71 del CP 1973 (v. SS. 17-11-1986, 6-7-1988, 16-1-1990 y 25- 9-1991, citadas en la de 8-3-1993). En definitiva, el problema de la falsificación de un documento de comercio como medio necesario para perpetrar una estafa, debe resolverse conforme a las reglas del concurso ideal-instrumental que dirime el artículo 77 del Código Penal -Sentencias 21 de marzo, 20 de octubre y 21 de noviembre de 1981, 10 de mayo y 14 de octubre de 1982, 21 de mayo de 1984 y 17 de septiembre de 1985-. Quinto.- Como queda apuntado esta interpretación refuerza además la certeza y seguridad jurídicas, concediendo credibilidad a los títulos valores y documentos mercantiles, de manera que no puede tener el mismo desvalor la utilización fraudulenta de los mismos que su propia falsedad o falsificación, ya que en este último caso existe un evidente plus de antijuridicidad que debe ser sancionado -y lo es en efecto- por el legislador penal, mediante la utilización del mecanismo del concurso medial o instrumental. No es lo mismo estafar mediante un cheque en descubierto (incluida esta modalidad en mencionado subtipo agravado), pero no alterado en su confección, que además imitar la firma del titular del cheque, previa la natural sustracción del talonario al librador, o manipular falsariamente cualquiera de sus componentes esenciales, con la alteración de la verdad que todo tipo falsario encubre en su bien jurídico protegido, desvalor añadido que, en nuestra opinión, no puede quedar impune. La aplicación de aludido concurso medial o instrumental cubre adecuadamente las exigencias de justicia que tal comportamiento produce en la conculcación de las normas penales. Sexto.- Por las razones expuestas, debió haberse estimado el recurso de casación formalizado por el Ministerio fiscal. Madrid, a 20 de junio de 2001.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.