STS 523/2004, 24 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado núm. 123/01 por delitos de falsedad y estafa contra Eusebio y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 30 de diciembre de 2002 dictó Sentencia núm. 405/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Eusebio mayor de edad como nacido el 17 de septiembre de 1945, carente de antecedentes penales; abogado en ejercicio del Ilustre del Colegio de Abogados de Zaragoza y que había llevado con éxito la defensa de Doña María Consuelo en un proceso matrimonial seguido en los Juzgados de Familia de esta ciudad; con un plan preconcebido y aprovechándose de la confianza profesional generada en la referida clienta y siendo conocedor de su holgada posición económica, puesto que había intervenido en la liquidación de la sociedad conyugal de gananciales en el antes citado proceso matrimonial, convenció a la misma para que le entregara diversas cantidades de dinero con el pretexto de efectuar inversiones, de las que recibiría elevados intereses, en unas empresas denominadas "Comunidad de Bienes, Agrupación de inversiones inmobiliarias Aragón SC" y "Vehículos" y para obtener la adjudicación de un piso que iba a ser subastado, propiedad del acusado, siendo la realidad que las mencionadas empresas de inversión o sociedades no existían y que el tema de la subasta del piso tampoco era cierto. En concreto las entregas fueron las siguientes: el 19 de enero de 1994, 2.000.000 de pesetas; el 24 de noviembre de 1995, 3.000.000 de pesetas, el 7 de diciembre de 1995, 3.410.0000 pesetas; el 12 de diciembre de 1995, 3.445.000 pesetas, estas cuatro con el pretexto de ser invertidas en las empresas antes mencionadas, y el 4 de noviembre de 1996, 2.200.000 pesetas para aplicarla a la supuesta subasta de un piso de su propiedad. Todas las sumas el Sr. Eusebio las incorporó a su patrimonio. El acusado, antes de comenzar el juicio el día 23 de diciembre de 2002, ha ingresado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del BBV la cantidad de 8.510, 12 euros como reparación parcial del daño según consta.

El acusado redactó los documentos que obran en la causa a los folios 13 a 18 y simuló en ellos la firma de un inexistente presidente de la supuesta empresa de inversión."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1º.- CONDENAMOS al acusado Eusebio cuyos demás datos pesonales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses, con una cuota de seis euros diarios, con la resposabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. penal; y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de duración de la condena de privación de libertad; y al pago de un tercio de costas procesales, excluidas las de la acusación particular. Deberá el acusado indemnizar a Doña María Consuelo en la cantidad de 84.472,25 euros (equivalente a 14.055.000 pesetas antiguas) de la que se rebajarán, en ejecución de sentencia, la cantidad consignada de 8.510,12 euros. Con más los intereses remuneratorios del legal del dinero, desde las fechas de las respectivas entregas, y, los moratorios desde la fecha de esta sentencia.

2. - ABSOLVEMOS libremente al citado acusado Eusebio de los dos delitos de falsedad documental de que venía acusado por la representación de la acusación particular, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Declaramos la solvencia parcial de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez instructor.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Eusebio que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 250.6 y 7 y art. 764 del C. penal de 1995 condenando a Don Eusebio como autor de un delito continuado de estafa.

2. - Por la vía del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 113 del C. penal de 1973.

3. - Por la vía del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., al existir error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el trámite conferido el recurrido la Acusación Particular Doña María Consuelo impugnó el recurso por escrito de fecha 23 de abril de 2003.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de abril de 2004.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección primera, condenó a Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, y le absolvió de dos delitos de falsedad documental, frente a cuya resolución se formaliza recurso de casación por el citado acusado en la instancia, en tres motivos de contenido casacional que pasamos seguidamente a resolver.

El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran -en tesis del recurrente- la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

De los cinco documentos que se alegan para fundamentar el motivo, el último no es propiamente tal, pues se trata del dictado de una providencia, de fecha 21 de diciembre de 2000, que ya ha sido tenida en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia (véase su quinto fundamento jurídico), en relación con el tema de la prescripción (que será, como veremos, el núcleo sustancial de este recurso de casación), y los demás documentos, que se ofrecen sin más desarrollo ni explicación, no varían el "factum", por haberse tenido en cuenta también por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El primero y segundo motivo, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueden ser analizados conjuntamente, ya que responden a la propia esencia jurídica de esta censura casacional, como ya hemos adelantado.

Los hechos probados narran cómo el acusado, Eusebio, abogado en ejercicio, que había llevado con éxito la defensa de María Consuelo en su proceso de separación matrimonial, y conociendo su "holgada posición económica", y con "un plan preconcebido y aprovechándose de la confianza personal generada en la referida clienta", convenció a la misma para que le hiciera entrega de diversas entregas de dinero "con el pretexto de efectuar inversiones, de las que recibiría elevados intereses", en una serie de empresas (que resultarían a la postre inexistentes) "y para obtener la adjudicación de un piso que iba a ser subastado, propiedad del acusado". A continuación se describen las diversas entregas y numerarios, y "el día 4 de noviembre de 1996, 2.200.000 pesetas [13.222,27 euros] para aplicarla a la supuesta subasta de un piso de su propiedad". El acusado ingresó en su patrimonio todos esos ingresos (14.055.000 pesetas, equivalentes a 84.472,25 euros), e ingresó en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales del BBV la cantidad de 8.510,12 euros, como reparación parcial del daño, según consta.

La tesis del recurrente es la siguiente: las cuatro primeras entregas de dinero para inversiones inexistentes, constituirían un solo delito continuado de estafa, y la última, para la supuesta adjudicación del piso embargado, un solo delito (distinto) también de estafa. El primero estaría prescrito, porque la querella se presentó el día 21 de diciembre de 2000, ya que la última entrega (para inversiones) fue realizada por María Consuelo el día 12 de diciembre de 1995, habiendo transcurrido el plazo legal de cinco años (art. 113 del Código penal de 1973), mientras el segundo, no, pues la entrega es de 4 de noviembre de 1996, que debería penarse como delito simple y no continuado, con la pena mínima.

Con este planteamiento, la cuestión debe estudiarse desde la perspectiva de la prescripción invocada, y desde la homogeneidad del "modus operandi" en el delito continuado, aspecto éste sobre el que pone el acento el recurrente.

Desde la primera óptica, y teniendo en cuenta los parámetros del Código penal de 1973, el delito de estafa habrá de calificarse como incluido en el art. 529.7ª (especial gravedad atendido el valor de la defraudación), con el carácter de muy cualificado (según doctrina jurisprudencial, por valor igual o superior a seis millones de pesetas), que tendría asignada una pena de prisión menor, que al tratarse de un delito continuado (art. 69 bis) podría ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. De esta manera, conforme al art. 113 de dicho Código penal, cuando la pena exceda de seis años, la prescripción concluye a los diez años, y no a los cinco, y es claro que la pena imponible lo ha de ser en abstracto y no en concreto, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional (véase nuestro Acuerdo Plenario de 29 de abril de 1997, y entre otras, Sentencia 356/1999, de 4 de marzo). Si nos vamos al Código penal vigente, de 1995, los hechos, como argumenta la Sala de instancia, son constitutivos de un delito de estafa del art. 250, circunstancias específicas agravantes sexta y séptima, y en consecuencia, la pena de prisión recorre la banda cuantitativa de uno a seis años y multa; el art. 131 del propio texto legal, dice entonces que corresponde una prescripción de diez años, porque la pena de prisión asignada al delito tiene una extensión (en abstracto, siempre) de "más de cinco" años (y menos de diez).

La construcción conjunta de los hechos favorece, pues, al recurrente.

Desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo "modus operandi", hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre).

Aunque como se afirma en la Sentencia de esta Sala, invocada por el recurrente, "no cualquier repetición de hechos similares constituye un delito continuado y sobre todo no cualquier sucesión de hechos punibles similares puede ejercer efecto neutralizante de la prescripción" (Sentencia 968/1997, de 4 de julio), el acento debe ponerse en que en los hechos enjuiciados se aprecie un dolo de continuidad, con existencia de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión (obsérvese que en la resolución judicial comentada el lapso temporal se situaba entre 10 y 11 años, entre la adopción de los acuerdos y la iniciación del procedimiento judicial). Tampoco es aplicable la doctrina legal resultante de la Sentencia 16/2003, de 14 de enero, porque ésta habla del "enorme distanciamiento en el tiempo" y en una "diferente concepción del proyecto apropiativo", aunque existan algunas analogías ciertamente. Lo decisivo en el delito continuado (construcción jurídica autónoma, con propios perfiles, y que no responde ya, como en su origen, a una especie de "pietatis causa") es que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases delictivas, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo "modus operandi". En el caso de la estafa que enjuiciamos, consigue el acusado ganarse la confianza del sujeto pasivo (María Consuelo), para ir obteniendo diversos desplazamientos patrimoniales, dentro del marco de actuación engañosa del autor, como asesor legal de la defraudada, en fechas siempre próximas (19 de enero de 1994; 24 de noviembre de 1995; 7 de diciembre de 1995; 12 de diciembre de 1995; y 4 de noviembre de 1996). No puede mantenerse que el "modus operandi" sea diverso porque en unos casos se aprovecha de unas inversiones inexistentes, cuanto en otros se obtiene el dinero so pretexto también de otra inversión distinta, ésta relacionada con la adquisición de un bien en una subasta judicial. Siempre se trata de aprovecharse del ofrecimiento a María Consuelo de "inversiones", para obtener un ilusorio beneficio económico, a la postre defraudado por el engaño desplegado. Y concurre aquí también, aunque ello no sería preciso, unidad de sujeto pasivo (o de víctima), que es lo que caracteriza, en el supuesto analizado, que nos encontremos ante un mismo dolo de continuidad: dicha víctima es sucesivamente engañada con diversos mecanismos -si se quiere-, pero siempre enmarcado dentro de un mismo contexto de confianza que favorece la comisión delictiva y que le proporciona las diversas ocasiones para defraudar a aquélla. Del mismo modo que no tendría sentido que por tratarse de una u otra clase de empresa para la ilusoria inversión, variase el "modus operandi", tampoco lo tiene que cuando se trata de la falsa adquisición de un bien inmueble, se rompiera tal construcción unitaria, y ello porque en ese caso se aprovecha también idéntica ocasión de volver a engañar a la misma (siempre) víctima. Buena prueba de ello es el documento suscrito de propia mano del recurrente (véase folio 27), en donde "asume todas las obligaciones derivadas de mi intervención en operaciones dinerarias con agrupaciones o inversiones inmobiliarias de Aragón o con cualquier otra persona o entidad en nombre de doña María Consuelo", y se dice también: "igualmente se incluye en dicha obligación asumir lógicamente el préstamo personal efectuado al deponente", argumento que refuerza, incluso con propios actos del acusado, que estemos en unas actividades fraudulentas que deben tenerse por unitarias (dolo unitario) en relación con la víctima, sin que proceda su descomposición.

Sin embargo, como quiera que los motivos por infracción de ley exigen cuidar la corrección de la norma jurídica penal aplicada, y que la Sala sentenciadora de instancia ha impuesto una pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses "con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal", conviene precisar a este respecto que -como señala la doctrina de esta Sala (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de 23 abril y 26 septiembre 1996)-, interpretando entonces el CP 1973, tanto cuando se condena por un delito a pena de más de seis años de privación de libertad, como cuando la condena se componga de varias penas privativas de libertad inferiores a la indicada, pero cuya suma total la excede, no puede imponerse al condenado la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 91 del CP 1973 para el supuesto de impago de las penas de multa impuestas; llegando a aplicarse esta regla para aquellos otros supuestos en que la privación de libertad impuesta al condenado no alcance los seis años, pues, «si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años, porque en otro caso se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de seis años y un día que el que lo fue, por ejemplo, a las de cinco años y once meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio que pudiera exceder en su cómputo de los seis años y un día» (véanse las Sentencia de 1 de febrero de 1994 y la más cercana de 30 de mayo de 1997).

Tras la promulgación del CP 1995, se mantiene esta misma línea interpretativa por la jurisprudencia, así, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000, realizando un exhaustivo estudio de esta cuestión, mantiene que el art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

De conformidad con este planteamiento, debe estimarse parcialmente el recurso, por impulsos de voluntad impugnativa derivada de un error en la imposición de la pena, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99, 8-6-99, 10-7-2000, 6-6-2002 y 9-10-2003, e individualizar la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse.

Se declaran de oficio las costas procesales.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra Sentencia Casacional, la pena de cuatro años debe ser reducida en esta instancia, al haberse impuesto también una pena de multa de diez meses con los efectos de la responsabilidad personal subsidiaria que se determinan en el art. 53 del Código penal. Por otro lado, la determinación de una pena de tres años y seis meses de prisión, que es justo el mínimo de la imponible en su mitad superior (por aplicación del art. 74.1 del propio Código), absorberá cualquier efecto atenuatorio derivado de la consignación efectuada por el acusado antes del comienzo del juicio oral, dada ya su falta de practicidad, porque tales hipotéticos efectos no podrían nunca desbordar la pena desde la perspectiva de su mínima extensión, como se impone ahora.

Que manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, penológicos, accesorios, procesales y civiles, debemos determinar la pena de prisión correspondiente al acusado Eusebio en prisión de tres años y medio e idéntica pena de multa, que se mantiene.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.