STS 145/2006, 20 de Febrero de 2006

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2006:763
Número de Recurso2019/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución145/2006
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Federico, Juan Francisco y Rogelio, contra Sentencia núm. 300, de 21 de mayo de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, dictada en el Rollo de Sala núm. 33/2002 dimante del P.A. núm. 11/99 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Motril , seguido por delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico contra dichos recurrentes; los componenes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Federico por el Procurador de los Tribunales Don Luis Carreras de Egaña y defendido por el Letrado Don Rafael López, Rogelio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Hernández Vergara y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Mirón Gómez, y Juan Francisco representado por la Procuradora Doña María Eugenia de Francisco Ferreras y defendido por Don Jesús Mirapeix.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Motril incó P.A. núm. 11/99 por delitos contra el patrimonio contra Federico, Juan Francisco y Rogelio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 21 de mayo de 2004 dictó Sentencia núm. 300 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre 1989 los acusados, con otro, Federico, Juan Francisco y Rogelio, de las circunstancias antes referidas, habían constituido la Sociedad Construcciones y Contratas Sánchez Ariza, SL, dedicada en su objeto social a la promoción, construcción y venta de inmuebles, siendo gestionada por los dos primeros, mientras que el tercero se dedicaba a labores constructivas, pero con conocimiento de la marcha societaria; en cumplimento de tales fines llevó a cabo la construcción de un edificio en la URBANIZACIÓN000, en Castell de Ferro, al sitio o pago DIRECCION000 y paraje conocido como de aquélla denominación.

El 14 de noviembre de 1990 integrantes de la sociedad, entre ellos Juan Francisco y Rogelio, celebraron contrato privado en nombre y representación de Construcciones y Contratas Sánchez Ariza, SL, con María Consuelo por el que vendía aquélla a ésta una vivienda del Proyecto constructivo indicado, así como opción de compra sobre otras dos, abonando parte del precio en metálico en dicha suscripción y el resto en la forma que se pactaba; en 11 de julio de 1991 se ejercitó el derecho de opción firmándose un documento privado a tales efectos entre la compradora Sra. María Consuelo y el acusado Federico, por Construcciones y Contratas Sánchez Ariza, SL abonando un total, según dichos contratos, de siete millones quinientas mil pesetas, mitad del precio, más cuatrocientas cincuenta mil de impuestos, por el precio total de la primera y otra cantidad igual por la mitad de las dos segundas comprometiéndose la vendedora a la entrega de la fecha convenida, libre de cargas y gravámenes.

No obstante ello, Construcciones y Contratas Sánchez Ariza SL no entregó las viviendas vendidas a la compradora al haber constituido hipoteca sobre las mismas, por lo que ésta reclamó la entrega del dinero pagado.

A su vez en escritura pública notarial, inscrita en el Registro Mercantil los tres acusados y otra persona constituyeron a la Sociedad Limitada denominada EUROCASTELL en mayo de 1991, teniendo como objeto social la construcción y promoción de toda clase de edificios y la comercialización de inmuebles, siendo administradores mancomunados los acusados Juan Francisco y Federico hasta el 20 de noviembre de 1991 que recayó la Administración como único en el segundo, hasta que en 5 de mayo de 1993, cesó en el cargo recayendo en el acusado Rogelio, renunciando, a su vez, en 14 de enero de 1994, ostentando entonces el cargo el acusado Juan Francisco.

Los acusados referidos, como miembros de Eurocastell SL y en su nombre, concibieron la idea de acometer la construcción para su venta de un bloque de viviendas en el PARAJE000, pago DIRECCION000, término de Gualchos de Castell de Ferro, para lo cual Federico y Juan Francisco, en dicha cualidad , realizaron gestiones para conseguir solares donde construirlo, así entraron en conversaciones con Pedro, y Elisa titulares de inmuebles colindantes en dicho sitio.

El primero de una casa asentada sobre solar de cuatrocientos veinticuatro metros, cincuenta decímetros cuadrados, que estaba inscrito en el Registro de la Propiedad de Motril, constituyendo la finca núm. NUM000, después de las conversaciones y pacto anteriores el 24 de enero de 1992, concertaron Pedro con Federico, por Eurocastell SL la venta del solar inmueble referido del primero a la segunda por 13.000.000 pesetas parte en metálico y efectos mercantiles de los que le abonaron 3.250.000 pts. y parte en dos viviendas y una plaza de aparcamiento en el edificio proyectado construir en el solar transmitido, el 28 de enero de 1992 en escritura pública Pedro y esposa venden el solar en el que estababa construida la vivienda a derribar a Eurocastell SL representada por Federico indicando en la misma que el precio de la compraventa estaba satisfecho en su totalidad, siendo inscrita en el Registro de la Propiedad.

Asimismo con la segunda referida, Elisa, titular de un solar al mismo sitio y colindante con el anterior, de trescientos metros cuadrados, figurando inscrito en el Registro de la Propiedad de Motril finca núm. NUM001, con la que Clemente en nombre y como Adminsitrador único de Eurocastell SL, concierta en escritura pública el 8 de febrero de 1992 la permuta del mencionado solar por dos viviendas en el edificio a construir en los mencionados solares, valorada cada una en tres millones de pesetas, obligándose Eurocastell SL a transmitir a la Sra. Elisa los inmuebles indicados.

El día 12 de marzo de 1992 comparece ante Notario Federico, en su calidad de Administrador único de Eurocastell SL y en su nombre, al objeto de otorgar escritura pública de declaración de obra nueva en construcción de veintiséis viviendas y cocheras en los solares referidos, agrupados registralmente en escritura pública otorgada el 8 de febrero de 1992, en la que se decía, en aquella, que se está construyendo la obra nueva que luego se decribía en cada una de las viviendas y cocheras enumeradas, obra que contaba con Licencia Municipal y conforme a Memoria y Proyecto de Arquitecto, visados por el Colegio Profesional.

Comenzaron efectivamente las obras de ejecución del proyecto del conjunto inmobiliario en las parcelas indicadas llevándose a cabo el planeamiento, la cimentación, estructura y parte de cerramientos; alcanzando un porcentaje de construcción del 30% de la obra total, valorándose ésta en el de ejecución, sin beneficio industrial ni de comercialización en unos 89 millones, por lo que la ejecutada, sin el valor de las parcelas en las que construía, alcanzaba los 26.700.000 aproximadamente en valoración realizada el 25 de marzo de 1993, sobre las 22 viviendas parcialmente construidas de las 26 proyectadas.

Los acusados, como integrantes de Eurocastell SL pretendían terminar las obras proyectadas con recursos procedentes de los compradores y de financiación hipotecaria que gestionaron en varias entidades bancarias sin conseguirlo, por lo que, al carecer de dinero para continuarlas, las paralizaron en el estado y valoración referidos.

El 30 de enero de 1992 Federico en nombre y representación de Eurocastell SL celebró contrato privado de compraventa con Encarna por el que ésta adquiría una vivienda en el edificio en construcción por siete millones de pesetas luego cambiada por otra, de los que abonó en metálico dos millones trescientas veinte mil pesetas, conviniendo en que el resto se abonaría por subrogación en hipoteca que sobre ella constituiría la vendedora con entidad de crédito, haciéndose cargo de los gastos una vez que se realizara la entrega de la vivienda.

A su vez en 6 de julio de 1993 Juan Francisco en nombre y representación de Eurocastell SL celebró contrato de compraventa respecto a una vivienda en el edificio en construcción referido con Hugo, anteriormente se había formalizado otro al que sustituía, interviniendo por Eurocastell SL Federico como vendedor, parte el precio de se compensaba con el crédito que el Sr. Hugo tenía con aquélla por servicios prestados y parte en títulos valores y metálico habiendo abonado un total de quinientas mil pesetas en metálico y una letra de 686.000 ptas. obligándose a la entrega de la vivienda la Sociedad en el plazo que se fijaba de un año.

Ante las dificultades surgidas en la obtención del préstamo hipotecario previsto e intentado conseguir Juan Francisco entró en coversaciones sobre financiación con Lázaro, el que entregó en préstamo hasta que consiguieran el intentado en entidad bancaria 14 millones de pesetas que hicieron figurar en contrato privado como pago de parte del precio de viviendas en el bloque indicado, fechado el 5 de mayo de 1992 e interviniendo por la Sociedad Federico, como el préstamo bancario intentado no se conseguía ni con el cambio de administrador de la sociedad, ante la exigencia de Lázaro los acusados Federico, Juan Francisco y Rogelio accedieron a constituir hipoteca aseguradora de préstamo de diecisiete millones de pesetas de principal, más intereses y costas formalizada en escritura pública de 8 de marzo de 1993, por plazo de cuatro años, reconociéndose que Eurocastell SL debía a Lázaro la anterior señalada cantidad por sus relaciones comerciales, interviniendo por la Sociedad Federico, la hipoteca se constituyó sobre las 22 viviendas del edifico referido, parcialmente construidas.

A su vez como Construcciones y Contratas Sánchez Ariza SL no pudo entregar las tres viviendas vendidas a María Consuelo, como pactaron, ésta le exigió la devolución del dinero y, para garantizarlo, celebraron en 19 de febrero de 1993 un documento privado de reconocimiento de deuda de la mencionada sociedad a favor de María Consuelo en que intervinieron por aquélla, Federico, Rogelio y Juan Francisco, con otra persona, como socios de la indicada y de Eurocastell, SL; en las estipulaciones se acordaba el reconocimiento de deuda de diecinueve millones de pesetas de Construcciones y Contratas Sánchez Ariza SL a María Consuelo, deuda vencida y exigible así como el afianzamiento de su pago por los intervinientes como personas físicas y por Erurocastell,SL como jurídica, teniendo el carácter de solidaria; el 28 de abril de 1993 ante Notario, compareció Federico, en nombre y representación de Eurocastell, SL y María Consuelo, a fin de reconocer deuda de la sociedad a favor de ésta de diecisiete millones setecientas cincuenta mil pesetas, que era la referida de Construcciones y Contratas Sánchez Ariza SL, incluyendo capital, intereses y costas hasta esa fecha con obligación de abonarla el 31 de diciembre de 1993, y para asegurarla constituye hipoteca la mencionada sociedad sobre las ventidós viviendas del edifico antes reseñado al pago DIRECCION000, del PARAJE000 de Castell de Ferro, término de Gualchos.

Llegadas las fechas de vencimiento e impagadas las deudas referidas, aseguradas con hipotecas, por los acreeores se siguieron sendos procesos ejecutivos hipotecarios sacándose a subasta las fincas hipotecadas que fueron adjudicadas a los referidos acreedores y otros con procesos de ejecución, entre ellos, Construcciones Oriente SA, acreedor de Construcciones y Contratas Sánchez Ariza, SL deuda por importe de seis millones de pesetas que fue avalada por Eurocastell SL en escritura notarial del de 30 de enero de 1993 con intervención en nombre de la Sociedad de Federico, distribuyéndose el remanente entre los distintos referidos acreedores de Eurocastell SL. Las obras del edificio fueron terminadas por tercero, sin que a los compradores referidos a Eurocastell SL se les haya devuelto por ésta cantidad alguna ni entregadas las viviendas compradas. Eurocastell SL no constituyó aval ni afianzamieno alguno para seguridad de las cantidades anticipadas en las adquisiciones de viviendas vendidas y no entregadas. Entre las Sociedades Limitadas Construcciones y Contratas Sánchez Ariza y Eurocastell se realizaron traspasos respectivos de dinero de cuentas de las que eran titulares sin que se haya hecho una liquidación al efecto de hallar las cantidades respectivas.

Pedro y esposa, ante el incumplimiento de Eurocastell SL interpusieron demanda de menor cuantía contra ésta, presentada en 30 de noviembre de 1993, dictándose Sentencia en 15 de noviembre de 1995 en la que condenaba a la demandada al pago de dos millones ochocientas mil pesetas, con intereses, así como a hacer entrega a los actores de las viviendas y plaza de aparcamiento convenidas en el contrato de 24 de enero de 1992 y, en otro caso, su valor. Sin que les haya sido entregados los inmuebles referidos ni importe otro distinto al relatado.

Al igual que a los anteriores a Elisa, Encarna y a Hugo no se les entregó por Eurocastell SL inmueble alguno, ni devuelto a estos últimos dinero que entregaron.

Encarna desde 1971 padece un trastorno depresivo reactivo recurrente por sus rasgos neuróticos que se han acentuado como consecuencia de los hechos enjuiciados en lo que a ella se refieren, compra de la vivienda, pago de parte del precio, no obtención de aquélla ni devolución de lo entregado."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Federico, Juan Francisco y Rogelio como autores de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía y con la circunstancia atenuante expresada, a las penas de CUATRO MESES y UN DÍA DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de cargo público durante el cumplimiento de la condena y al pago de las costas procesales en una novena parte a cada uno, incluidas las de la Acusación Particular Sra. Encarna y la de 22.820,81 euros a Hugo, con intereses legales, así como a la primera la de 6000 euros por daño personal.

Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se aprueaba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Eurocastell SL condenándola al abono de dichas cantidades en defecto de los acusados.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados Federico, Juan Francisco y Rogelio, de los delitos de estafa, genérica e inmobiliaria, de los que venían también acusados por las particulares, con declaración del resto de las costas de oficio."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Federico, Juan Francisco, Rogelio y Elisa, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso de casación anunciado por la recurrente Elisa fue declarado desierto por Auto de esta Sala de fecha 31 de enero de 2005 .

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación del artículo 535 del C.penal de 1973 , al haber considerado a mi representado como autor de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de delito continuado, no existiendo en la conducta de mi representado, al tenor de los hechos considerados probados en la sentencia, los elementos configuradores del citado tipo penal.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.1 de la CE , y en tal medida del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión, en relación con el art. 120.3 de la CE , y los artículos 101 y 535 del C.penal de 1973 , al haberse dictado una sentencia condenatoria contra mi representado, por un delito continuado de apropiación indebida, sobre dos acciones, una de las cuales carece de motivación sobre la cuantía objeto de apropiación, imponiéndose como responsabilidad civil una cantidad cuya cuantía no es considerada probada ni motivada en modo alguno en la Sentencia, vulnerándose en tal medida el derecho de motivación de las resoluciones judiciales como integrante del referido derecho a la tutela judicial efectiva así como habiéndose infringido el deber de motivación de las Sentencias impuesto en el art. 120.3 de la CE , con la consiguiente indefensión causada por el desconocimiento sobre los elementos o hechos considerados probados al efecto.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. y único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 535 del C. penal de 1978 (apropiación indebida) en su modalidad de delito continuado.

    El recurso de casación formulado por la representación del acusado Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.1 de la CE , pues la conducta de mi patrocinado descrita en los Hechos probados no es subsumible en el típico penal del art. 535 del Código de 1973 por el que se le condena.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 535 del C.penal de 1973 , vigente cuando acaecieron los hechos enjuiciados.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del párrafo 2º del art. 531 también del C.penal de 1973 . Este motivo fué anunciado pero no se formaliza.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y los impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Granada, Sección primera, condenó a Federico, Juan Francisco y Rogelio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, absolviéndoles de un delito de estafa, y declaró la oportuna responsabilidad civil, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación todos los condenados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Todos ellos formalizan motivos por infracción de ley, que nos obligan, antes que nada, a pronunciarnos acerca de la tipicidad de los hechos declarados como probados, como constitutivos del ilícito penal que ha sido calificado por la Sala sentenciadora de instancia como delito continuado de apropiación indebida, tras descartar en la propia resolución judicial recurrida el delito de estafa común y también el delito de estafa inmobiliaria. En realidad, el planteamiento de dicho órgano sentenciador ha sido el considerar que, como sea que algunos compradores de viviendas (dos en concreto), entregaron ciertas sumas de dinero para la adquisición de pisos, y éstas en definitiva no se han devuelto, ni se han construido los aludidos pisos, los acusados han cometido un delito continuado de apropiación indebida, siguiendo las directrices del derogado art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Adelantamos ya desde este momento, que el aspecto subjetivo del delito ni ha sido declarado probado en la sentencia recurrida, ni ha sido analizado por dicho Tribunal "a quo", lo que impide en consecuencia una condena por el mismo.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia expone en un largo y no exento de "cierto confusionismo" (como dice el Ministerio fiscal en esta instancia casacional), las operaciones jurídicas y constructivas de los tres acusados para promover la construcción de un bloque de viviendas en Castell de Ferro, la adquisición del solar y la declaración de obra nueva. Comenzaron efectivamente las obras, alcanzando un porcentaje en construcción del 30 por 100 de la obra total, pretendiendo los acusados "terminar las obras proyectadas con recursos procedentes de los compradores y de financiación hipotecaria que gestionaron con varias entidades bancarias sin conseguirlo, por lo que, al carecer de dinero para continuarlas, las paralizaron en el estado y valoración referidos" (conforme se hace constar en el "factum"). A continuación se exponen los datos de las entregas parciales de dos compradores: la Sra. Encarna, 2.320.000 pesetas (que se incrementan en 6.000 euros por la agravación de su estado psicológico, sin mayores argumentaciones); y el Sr. Hugo, un "total de 500.000 pesetas en metálico y una letra de 686.000 pesetas" (en el fallo de la sentencia, sorpresivamente, se le indemniza con la cantidad de 22.820.81 euros). Y acto seguido, que "ante las dificultades surgidas en la obtención del préstamo hipotecario previsto e intentado conseguir", se acudió a la financiación de un particular llamado Lázaro, hasta que pudieran conseguir el aludido préstamo bancario; y como éste no se pudo obtener, se garantizó mediante hipoteca la devolución de aquél, sobre las 22 viviendas del edificio referido, parcialmente construido. De igual modo, se describen otras hipotecas y ejecuciones que terminan desposeyendo a los acusados del edificio, y la terminación de éste por terceros. También se dice que no se hizo liquidación de cuentas al efecto de "hallar las cantidades respectivas". Se describen finalmente, las actuaciones civiles, concretamente una demanda por incumplimiento contractual.

Como hemos dicho en Sentencia 886/2003, de 20 de junio , en un caso plenamente traspolable al presente, el Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado.

Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de autos. Pero, además, no se ha hecho constar en el relato fáctico ni el requisito del ánimo de lucro (no se dice para nada que la apropiación de tales cantidades se haya dirigido a obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial por parte de los acusados, ni se razona de tal forma en apartado alguno de la sentencia recurrida, más bien todo lo contrario, como justificaremos después), ni cuáles han sido las maniobras de distracción del dinero recibido, y en suma, lo que se describe es una desafortunada gestión en dicha promoción constructiva. Como colofón de todo ello, en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, al estudiar los elementos subjetivos del delito, se dice: "... pero los tres [acusados] intervinieron en los contratos que dieron lugar a la pérdida por parte de la Sociedad de todo su activo, al menos que se conociera, la construcción del edificio aún parcialmente, con la celebración de los contratos de reconocimiento y aval, aunque luego en su ejecución, participase solo uno de ellos para la formalización notarial, nos remitimos a los hechos probados en los que se relatan sus respectivas actuaciones, procediendo la condena de los tres acusados, por lo dicho". Esta falta de determinación de los elementos subjetivos del delito, impide tener por cometida la continuada apropiación indebida. No se olvide, finalmente, que la apropiación indebida tiene dos modalidades: la estricta apropiación de lo entregado sin cumplir con la obligación de devolución, y la distracción, que supone la inversión en finalidades ajenas al destino de lo entregado (modalidad de administración desleal). Pues, bien, en el caso enjuiciado, no existe estricta apropiación, pues el dinero entregado no ha de devolverse en su misma especie (se trata de la compra de un piso); y con respecto a la distracción, no se explica suficientemente en el relato fáctico los actos consumativos de la misma, y si el "animus rem sibi habiendi" lo refiere la Sala sentenciadora de instancia a los actos de financiación de la construcción, son incluso anteriores a la entrega, como ocurre en el caso del Sr. Hugo.

Para demostrar la inexistencia de dicho ánimo de lucro, no hay más que transcribir el propio razonamiento de la Sala sentenciadora de instancia. Dice así: "... lo que sí pudo haber fue una imprevisión, una falta de percepción de la realidad, una creencia en sus posibilidades frente a la concesión de la financiación hipotecaria, pero no debido a dolosa intención de engañar a los luego perjudicados lucrándose con una y otras operaciones..." Aunque tal frase se encuentre dentro de las argumentaciones relacionadas con la inexistencia de estafa, claramente pone de manifiesto la inexistencia de tal ánimo de lucro (que tanto afectaría a la estafa como a la apropiación indebida), y la consideración de que toda la mecánica operativa estuvo presidida por una imprevisión, si se quiere, pero nunca con la intencionalidad de perjudicar dolosamente a los perjudicados.

En consecuencia, los motivos han de ser estimados, y debemos declarar la atipicidad de los hechos, y absolver a los acusados en segunda sentencia que dictaremos a continuación, sin que proceda el estudio del resto de los motivos de contenido casacional. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de las acciones civiles para responder de la devolución de las cantidades entregadas.

TERCERO

Procediendo la estimación de los recursos, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Federico, Juan Francisco y Rogelio, contra Sentencia núm. 300, de 21 de mayo de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, la cual será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Motril incó P.A. núm. 11/99 por delitos contra el patrimonio contra Federico, con DNI núm. NUM002, nacido el 5 de junio de 1920, de estado casado, natural de Riogordo (Málaga) y vecino de Motril (Granada), de oficio industrial, hijo de Salvador y de Encarnación, con instrucción y sin antecedentes penales, Juan Francisco, con DNI núm. NUM003, nacido el 28 de agosto de 1946 en Vélez Málaga, hijo de Angel y Guillermina, vecino de Frigiliana, con instrucción y sin antecedentes penales, y Rogelio, con DNI núm. NUM004, nacido el 15 de julio de 1957, hijo de Francisco y María, natural y vecino de Nerja (Málaga) casado, obrero, con instrucción y sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 21 de mayo de 2004 dictó Sentencia núm. 300 la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a los recurrentes de los delitos de los que fueron acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Federico, Juan Francisco y Rogelio de los delitos de estafa y apropiación indebida, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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