STS 826/2004, 24 de Junio de 2004

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:887/2003
Procedimiento:PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución:826/2004
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. PRUEBA. La valoración de la prueba es racional y parte de un reconocimiento de los hechos por el acusado, retractado en el juicio, y de la acreditación de las apropiaciones por los representantes de la empresa. Se condena la imputado. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Domingo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó junto a otros por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lumbreras Manzano y como parte recurrida "Supermercados Champion S.A." representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 26/02 contra Domingo y otros, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de Diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declara expresamente probado que: el acusado Domingo, mayor de edad y con antecedentes penales computables, pues consta ejecutoriamente condenado por delito contra la propiedad en sentencia de 28.01.99 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, junto con los acusados Abelardo y Ricardo, mayores de edad y sin antecedentes penales cumputables, trabajaban como empleados por cuenta ajena con la categoría profesional de cajeros del establecimiento comercial Supermercado Champion, abierto al público en la Rambla dels Estudis nº 113 de esta ciudad de Barcelona.

Sin que conste fehacientemente la existencia de un plan previamente concertado, idearon un mecanismo contable que les permitía apoderarse de una parte del dinero en efectivo metálico que cobraban a los clientes durante el desarrollo de sus funciones al frente de sus respectivas cajas de pago en dicho centro comercial. Dicha práctica consistía en que una vez el cliente (preferentemente elegían turistas extranjeros de paso en la ciudad) había procedido ya a hacer efectivo el importe total de la compra adquirida por la suma visualizada en la pantalla digital de la caja registradora, dichos empleados anulaban el cargo de alguno de los productos efectivamente abonados, simulando un retorno paracial que en realidad no existía, tras lo cual, pulsaban la tecla "intro" de la caja registradora. De este modo, no quedaba registrada contablemente la totalidad de la suma cobrada sino únicamente parte de ella en la que no estaban incluidos los productos supuestamente devueltos. Una vez el cliente abandonaba el establecimiento con el tiquet alterado sin que se apercibiera de la citada deducción manipulada, los acusados procedían a hacer suya la diferencia entre lo facturado y lo realmente abonado por el comprador.

Dichas operaciones fraudulentas se desarrollaron de forma sistemática por el acusado Domingo durante el periodo de febrero 2000 a noviembre 2001, lo que le permitió apoderarse de un total de 8.428.740 pts., equivalente a 50.657´75 euros. A su vez, el acusado Ricardo utilizando idéntico método logró apoderarse entre los meses de mayo a noviembre de 2001 de la suma total de 887.140 pts. (5.331´82 euros), y Abelardo logró hacer suyas la suma de 813.668 pts. (4.890´36 euros) entre junio y noviembre del mismo año. Este último acusado, aprovechando que el día 3 de noviembre de 2001 sustituyó temporalmente en su puesto de trabajo a la cajera Sonia, se apoderó además de la suma de 49.899 pts. (300 euros) utilizando idéntico sistema. Al apercibirse la citada empleada de ello, lo puso en conocimiento inmediato de sus superiores. Tras llevar a cabo una verificación en todos los puntos de cobro del supermercado, y detectado el desfase acumulado en los tres asignados a los acusados mediante el correspondiente arqueo de caja, los tres admitieron verbalmente y sin coacción alguna ante el Jefe de seguridad del establecimiento la práctica fraudulenta cometida y acto seguido, firmaron la correspondiente solicitud de baja voluntaria en la empresa. El acusado Ricardo procedió además, a devolver íntegramente el importe sustraído.

Enojado por haberle denunciado, Abelardo remitió el día 4 de noviembre a Sonia el siguiente mensaje a su teléfono móvil (sic): "LUEGO T YAMO HIJAPUTA, LOS INSULTOS SE DICEN A LA CARA. SOY EL Abelardo, MENTIROSA DE MIERDA, A VER SI TE ATREVES A IR LLORANDO. TE LO MERECES. ESTÁS MAL DE LA CABEZA CHICA". La ofendida denunció tales hechos al día siguiente en la comisaría de policía".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Domingo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 02 años y 06 meses de prisión con su accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Supermercados Champion SA en la suma de 50.657´75 euros, más sus intereses legales en caso de demora.

Que debemos condenar y condenamos, por conformidad explícita entre acusación pública, particular y defensa, al acusado Abelardo como autor del citado delito continuado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 01 año y 06 meses de prisión con sus accesorias legales y pago de costas, así como a que indemnice a la perjudicada Champion SA en la suma de 1.803 euros. Como autor de una falta de hurto le imponemos una pena de 01 mes/multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago; por último, como autor de una falta de injurias leves se le condena a la pena de 20 días/multa con la misma cuota de 6 euros diarios y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de no satisfacerla.

Que debemos condenar y condenamos por conformidad al acusado Ricardo como autor del mismo delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño causado, a la pena de 01 año de prisión con sus accesorias legales y costas".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Domingo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66.1 del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 115 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Junio de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el recurso que examinamos condena al recurrente, junto a otros dos como autores de un delito continuado de apropiación indebida contra la que formaliza una impugnación que desarrolla en tres motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que no se ha acreditado la realización de la conducta típica del delito de apropiación indebida y contra la argumentación de la sentencia refiere la insuficiencia de la prueba valorada y la irregularidad de su obtención.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal tiene en cuenta, en primer lugar, el escrito, redactado y suscrito por el acusado, hoy recurrente, quien admite la realización de "desfalcos" en las cajas del supermercado en el que trabajaba señalando un importe de 1.000.000 de pesetas. En el recurso manifesta que ese escrito fue redactado bajo coacción, pero sin embargo, en ningún momento de la impugnación concreta el contenido de la misma, a salvo que sería despedido, ni quienes fueron las personas que la coaccionaron en su realización. La exteriorización del despido pertenece a las facultades de la empresa al detectar un hecho delictivo cometido en el puesto de trabajo, por lo que si esa frase fue expresada se trataría de una actuación legítima por parte de la empresa. La testifical oída en el jucio no acredita la realización de actos coactivos en la redacción del reconocimiento de la apropiación. Antes al contrario, el gerente del supermercado y el director territorial no permiten corroborar la afirmación del recurrente. La entidad para la que trabajaba, a través del arqueo, ha acreditado la realidad de la apropiación por importe de 8.428.740 pesetas y la forma en que fue realizado, cobrando el importe real de las compras en el supermercado realizados por clientes, preferentemente extranjeros, y deduciendo supuestas devoluciones que no eran reales, permitiendo al cajero quedarse con el dinero supuestamente devuelto. Para ello aporta como documental las facturas emitidas. Ese arqueo de caja, correspondiente a cada empleado pues así figuraba en cada nota de compra, ha sido ratificado por los representantes del supermercado y sometido a contradicción en el juicio oral. Además, el tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de los otros dos coimputados, que reconocieron los hechos y se conformaron con la calificación de la acusación y quienes habían admitido la realización por los tres de las apropiaciones, en declaraciones que se reprodujeron en el juicio oral ante la negativa a declarar en el juicio oral en ejercicio de su derecho a no declarar.

La valoración de la prueba es racional y parte de un reconocimiento de los hechos por el acusado, retractado en el juicio, y de la acreditación de las apropiaciones por los representantes de la empresa.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la regla primera del art.66 de Código penal. Entiende el recurrente que la pena impuesta de dos años y seis meses de prisión no aparece justificada con la motivación de la sentencia.

El motivo se desestima. El tribunal explica en el fundamento tercero el ejercicio de la función individualizadora de la pena. Así señala que no concurre la agravación de reincidencia solicitada por la acusación porque aunque concurre una condena anterior ésta es por delito contra la propiedad en una modalidad no homogénea con la apropiación indebida, lo que no obsta para que ese antecedente sea valorado, no para imponer la pena derivada de su concurrencia, la mitad superior a la prevista para el tipo penal, y si una mas grave a la de los demás acusados en atención a la existencia de una condena anterior y a la mayor gravedad del hecho pues su apropiación fue de una cantidad muy superior a la de los demás acusados.

La pena aparece correctamente impuesta y motivada el ejercicio de la individualización.

TERCERO

En el tercer, y último, de los motivos de oposición denuncia el error de derecho en la fijación de la responsabilidad civil. Concretamente la indebida aplicación del art. 115 del Codigo penal al entender que la cantidad fijada no resulta acreditada.

El motivo es reiteración del primero, aunque limitada a la determinación de la cuantía de la apropiación. Como antes señalamos, esa cuantía resulta acreditada por la realización del arqueo incorporado a la causa y la ratificación del encargado del supermercado y el gerente territorial de la cadena de supermercados que en el juicio lo explicaron de forma contradictoria.

Las alegaciones del recurrente en orden al reconocimiento de la apropiación por importe de 1.000.000 de pesetas, acreditan, como señala la sentencia, la apropiación continuada, no el importe de la apropiación que resulta acreditada por la prueba practicada en el juicio oral.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Domingo, contra la sentencia dictada el día 16 de Diciembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.