STS 265/2004, 1 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4314/1995 contra Juan Ignacio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 20022/99) que, con fecha cuatro de Abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Enrique se asociaron en el año 1987 con la finalidad de dedicarse al asesoramiento fiscal y a la gestión de patrimonios e inversión de particulares, constituyendo la sociedad de Gestores del Mercado de Valores el día 4 de Junio de 1987, con sede social en la calle Serrano nº 110 de esta capital, y siendo el DIRECCION000 de dicha sociedad el acusado Juan Ignacio . Posteriormente y a finales de 1987 crearon la sociedad Gestesor S.G.I.I.C. (Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva), teniendo la misma sede social y siendo DIRECCION000 de la misma el acusado Juan Ignacio . El 13 de Febrero de 1989 Gestesor S.G.I.I.C. pasó a formar parte de Fibanc, con sede en la calle Núñez de Balboa nº 88 de esta capital, siendo nombrados consejeros de la misma el acusado Juan Ignacio y Enrique , al tiempo que este último ostentó el cargo de consejero delegado. El acusado Juan Ignacio y Enrique desempeñaron estos cargos en Fibanc hasta el día 18 de Abril de 1991, fecha en que salieron de la sociedad. Al mismo tiempo constituyeron la sociedad Gestesor Inversiones S.L. que inició sus operaciones el 12 de Febrero de 1991, siendo las dos personas indicadas socios al cincuenta por ciento y administradores solidarios, teniendo su sede social en la calle Serrano nº 110 y posteriormente en la calle Velázquez nº 80.- Desde el inicio de esta asociación diversas personas fueron invirtiendo sus ahorros en las sociedades constituidas por el acusado Juan Ignacio y por Enrique , entre los que se encontraban Luis Alberto , Juan , Fidel y Rodrigo , y otros muchos no identificados o que no han formulado reclamación en este procedimiento, personas que mantenían una fluida relación de confianza o bien con el acusado Juan Ignacio o bien con Enrique , los cuales les asesoraban sobre las inversiones más favorables y gestionaban el dinero invertido, que se centraba en fondos de inversión transparentes o en pagarés del tesoro fiscalmente opacos (las llamadas cuentas PT). Así Luis Alberto invirtió por cuenta de sus clientes entre los años 1990 y 1993 la cantidad de 160.888.041 pesetas y Juan , por su cuenta, 28.065.040 pesetas.- En el año 1991, cuando se tenía conocimiento de que los pagarés del tesoro iban a desaparecer, y cuando se produjo su vencimiento, finales del año 1992, se planteó a los inversores el problema de aflorar paulatinamente el dinero invertido en esos títulos con el menor coste fiscal adicional. Parte de los clientes optaron por recuperar su dinero en ese momento, mientras que otros prefirieron prolongar la inversión manteniendo la opacidad. Y entonces, por indicación de Juan Ignacio , se traspasó todo el dinero invertido en pagarés del tesoro a una sociedad radicada en el extranjero denominada Dinastía Investimentos LDA, sociedad controlada por el acusado, teniendo a partir de ese momento el mismo la plena disponibilidad del dinero invertido por los clientes, y posteriormente, el 10 de Febrero de 1992, el acusado traspasó dicho dinero, que ascendía a la cantidad de 1.941.288.094 pesetas, a la sociedad Dragoeiro Serviços LDA, también controlada por él. Juan Ignacio no figuraba formalmente en estas dos sociedades, pero las controlaba a través de la también acusada Rocío , que aparecía como apoderada de las mismas.- Desde que el dinero invertido en pagarés del tesoro pasó a la sociedad Dinastía Investimentos LDA se entregó, desde el despacho del acusado, a los clientes como justificantes de sus inversiones unos títulos al portador en los que constaba que eran unos reconocimientos de deuda expedidos por Valfinsa, sociedad radicada en Luxemburgo.- El dinero de los clientes, que ahora figuraba a nombre de Drogoeiro Serviços LDA, era gestionado por Iberdealer S.A. bajo el control del acusado Juan Ignacio , disponiendo éste de parte del dinero, entre los años 1992 y 1995, en perjuicio de sus verdaderos titulares, sin que conste su destino final.- Cuando en los años 1994 y 1995 los clientes Luis Alberto , Juan , Fidel y Rodrigo reclamaron la devolución de sus inversiones, se encontraron con la sorpresa de que su dinero había desaparecido, sin que Juan Ignacio , consciente del perjuicio ocasionado a los clientes, diera explicaciones sobre el destino dado al dinero por él transferido a sociedades extranjeras controladas por el mismo habiendo resultado perjudicados en las siguientes cantidades: Luis Alberto en 43.661.323 pesetas, Fidel en 6.224.825 pesetas, Juan en 18.885.568 pesetas y Rodrigo en 11.629.371 pesetas.- La acusada Rocío , mayor de edad y sin antecedentes penales, aparecía como apoderada de las sociedades Dinastía Investimentos Dragoeiro Serviços, así como de otras muchas utilizadas por el acusado Juan Ignacio , y fue utilizada por éste, con desconocimiento de ella, para la consecución de sus fines delictivos, hasta el extremo de que se remitieron faxes a nombre de Dragoeiro Serviços supuestamente firmados por la acusada en los que se había utilizado una copia de su firma, con desconocimiento de la acusada." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Rocío del delito continuado de apropiación indebida de que le acusaban en la presente causa las dos Acusaciones Particulares.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, comprendido en los Art. 535, 528, 529-7º (como muy cualificada) y 69 bis del Código Penal de 1973, por considerar más favorable para el acusado dicho Código Penal que el vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad, e incluyendo en el pago de las costas la mitad de las generadas por las dos Acusaciones Particulares, y a que indemnice a Luis Alberto en 262.409,84 Euros, a Fidel en 37.411,95 Euros, a Juan en 113.504,55 Euros y a Rodrigo en 69.893,93 Euros." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Juan Ignacio , Luis Alberto y Juan que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso de Juan Ignacio . Respecto a los recurrentes Luis Alberto y Juan , por sus representantes legales, se presentaron sendos escritos desistiendo de la formalización de los recursos anunciados procediendo a comparecer en calidad de recurridos. Por la Procuradora Doña María Pilar Segura Sanagustín, en representación de Rocío , se presentó escrito ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo manifestando su intención de apartarse del procedimiento.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24 de la Constitución Española, del derecho a un Juez imparcial y del principio de proscripción de las pruebas obtenidas ilícitamente, solicitándose la nulidad de todo lo actuado hasta la celebración del juicio que, a su juicio, debiera tener lugar nuevamente por una Sala compuesta por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal.

   5 y 6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la infracción del artículo 19 del Código Penal así como la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

7. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida del artículo 19 del Código Penal de 1.973.

8. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida del artículo 1.973.

9. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida del artículo 529.7 del Código Penal como muy cualificada.

10. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la aplicación indebida del artículo 529.7 del Código Penal de 1.973 como muy cualificada.

11. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la errónea aplicación del artículo 61.4 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas impugnaron todos los motivos a excepción del Ministerio Fiscal que apoyó los motivos quinto y sexto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Febrero de dos mil cuatro.

En el primer motivo del recurso alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues entiende que se ha infringido el derecho a un juez imparcial. Señala que el Tribunal de instancia excluyó en su momento de la prueba pericial de la acusación particular a Cornelio . Sin embargo, en el juicio oral, de manera sorpresiva y sin que ninguna de las partes lo hubiera propuesto, ordenó la práctica de dicha pericial, después de que el citado Cornelio hubiera depuesto como testigo. La pericial de Cornelio se contraponía a la pericial de la defensa y el Tribunal la ordena para contrarrestar a esta última, con lo que descubre una posición del juzgador tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria. Se vulnera así el derecho a un Juez imparcial. De la sentencia se desprende que trasladó la prueba pericial indebidamente practicada a sus razonamientos y la utilizó como prueba de cargo, contraponiendo el informe de Cornelio a la verdadera pericial que concluía en términos diametralmente opuestos a aquél.

Efectivamente, como sugiere el recurrente, una eventual actuación del Tribunal encargado del enjuiciamiento incorporando de oficio al juicio oral pruebas de cargo más allá de las propuestas por las acusaciones, permitirían albergar dudas de su imparcialidad que cabría considerar objetivamente justificadas. En esta materia "incluso las apariencias son importantes", pues "en ello estriba la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables" (STEDH Castillo Algar contra España de 28 octubre 1998 y STEDH Pescador Valero contra España de 17 de junio de 2003).

Debemos, por lo tanto y con carácter previo, examinar lo ocurrido. Tal como expone el Ministerio Fiscal en su informe escrito, en la proposición de prueba que realiza la acusación particular en nombre de Luis Alberto incluye la prueba testifical de Cornelio ; la pericial de Enrique sobre las operaciones realizadas por el testigo en su informe y la pericial del anterior perito y de Cornelio . La defensa, por su parte, propuso la pericial de Luis Angel sobre las operaciones realizadas por Cornelio en su informe. En el Auto de admisión de pruebas se deniega por el Tribunal la pericial de Cornelio por no haber realizado prueba pericial a petición de la parte proponente. Por lo tanto, en lo que aquí interesa, se admitió la testifical de Cornelio y dos periciales a instancias de la acusación particular y de la defensa, respectivamente, sobre el contenido del trabajo o informe realizado por Cornelio . El objeto de la pericia es, por tanto, un trabajo realizado por el testigo fuera del procedimiento penal y con anterioridad al mismo por encargo del acusado y del testigo Enrique , con la finalidad de aclarar si todo el dinero recibido había sido o no devuelto a los clientes, trabajo que fue incorporado a la causa para su examen por los peritos con conocimiento de las partes. En el juicio oral se practica la pericial referida de forma conjunta y el Tribunal acuerda que intervenga en la misma Cornelio . No constan en el acta las razones, pero tampoco aparece protesta o manifestación alguna de las defensas.

Es cierto que el citado testigo ocupaba una posición peculiar. Si los testigos declaran acerca de sus percepciones sobre los hechos que han conocido y los peritos lo hacen sobre la aplicación de su saber específico al objeto de la pericia, la intervención de aquél en el proceso tenía un contenido mixto, pues su declaración versaba sobre aspectos del informe que había realizado y que consistía precisamente en un estudio sobre unos datos que solo conocía por habérselos aportado los interesados.

Pero, en realidad, no puede entenderse que tal intervención haya sido en concepto de perito, pues no ha sido nombrado como tal ni su pericial fue admitida, sino que la razón de su presencia no puede ser otra que una prolongación de su testimonio, que sustancialmente ya había sido prestado con anterioridad y al que nadie se ha opuesto, y debe encontrarse en lo que el Tribunal consideró la mejor forma de practicar la pericial en orden a un mayor esclarecimiento de los hechos, pues en definitiva tal pericia iba a versar sobre el contenido del informe que aquél había elaborado fuera del proceso por encargo precisamente del acusado y de Enrique , que había pertenecido a alguna de las sociedades, y, por ello, debió suponer el Tribunal que estaría en condiciones de realizar cualquier aclaración que le fuera solicitada en el curso de la pericia, facilitando así su práctica.

Y el resultado de la pericial, con un perito que mostró su opinión favorable a las operaciones y conclusiones a las que en tal trabajo se había llegado y otro que sostenía la opinión contraria, ha permitido al Tribunal valorar en la sentencia los argumentos esgrimidos por la pericial de la defensa para concluir aceptando los sostenidos por la pericial de la acusación sobre el contenido del informe de Cornelio .

No puede decirse, por lo tanto, que el Tribunal haya incorporado al acervo probatorio una prueba pericial no solicitada por las acusaciones, pues el informe o trabajo de Cornelio se incorporó al proceso como documental y como apoyo o complemento de una testifical y fue analizado por dos peritos propuestos por acusación y defensa respectivamente, admitiendo el Tribunal la pericial y la incorporación de los documentos que constituían su objeto.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo alega nuevamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, ahora afirmando que se incorporó a la sentencia una prueba ilícitamente obtenida. No se refiere ahora, dice, a la pérdida de imparcialidad del juzgador, sino a la ilicitud de la prueba acordada por el Tribunal de instancia fuera de los cauces legales cuando no existía solicitud de parte. Convirtió así a un testigo en perito y la consecuencia es que toda la sentencia descansa en el informe ilícitamente obtenido.

Por más amplitud que se pretenda dar al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE, no puede alcanzar a provocar la constitucionalización de toda la regulación del proceso penal, de manera que cualquier incumplimiento de las previsiones legales suponga la vulneración del derecho fundamental. En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional que para apreciar la vulneración del derecho a no sufrir indefensión como del derecho a un proceso con todas las garantías, por su carácter procedimental, no basta con que se acredite la existencia de irregularidades en la tramitación procesal o infracciones legales, sino que resulta necesario que, a partir de ellas, se haya producido al recurrente una efectiva indefensión con relevancia constitucional (por todas, STC 73/2002, de 8 de abril; 294/2000, de 11 de diciembre o 13/2000, de 17 de enero).

Las irregularidades procesales, que son trascendentes en cuanto puedan suponer una infracción de la ley, producen sus propios efectos en el ámbito de lo que se ha denominado legalidad ordinaria, y corresponde a esta Sala del Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1 CE), determinar su existencia y sus consecuencias con carácter definitivo en el ámbito penal.

Al contenido de este derecho fundamental ha hecho también continua referencia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, influida en este extremo por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y desde un punto de vista genérico, ha considerado incluidos en el mismo la imparcialidad del juez (STC 170/2002); la publicidad del proceso, la inmediación, la contradicción y la oralidad (STC 41/2003 y STC 118/2003); la asistencia de letrado (STC 130/2003); la proscripción de las dilaciones indebidas y el acceso a los medios de prueba pertinentes para la defensa, y como específicos del proceso penal, especialmente los derechos derivados del principio acusatorio y el derecho a la exclusión de las pruebas constitucionalmente ilícitas (STC 167/2002).

La incorporación del testigo a la práctica de dos pruebas periciales, de acusación y defensa respectivamente, en práctica conjunta, que versaban precisamente sobre un trabajo (así se refiere la sentencia impugnada al informe) elaborado por el primero, puede constituir una irregularidad procesal o más bien una situación no prevista en la ley, acordada por el Tribunal en atención a las características y peculiaridades del caso concreto y orientada a una práctica mejor y más útil de la prueba, pero no supone ninguna infracción legal, ni provoca indefensión, ni causa por sí misma ningún perjuicio al recurrente. La defensa, que ahora plantea su queja, conoció temporáneamente esta circunstancia y pudo formular oportunamente su protesta, a pesar de lo cual guardó silencio en el juicio oral durante la práctica de la prueba, y participó en ella activamente a través del interrogatorio realizado al testigo y a los peritos sin plantear ninguna objeción, ni inicialmente ni como consecuencia de las vicisitudes de su realización. Asimismo interrogó en su momento al testigo y tuvo a su disposición el trabajo realizado por éste, que fue después valorado en la pericial referida. No se aprecia, por lo tanto que haya existido indefensión.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no hay pruebas que permitan considerar acreditados los cuatro requisitos del delito de apropiación indebida: a) previa entrega del dinero por un título idóneo; b) acto de disposición doloso; c) ánimo de lucro, d) perjuicio. Afirma que el Tribunal, al valorar la prueba, realiza un razonamiento ilógico, irracional y arbitrario. Concede absoluta importancia a la testifical frente a prueba documental contundente que es ignorada, y descarta la pericial de la defensa y da valor a un informe que no es pericial. Como ejemplo, señala que no se ha podido precisar las fechas y cuantías de las entregas.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Cuando se alega la presunción de inocencia es posible acudir a tres planteamientos diferentes. De un lado, la negación de la existencia de prueba sobre un determinado aspecto fáctico. En segundo lugar es posible alegar que la prueba existente no es válida. Y en tercer lugar, que no es suficiente o, dicho de otra forma, que no ha sido valorada de forma razonable y conduce a conclusiones manifiestamente erróneas o arbitrarias. Esta tercera forma de argumentar conduce directamente a revisar la racionalidad del proceso valorativo conforme a criterios de lógica o experiencia, según las reglas del criterio humano, y a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Pero no debe confundirse la irracionalidad de la valoración con la posibilidad de valoraciones alternativas o diferentes. En el primer caso se habría vulnerado la presunción de inocencia. En el segundo no ocurriría así, pues es al Tribunal a quien constitucionalmente (artículo 117.3 CE) corresponde juzgar, y su juicio no puede ser sustituido por el de la parte interesada.

El recurrente no niega en realidad la existencia de prueba, dirigiendo su censura más bien a la forma en la que el Tribunal la ha valorado. La sentencia, reconociendo las dificultades de esclarecer de modo total lo sucedido al tratarse de operaciones financieras que se realizaron con opacidad por el propio interés de los clientes, y por lo tanto en alguna medida ocultas, con finalidades de al menos dudosa licitud desde el punto de vista fiscal, valora de modo expreso y extenso una abundante prueba testifical, pericial y documental, de la que extrae como conclusión de especial trascendencia que el recurrente era quien había recibido finalmente el dinero invertido por los clientes, transferido a sociedades que mantenía bajo su control a través de otra persona, y que cuando algunas cantidades desaparecen lo hacen desde una sociedad, Dragoeiro Serviços LDA, gestionada por Iberdealer, también bajo el control único del acusado, que era, por lo tanto, la persona que tenía el dinero bajo su poder de disposición.

Así, el movimiento del dinero de los clientes, por importe de 1.941.288.094 pesetas a la sociedad radicada en el extranjero Dinastía Investimentos LDA y de ésta nuevamente a España a la sociedad Dragoeiro Serviços LDA, viene acreditado por la documental remitida por el Commerzbank y por la testifical coincidente de Enrique , María Antonieta y Esther , quienes a su vez declaran no tener firma en Dragoeiro ni en Iberdealer que la gestionaba. Apareciendo como apoderada de Dinastía y Dragoeiro la otra acusada Rocío , absuelta en la sentencia, que asimismo lo era de otras sociedades que, según se dice en la sentencia, estaban íntimamente relacionadas con el recurrente. La mecánica de la devolución de las inversiones a los clientes que lo reclamaban, siempre vinculada a decisiones emanadas del despacho del acusado, se acredita asimismo por la testifical mencionada, y la existencia de problemas para la correcta devolución se desprende con claridad, entre otros elementos probatorios, de la testifical de los antes citados y de Cornelio y de Enrique , que fueron encargados de realizar un trabajo aclaratorio de las cantidades que, en su caso, quedaran pendientes de devolver. En cuanto a estas cantidades, el Tribunal ha dispuesto de las declaraciones de los testigos y, especialmente de las dos periciales realizadas sobre el trabajo previo de Cornelio , periciales de sentido contrario, lo que le ha permitido valorar ambas y aceptar razonadamente las conclusiones de la realizada a instancias de la acusación, coincidente sustancialmente con el citado trabajo.

Finalmente, no debe perderse de vista que en el examen de la prueba no es procedente otra cosa que la comprobación de la existencia de prueba válida, de su carácter incriminatorio, y de su valoración racional, todo ello en relación con el acusado condenado y ahora recurrente, sin que sea posible examinar cualesquiera otros aspectos probatorios que pudieran referirse a la intervención de otras personas no acusadas o acusadas y absueltas, respecto de las que tal absolución no haya sido recurrida. Exclusivamente con la excepción de los supuestos en los que la intervención de un tercero supusiera necesariamente la exclusión definitiva de la intervención del recurrente.

Desde esta perspectiva, la prueba existente es válida, es incriminatoria respecto del recurrente y ha sido valorada de forma suficientemente racional.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso denuncia la aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal de 1973. Sostiene que del factum no se desprende una pluralidad de acciones y que no cabe aplicar la regla penológica del artículo citado.

Solo parcialmente le asiste la razón al recurrente y ello no va a suponer la estimación del motivo, pues no produciría ningún efecto en el fallo de la sentencia.

El artículo 69 bis del Código Penal de 1973, al igual que el artículo 74 del vigente, construyen la figura del delito continuado sobre la base del imprescindible requisito de la pluralidad de acciones u omisiones, que, por evidentes exigencias de congruencia de la sentencia penal, deben aparecer descritas con precisión, nitidez y contundencia en el relato de hechos probados. La pluralidad de sujetos pasivos del delito no es un requisito del delito continuado ni por sí misma determina la existencia de esa figura.

En lo que aquí interesa, la sentencia impugnada dice en el hecho probado lo siguiente: "El dinero de los clientes, que ahora figuraba a nombre de Dragoeiro Serviços LDA, era gestionado por Iberdealer S.A. bajo el control del acusado Juan Ignacio , disponiendo éste de parte del dinero, entre los años 1992 y 1995, en perjuicio de sus verdaderos titulares, sin que conste su destino final". Aunque en la fundamentación jurídica, FD 7º, señala que, "como se ha acreditado, el acusado, a lo largo de varios años, realizó las diversas acciones constitutivas del delito, distrayendo el dinero perteneciente a cuatro clientes", lo cierto es que no se describen distintas acciones apropiatorias, haciendo referencia por el contrario a una conducta que pudo consistir en una sola acción. Es probable que no haya sido así y que los actos de disposición hayan sido varios, pero no dice eso con suficiente claridad la sentencia. Y necesariamente debemos atenernos al hecho probado, lo que conduciría a estimar el motivo y a negar la existencia de delito continuado.

Sin embargo, no asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su queja. Pues el Tribunal no ha aplicado la regla penológica del artículo 69 bis, que permitiría imponer la pena aumentada hasta el grado medio de la pena superior (diez años de prisión mayor), sino que ha tenido en cuenta el perjuicio total causado, superior a ochenta millones de pesetas, y ha aplicado la agravación del artículo 529.7ª como muy cualificada, lo que ha conducido a imponer la pena de prisión menor, que se ha individualizado en tres años, esto es, en una extensión correspondiente a la mitad inferior del grado medio. Así resulta del contenido del Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

En los motivos quinto y sexto, desde distintas perspectivas, infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim en relación con el artículo 19 del Código Penal o vulneración del derecho a no sufrir indefensión, denuncia que se le ha condenado a indemnizar a D. Rodrigo en 69.893,93 ¤ cuando solicitó la absolución y se reservó las acciones civiles para dirigirlas contra María Antonieta y Enrique , no acusados en esta causa.

Ambos motivos, que pueden ser examinados conjuntamente, han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y deben ser estimados. No son necesarios razonamientos extensos. En materia civil, siendo renunciables las acciones, el Tribunal no puede ir más allá de las pretensiones de las partes, de forma que no puede condenar al acusado a indemnizar a quienes no ejerciten las acciones civiles por haber renunciado a ellas o por haberlas reservado. D. Rodrigo solicitó por medio de su representación procesal la absolución del recurrente, e interesó expresamente que se le reservaran las acciones civiles y penales contra otras personas, sin que por lo tanto ejercitara acción de ninguna clase contra el recurrente, lo que impide su condena civil.

Ambos motivos se estiman.

En el motivo séptimo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 19 del Código Penal, en cuanto que se ha condenado a indemnizar a Fidel a pesar de que nada reclamó. Entiende que el Tribunal no puede acordar indemnización civil a favor de quien no se ha mostrado como perjudicado y nada ha reclamado.

El Ministerio Fiscal consideró al mencionado Fidel como perjudicado como consecuencia de la conducta delictiva que imputó al recurrente y, de conformidad con el artículo 108 de la LECrim entabló, la acción civil correspondiente. Como excepción a esta forma de proceder la ley contempla los casos en los que el perjudicado renuncie o reserve las acciones civiles, lo que no consta que haya ocurrido respecto del mencionado Sr. Fidel , por lo que el ejercicio de la acción civil por el Ministerio Fiscal ha de considerarse correcta al estar ajustada a las previsiones legales. Congruentemente con esta pretensión del Ministerio Fiscal, el Tribunal acordó la indemnización solicitada y resolvió, por lo tanto, dentro de los límites legalmente establecidos.

El motivo se desestima.

En el octavo motivo, nuevamente a través de la vía del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 19 del Código Penal, pues en la sentencia se condena al acusado a indemnizar a Luis Alberto que carece de la condición de perjudicado aunque se personó en la causa y ha venido actuando como acusador particular. A quien correspondería indemnizar es a los clientes del mencionado Sr. Luis Alberto .

El motivo no puede ser estimado. El Sr. Luis Alberto ha venido actuando en nombre de otras personas como acusador particular, ya que él fue quien realizó las inversiones financieras entregando el dinero al acusado y, en principio, es quien figura como cliente perjudicado y a quien debe realizarse la devolución. Ello con independencia de sus relaciones particulares con sus propios clientes.

Por otro lado, esta situación fue aceptada por el recurrente durante la tramitación de la causa sin que planteara cuestión alguna ante la Audiencia, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada por primera vez en sede casacional.

El motivo se desestima.

En el noveno motivo denuncia la aplicación indebida de la agravante del artículo 529.7ª del Código Penal de 1973 como muy cualificada. Entiende que la estimación de los motivos anteriores determina una disminución sensible de la cantidad apropiada, lo que debería tener su reflejo en la no aplicación de la mencionada agravación.

En el motivo décimo, por la misma vía, sostiene que el mismo precepto penal ha sido infringido pues la cuantía no justifica que la agravación se aplique como muy cualificada.

Ninguno de los dos motivos, que pueden ser examinados conjuntamente, puede ser acogido. La desestimación de los motivos anteriores deja subsistente el hecho probado en su integridad y, con independencia del ejercicio de las acciones civiles por quien según el hecho probado es uno de los perjudicados, el Sr. D. Rodrigo , la cantidad de la que el Tribunal declara que el recurrente se ha apropiado asciende a más de 80.000.000 pesetas. Aun prescindiendo de la cantidad referida a este último, la cuantía total sería superior a 60.000.000 pesetas. En cualquier caso, la jurisprudencia de esta Sala dictada en aplicación del anterior Código Penal establecía la procedencia de aplicar la agravación del artículo 529.7ª como muy cualificada a partir de cantidades cercanas a los seis millones de pesetas (Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de junio de 1991 y STS de 16 de junio de 1992), cantidad superada claramente por la que aquí ha sido establecida como objeto del delito.

Ambos motivos se desestiman.

En el último motivo del recurso, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, alega la infracción del artículo 61.4ª del Código Penal. El Tribunal, dice el recurrente, invoca la cuantía de la apropiación. Sin embargo, deben prevalecer las exigencias de la prevención especial por los que los conceptos de gravedad del hecho y personalidad del autor han de interpretarse en función de aquella y no con módulos objetivos y generalizadores como la cuantía que el Código ya ha tenido en cuenta para fijar la pena impuesta.

El Código Penal de 1973 distinguía en el delito de apropiación indebida, cuando no constituían un delito continuado, varias posibilidades punitivas que en relación a la cuantía se concretaban en las siguientes. En primer lugar el tipo básico castigado con arresto mayor, para apropiaciones superiores a 30.000 pesetas, pues las de cuantía inferior serían constitutivas de falta. En segundo lugar, un subtipo agravado, que generalmente, para la fecha en la que se cometen los hechos, venía aplicándose cuando la apropiación era superior a 2.000.000 pesetas, lo que determinaba la imposición de la pena de arresto mayor en su grado máximo. En tercer lugar, otro subtipo agravado en el que, al apreciar la agravación prevista en el artículo 529.7ª referida a la cuantía como muy cualificada, lo que ocurría en cantidades superiores a seis millones de pesetas, la pena tipo a aplicar es prisión menor.

Una vez establecido el tipo aplicable y la pena que le corresponde en atención a los límites señalados, nada impide tener en cuenta la cuantía total de lo apropiado para determinar la gravedad del hecho, siempre que no se trate de valorar nuevamente el mismo aspecto. Es decir, que, acudiendo a un ejemplo, nada obliga a considerar que una apropiación de ocho millones de pesetas merece el mismo reproche que otra de cuantía muy superior, como la que aquí se juzga. Lo importante, como se ha dicho, es que la valoración negativa no se repita sobre el mismo elemento, de forma que de un mismo aspecto del hecho se extraigan consecuencias negativas duplicadas. Este fue el criterio seguido en otras resoluciones de esta Sala (STS nº 1254/1999, de 14 de octubre).

La pena tipo correspondiente a una apropiación por cantidad superior a 6 millones de pesetas es la de prisión menor. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena a imponer estaría comprendida entre seis meses y un día y cuatro años y dos meses, es decir, en el grado mínimo o medio, debiendo individualizarse teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, conforme al artículo 61.4ª del Código Penal de 1.973.

El Tribunal tiene en cuenta la gravedad del hecho en atención a la elevada cantidad de dinero objeto del delito, muy superior a la que constituye el límite que justifica la agravación de la circunstancia del artículo 529.7ª apreciada como muy cualificada, lo que debe considerarse razonable motivación de su decisión, e impone la pena de tres años de prisión menor.

El motivo se desestima.

III.