STS 440/2002, 13 de Marzo de 2002

Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal de 1973 al no concurrir en el presente caso los elementos objetivo y subjetivo configuradores del delito de apropiación indebida.

Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 519 del Código Penal de 1973, al no ser los hechos probados constitutivos de un delito de alzamiento de bienes.

Infracción de Ley por aplicación indebida el art. 519 del Código Penal de 1973, al haber sido condenado D. Cornelio como autor de dos delitos de alzamiento de bienes cuando en última instancia sólo podría haber cometido uno, vulnerándose con ello el principio del "non bis in idem".

El recurso formulado por la representación legal del acusado Javier , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se interpone en base a la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución Española, al no haberse practicado pruebas que acrediten la existencia de algunos elementos del tipo penal de la apropiación indebida.

Por infracción de Ley por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, no contienen los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente.

4. - En el trámite correspondiente los recurridos Salvador y Alvaro se instruyeron de los recursos y presentó impugnación Don Salvador .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. -.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la deliberación y Votación prevenida el día 1 de Marzo de 2002.

El motivo que encabeza ordinalmente los tres de este recurso se introduce por infracción de Ley y se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido, por su aplicación indebida, el artículo 535 del Código Penal de 1.973. Entiende el recurrente que no ha existido por su parte más que un incumplimiento de orden civil ya que, entre los títulos que engendran obligación de entregar o devolver el dinero o cosa mueble recibido, la jurisprudencia ha excluido la compraventa, que es la operación contractual que en el caso tuvo lugar, y de cuyo precio han de entenderse el recibido como entrega de cantidades a cuenta.

Se pretende en el motivo cobijar bajo el título de compraventa que determinaría la entrada en el patrimonio del vendedor, del total de las cantidades de dinero recibidos al vender unos pisos. Pero lo ocurrido al contratar fue en parte, en efecto, un contrato de compraventa, pero otra parte del dinero entregado por los compradores, no constituía parte del precio de adquisición, sino que era entregado, no para transferirlo definitiva y plenamente al vendedor, sino con una finalidad concreta: cancelar las hipotecas que pesaban sobre dos pisos, adquiridos cada uno por los respectivos compradores. No lo hicieron así el actual recurrente y el otro imputado, hasta el punto de que, al dictarse la sentencia objeto de este recurso en Febrero de dos mil, aún pesaban sobre los pisos las correspondientes hipotecas de cada uno, aunque las entregas del dinero preciso para su cancelación habían sido hechas en fechas anteriores, de 1.993 y 1.994, con lo que no cabe otra alternativa que concluir que los acusados habían incorporado esas cantidades a sus patrimonios, lo que sin duda constituye una indebida apropiación de cantidades destinadas por quienes las entregaron a un específico y concreto fín cual era el pago, que se encargaba a los que las recibían, de esas cantidades a acreedores hipotecarios, sin que, en modo alguno, conste probado que esas cantidades de dinero tuvieran el carácter de entregas a cuenta del pago de la totalidad del precio de la compraventa.

El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo de este recurso utiliza como apoyo el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de Ley causada al aplicar indebidamente a los hechos probados la figura del alzamiento de bienes del artículo 519 del Código Penal de 1.973. Señala el recurrente que tan solo las hipotecas de los dos acusadores particulares no han sido levantadas y que ni es cierto que con las capitulaciones matrimoniales que otorgó el 13 de Abril de 1.994, se sobrevaloraran sus participaciones en varias sociedades inmobiliarias, ni con la venta de cuarenta plazas de garage propiedad de LOVIGA a Promociones y Edificaciones Gosán se produjera insolvencia de la primera sociedad ya que le quedaban otros bienes.

Conviene, antes de considerar la pretensión que en el motivo se formula, estudiar las características del tipo penal del alzamiento de bienes para luego observar si esas características se dan o no en el presente caso. Y así, ya en decisiones jurisprudenciales de esta Sala que interpretaban la figura recogida en el artículo 519 del derogado Código Penal de 1.973, que son válidas también en la actualidad, toda vez que el tipo básico que se ha incorporado en el artículo 257.1 del vigente es el mismo que en el citado 519 del precedente, se señala que se trata de un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, (numerosas sentencias de esta Sala, entre las últimas, las de 28 de Septiembre y 26 de Diciembre de 2.000 y 31 de enero y 16 de Mayo de 2.001).

Con tales exigencias a la vista, en el caso presente se observa que el acusado que ahora recurre había asumido la obligación de levantar las cargas hipotecarias que pesaban sobre sendos pisos que transfería en propiedad a dos compradores, los que le entregaron el dinero para realizar los respectivos pagos para cancelar las hipotecas. Posteriormente el acusado procedió a otorgar capitulaciones matrimoniales en las que adoptó un régimen de separación de bienes, con liquidación de los gananciales obtenidos hasta entonces por el matrimonio, en las que se atribuyeron a la cónyuge los bienes inmuebles hasta entonces comunes y entre ellos la vivienda familiar, mientras que al acusado se atribuían varias series de acciones de diversas sociedades inmobiliarias, y más tarde, como representante de la empresa LOVIGA - que era la que había construido y vendido los pisos a los dos compradores - procedió a vender cuarenta plazas de garage a la empresa GOSAN, de la que también era Consejero y cuya representación en esa venta ostentaba el otro acusado en esta causa. De tal modo la empresa LOVIGA, que, representada por el otro acusado, había asumido la obligación de pagar las cantidades a que ascendían los créditos que gravaban hipotecariamente los pisos de los dos adquirentes no pudo y no pagó tales cantidades. La prueba del elemento tendencial de propósito de defraudar los legítimos intereses que los acreedores tenían de que los créditos cuyo pago estaba garantizado con las respectivas hipotecas sobre sus sendos pisos, se ha obtenido tanto por haberlo reconocido así este mismo acusado en alguna de sus declaraciones, como también, inferido con lógica por el tribunal de instancia ante las circunstancias concurrentes en las dos operaciones contractuales por las que este recurrente entregó a otras personas bienes inmuebles susceptibles de ser embargados y liquidados para el pago de las obligaciones económicas que, frente a los que le habían encomendado levantar las hipotecas, había asumido, quedándose a cambio con acciones de sociedades inmobiliarias que no cotizaban en bolsa y cuyos activos no podían ser fácilmente conocidos, y desde luego con pocas o nulas posibilidades de obtener de ellas los pagos debidos, o con una teórica cantidad de dinero por la venta de las plazas de garage, y, en ambas operaciones, con el resultado de impedir y defraudar las legítimas expectativas de los acreedores que, era evidentemente el propósito que guió al recurrente. Por tanto concurren en los hechos los necesarios para estimar haber sido cometidos, por el recurrente el delito de alzamiento de bienes y, en consecuencia, procede desestimar el motivo.

Con carácter subsidiario para el caso de no prosperar el precedente, se introduce el tercero y último motivo de este recurso que, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley producida al ser indebidamente aplicado el artículo 519 del Código Penal de 1.973, condenando al acusado que ahora recurre por la comisión de dos delitos de alzamiento de bienes, ya que se dice no es procedente considerar delitos separados cada uno de los singulares desplazamientos de titularidad de bienes por parte del acusado.

La escueta dicción del texto del Código Penal, tanto en su actual redacción (artículo 257.1.1º) como en la del precedente Código Penal de 1.973 (artículo 519) permite comprender que alcanza tanto a la totalidad como a parte de los bienes de quien realice el alzamiento, con la sola limitación calificativa de que los bienes sean suyos. No se establece en el texto legal la condición de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal forma que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores, constituya un nuevo delito de alzamiento de bienes. Al contrario el empleo de la palabra bienes, en plural, permite comprender que se puede tratar de disponer de varios bienes que pueden ser objeto de disposición, - e incluso será ocurrencia frecuente que así sea - mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en todas las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De tal modo todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores que cuando los realice tenga, constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados pero realizados todos con una común finalidad defraudatoria lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado (sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1.992). Por ello no ha cometido el actual recurrente más que un solo delito de alzamiento de bienes mediante dos distintos actos, diferenciados en el tiempo pero con la finalidad en ambos de defraudar las posibilidades de unos mismos acreedores de conseguir la satisfacción de sus derechos.

En consecuencia, procede acoger el motivo.

Recurso de Javier :

Se introduce el primer motivo de este recurso por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar violación del artículo 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrentente que no hay prueba en los autos de que los acusados dispusieran para sí del dinero recibido de los compradores de pisos, añadiendo que las cantidades que les fueron entregadas no estaban destinadas al levantamiento de las hipotecas sobre los pisos adquiridos sino tan solo que los que recibían el dinero se comprometían al levantamiento de esas cargas.

Como ya se ha expresado en estos fundamentos jurídicos al referirse a un motivo del otro recurrente coincidente en parte con el presente, no existió sólo en el caso un contrato de compraventa, sino que, además - y en la propia expresión utilizada en el motivo por este recurrente se admite - se asumió por él y por el otro imputado la obligación de levantar las sendas hipotecas que gravaban los pisos que vendían. Tal obligación no hubiera pasado de constituir una obligación contractual si no hubieran recibido también de los compradores el dinero que a tal fín les entregaron, con lo que, no habiéndolo así efectuado y habiendo conservado para sí mismos ese dinero sin aplicarlo a la finalidad asumida, el delito de apropiación indebida ha sido cometido.

Pero no es la anterior cuestión la que se puede plantear mediante la alegación de violación del derecho a la presunción de inocencia, porque el ámbito sobre el que ésta última recae no es el de las interpretaciones jurídicas, sino el de los hechos: el de la existencia de los que son afirmados por las acusaciones y el de la participación en ellos del acusado o acusados. Y, a este respecto, no quedan dudas sobre el destino del dinero que recibieron los acusados de los compradores de los pisos, que les comisionaron además para pagar los créditos garantizados con hipoteca que sobre los pisos pesaban y procedieran a levantar dichas cargas entregándoles los comitentes el dinero para el pago, y es que pasó a disposición de lo dos inculpados, quienes ni consta realizaran las extinciones de las dichas hipotecas, ni que devolvieran las cantidades para ello recibidas. Así se afirma con lógica en los hechos probados y, por ello, se ha de desestimar el motivo.

El otro motivo del recurso alega infracción de Ley por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinada por la estimación de un delito de alzamiento de bienes cuando es así que no han concurrido en el caso los elementos del tipo penal por el que este recurrente ha sido condenado, quien insiste que en el momento de las enajenaciones de las cuarenta plazas de garage de titularidad de LOVIGA, aún no existía el crédito de los dos adquirentes de pisos, a más de que este recurrente no actuó en representación de LOVIGA, que era la empresa en cuya representación el otro acusado vendió las plazas de garage, sino de GOSAN que fué la que las adquirió.

Pero sí concurrieron en el caso los elementos necesarios para la existencia del alzamiento de bienes. Y así, los respectivos contratos en los que, además de vender los pisos, asumieron la obligación de pagar los créditos y extinguir las hipotecas que garantizaban su pago, son en ambos casos de fechas anteriores (Noviembre de 1.993 y Marzo de 1.994) a la venta de las cuarenta plazas de garage (26 de Abril de 1.995), habiendo sido este recurrente quien asumió en nombre de LOVIGA las dichas obligaciones, ya que en las ventas actuó como vendedor en representación de dicha empresa, con lo que se comprueba su conocimiento y aceptación por su parte de la comisión asumida.

Y, como quiera que, pese a ello, contribuyó con una actividad necesaria para el acto dispositivo que el otro inculpado realizó sobre las repetidas plazas de garage, cual fue la de actuar como adquirente de las mismas en nombre de la otra sociedad en cuya representación estaba facultado para actuar, ha de ser considerado también autor del delito de alzamiento de bienes, como ya repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala (sentencias de 10 de Septiembre y 9 de Diciembre de 1.999 y 31 de Enero de 2.001).

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L AM O S : que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Javier contra sentencia dictada el día siete de Febrero de dos mil por la Audiencia Provincial de Madrid, sección decimoquinta en causa contra el mismo y otro seguida por delito de alzamiento de bienes, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Cornelio contra la misma dicha sentencia, acogiendo para ello el tercer motivo, por INFRACCION DE LEY, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Cándido CONDE-PUMPIDO T. D. José R. SORIANO S. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número dos de Fuenlabrada y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 15ª, por delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes contra los acusados: Javier , hijo de Federico y Consuelo, de 56 años de edad, natural de Pantón, y Cornelio , hijo de Fernando y de Rosa, de 53 años de edad, natural de Navalacruz, en la que por dicha Audiencia Provincial y sección, el siete de Febrero de dos mil, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de la referencia en el b) 3 a que los hechos cometidos por Cornelio sean constitutivos de dos delitos de alzamiento de bienes, que se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación para entender que constituyen un solo delito de alzamiento de bienes cometido por el dicho Cornelio .