STS, 7 de Noviembre de 2001

PonenteABAD FERNANDEZ, ENRIQUE
ECLIES:TS:2001:8686
Número de Recurso4567/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, que le condenó, por delito continuado de agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Hornero Hernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Haro, instruyó Sumario con el número 1 de 1997, contra el procesado Carlos Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño que, con fecha diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Resulta probado y así se declara que durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 4 a 8 de agosto de 1.996, aunque sin que se pueda determinar días y horas concretos, el acusado Carlos Daniel , mayor de edad, buscando aquellas ocasiones en las que Juan Ignacio , de 17 años de dad, se encontraba solo en la Ermita de Leiva (La Rioja), conociendo que este menor de edad civil tenía un retraso mental y físico, tuvo varias relaciones sexuales con él, aunque sin que se pueda determinar su momento exacto, consistentes en penetración anal, valiéndose para lograr tal fin de expresiones y frases que le decía en el sentido de que si contaba lo que estaba ocurriendo, tendría que ir a la cárcel (el acusado), por lo que, si decía a alguien lo que había hecho, lo mataría atropellándole con la furgoneta o echándole los perros.

    Juan Ignacio de 17 años de edad (nacido el 21 de Junio de 1.979), tenía un coeficiente intelectual de 70, que limitaba su capacidad intelectual, y padecía un retraso psicomotriz afectivo, más acentuado en el área del lenguaje causante de una minusvalía del 50 %, lo que en su conjunto impedía que pudiese darse cuenta del alcance de los hechos y de sus consecuencias, aunque esto no impedía que los hechos ocurridos vividos como algo negativo, son sentimientos de indefensión y confusión, además de encontrarse en una situación de inferioridad entre él y el agresor.

    Con posterioridad a estos hechos Juan Ignacio ha sufrido aumento de agitación motora y un malestar subjetivo que le hace revivir los sentimientos de malestar y miedo sufridos.

    El acusado Carlos Daniel , nacido el 6 de Junio de 1.973 tenía capacidad intelectiva y volitiva para comprender el alcance y significado de los hechos.

    El acusado ha sido condenado en virtud de sentencia firme de 2 de Julio de 1993 por la Audiencia Provincial de Logroño, en el sumario número 1/92, por un delito de agresión sexual, a la pena de dos años de prisión extinguida el 25 de Abril de 1996.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que, debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de quince años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al que también se le prohibe acercarse al domicilio del perjudicado-víctima del delito durante el tiempo de cinco años, y al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular. Asimismo indemnizará a Juan Ignacio en cuantía de 4.000.000 (cuatro millones) de pesetas, con aplicación del interés del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil del acusado.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone al acusado le será de abono el tiempo que hubiere estado en prisión provisional en esta causa.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, contados al siguiente de su notificación, anunciado en esta Audiencia para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Carlos Daniel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por indebida aplicación del artículo 180.3º del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por indebida aplicación del artículo 178 en relación al artículo 179 y 180.3. No aplicación de los artículos 181, 182 y 169 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el Primero de los motivos interpuestos, e impugnando los restantes, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la Vista, se celebro la misma el día 31 de octubre de 2001. Con la asistencia de la Letrado recurrente Doña Carmen Cabrera Alvarez en representación del procesado Carlos Daniel que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal apoyo el primero de los motivos e impugno los restantes motivos interpuestos por el recurrente en su recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En aras de una adecuada sistemática casacional comenzaremos por estudiar el Motivo Segundo del recurso, formulado por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba en tres momentos diferentes.

En primer lugar, en base al Informe de la Clínica Médico Forense de Vitoria-Gasteiz emitido por doña Marina (folios 14 y15) y del Dictamen Técnico Facultativo del Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Alava (folio 213), se denuncia el que la Audiencia Provincial no incluya en los Hechos Probados de la sentencia que Juan Ignacio sufría un retraso mental moderado o leve, lo que se considera fundamental para la adecuada calificación de los hechos enjuiciados.

Más como indica el Fiscal en su Informe, en la narración fáctica se hace constar que el coeficiente intelectual de Juan Ignacio es de 70, lo que equivale a afirmar que padece tal retraso mental leve o moderado.

En segundo lugar se aduce que las declaraciones testificales de Magdalena (folio 103) ha sido erróneamente interpretadas por el Tribunal de instancia; lo que resulta ajeno al ámbito del artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal, que exige la existencia de un documento que evidencie el error, no teniendo tal carácter las declaraciones testificales aunque obren en la causa adecuadamente documentadas.

Por último, en base al informe de la Médico Forense doña Elisa (folio 263), se alega que en los Hechos Probados de la sentencia no se recoge que el procesado Carlos Daniel presenta, al igual que el perjudicado Juan Ignacio , un retraso mental leve, lo que se estima importante en orden a la concurrencia o no de la circunstancia prevista en el número 3 del artículo 180 del Código Penal.

A lo que contesta el Fiscal adecuadamente que aún integrando el factum de la sentencia con el contenido del folio 263, ello no supondría una alteración sustancial de los hechos probados al constar en los mismos que el procesado "tenía capacidad intelectiva y volitiva para comprender el alcance y significado de los hechos", y el no ser descartable la existencia de una situación de abuso de superioridad entre dos personas, ambas con un retraso mental moderado.

A lo que hay que añadir lo que se argumentará en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia sobre la no concurrencia en los hechos de autos del subtipo agravado del artículo 180.1.3º del Código Penal.

Por todo ello el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

El Motivo Tercero se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.3 del Código Penal, y la inaplicación de los artículos 181, 182 y 169 del mismo Código.

Alega el recurrente que la intimidación que describe la sentencia no tenía como fin quebrar la voluntad de Juan Ignacio para culminar una relación sexual, sino evitar que éste contara lo que estaba sucediendo, por lo que los hechos declarados probados no integran el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado el acusado, sino un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181 en relación al 182, y un delito de amenazas del artículo 169, todos ellos del Código Penal.

Sin embargo en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que deben ser totalmente respetados dada la norma procesal en que se apoya el Motivo, se describen las frases y expresiones intimidatorias que Carlos Daniel dirigía a Juan Ignacio , de 17 años de edad y con un coeficiente intelectual de 70, consistentes en decirle que "si decía a alguien lo que hacía lo mataría atropellándole con la furgoneta o echándole a los perros".

Frases y expresiones de las que, según la narración fáctica, se valía el procesado para lograr sus propósitos consistentes en mantener relaciones sexuales, concretamente efectuar penetraciones anales, con Juan Ignacio .

Añadiendo en el Fundamento de Derecho Primero que tales penetraciones se realizaban en contra de la voluntad de la víctima tanto por su propia situación mental y física como por el propio temor que sentía ante el agresor". Lo que era utilizado por éste "para llevar a cabo su acción y evitar la negativa por parte de la víctima".

Ello supone atentar contra la libertad sexual de una persona mediante amenazas directamente dirigidas a conseguir el acceso carnal por vía anal; conducta tipificada en los artículos 178 y 179 del Código Penal que, en consecuencia, han sido correctamente aplicados.

En razón a lo expuesto el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado.

TERCERO

En el Motivo Primero, también por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de la circunstancia 3ª del artículo 180 del Código Penal.

El Tribunal de instancia justifica la aplicación de este precepto en la minusvalía y el estado mental del perjudicado (Fundamento de Derecho Segundo).

A lo que el recurrente, con cita de las sentencias de esta Sala 956/87, de 30 de mayo, 1907/87, de 26 de octubre y 2305/99, de 9 de abril, así como de la Orden del Ministerio de Defensa de 21 de enero de 2000, sobre acceso a la profesión militar, se opone por entender que las deficiencias que sufre Juan Ignacio no son suficientes para apreciar la concurrencia del indicado tipo agravado.

El Fiscal apoya este Motivo argumentando que un coeficiente intelectual de 70 no anula la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo y, por consiguiente, quien la padece no puede ser considerado como víctima especialmente vulnerable a efectos del artículo 180.3ª del Código Penal.

Razonamiento que aceptamos especialmente dadas las condiciones mentales del procesado aludidas en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, y el que el retraso mental del perjudicado ya ha sido tenido en cuenta para valorar los efectos intimidatorios de las expresiones por aquel proferidas a los efectos del artículo 178 del Código Penal (ver sentencias 816/99, de 19 de mayo y 1061/00, de 19 de junio).

Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del motivo primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Carlos Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, con fecha diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito de agresión sexual, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Haro, con el número 1 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Logroño, por delito de agresión sexual, contra el procesado Carlos Daniel , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Unico.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los artículos 178, 179 y 74 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el procesado Carlos Daniel , en quien concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal.

Dicho delito está sancionado con la pena de prisión de seis a doce años. Pena que por tratarse de delito continuado debe imponerse en su mitad superior, prisión de nueve a doce años (artículo 74).

Y al concurrir una circunstancia agravante, esta pena debe imponerse también en su mitad superior -de diez años y seis meses a doce años- conforme a la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal.

En atención a las circunstancias personales del acusado la pena se fija en el mínimo de diez años y seis meses de prisión.

Se condena la procesado Carlos Daniel como autor de un delito continuado de agresión sexual ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de diez años y seis meses de prisión, pena ésta que sustituye a la de quince años de prisión impuesta en la sentencia impugnada.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de ésta relativos a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercarse al domicilio del perjudicado, costas, indemnización a Juan Ignacio y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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