STS 1426/2003, 31 de Octubre de 2003

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en sentencia de seis de noviembre de dos mil dos, condenó al acusado Carlos Daniel , como autor de un delito continuado de agresión sexual (por una penetración vaginal consumada y otra anal intentada), a las penas de diez años de prisión y alejamiento del lugar de los hechos durante cinco años, así como a la indemnización correspondiente, parte de la cual se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases fijadas en la propia resolución.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia articulando once motivos distintos: dos por quebrantamiento de forma (el primero y el undécimo), tres por vulneración de precepto constitucional (el segundo, el sexto y el décimo), tres por error de hecho (el tercero, el cuarto y el quinto) y los restantes por error de derecho; los cuáles van a ser estudiados en el orden indicado.

En el motivo primero, con sede procesal en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia "denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, con expresa protesta en el momento procesal oportuno, inaplicando el art. 729.3 de la LECrim., produciendo indefensión".

"En la vista del juicio oral -dice la parte recurrente-, la defensa propone prueba documental consistente en actas arbitrales de la Federación Extremeña de Futbol, en donde se demuestra que Sonia es portera de un equipo de futbol, el 15 de diciembre se celebró un encuentro donde participó en el puesto antes mencionado, 15 días antes de ocurrir los supuestos hechos que denunció, y el 17 de febrero de 2002, otro acta donde se acredita la participación en otro encuentro". Por tal medio, parece desprenderse que la defensa del acusado pretendía demostrar que "las lesiones que aparecían en los muslos (de Sonia ) se debían a la práctica del deporte mencionado". Ello causa indefensión al acusado, porque la petición de tal prueba se ha producido en "momento procesal oportuno" (art. 729.3 LECrim.).

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

1. Porque, en el procedimiento ordinario -como es el caso-, el momento procesal oportuno para proponer las pruebas de que las partes intenten valerse no es otro que el de la formulación de sus conclusiones provisionales (v. arts. 650 y 656 LECrim.).

2. Porque, excepcionalmente, en el art. 729.3º de la LECrim. -que es el citado por la parte recurrente en el motivo examinado- se permite que el Tribunal acuerde la práctica de "las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto (es decir, durante la vista del juicio oral) ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo". El texto legal dice que tales diligencias podrán practicarse "si el Tribunal las considera admisibles", cosa que no ha ocurrido en el presente caso.

3. Porque, sobre la causa de las lesiones cuestionadas, el Tribunal sentenciador ha dispuesto, para formar su convicción, de las manifestaciones de la víctima y del parte del médico que la reconoció el día de autos, en el contexto del conjunto de pruebas de cargo y de descargo practicadas. Y,

4. Porque, en último término, absuelto el recurrente del delito de lesiones del que también venía acusado, todo lo referente a las lesiones sufridas por la víctima únicamente puede guardar relación con la responsabilidad civil "ex delicto", es decir, con la acción civil (arts. 100 y 108 LECrim.)-, y el Tribunal de instancia ha dedicido -conforme le autoriza el art. 115 del C. Penal- que la fijación de la cuantía indemnizatoria por tal concepto se lleve a cabo en ejecución de sentencia, momento en el que la defensa del acusado podrá proponer pruebas e intervenir en la práctica de las que se estimen procedentes al fin indicado, por lo que, en modo alguno, puede alegar ahora el recurrente ningún tipo de indefensión.

Procede, en conclusión la desestimación de este motivo.

El motivo undécimo, por el cauce procesal del art. 851.3 de la LECrim., denuncia que en la sentencia recurrida no se han resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa (art. 742 LECrim.), en cuanto a la responsabilidad civil se refiere.

Este motivo carece realmente de todo fundamento. La sentencia recurrida se pronuncia sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas, y, en cuanto a la responsabilidad civil se refiere, es preciso tener en cuenta que, en el Fundamento Jurídico decimosexto de la misma, el Tribunal examina determinadamente cuanto se refiere a esta materia y opta -conforme autoriza el art. 115 del Código Penal- por concretar la indemnización que se reconoce por el daño moral y fija las bases para la determinación -en ejecución de sentencia- de la correspondiente por razón de las lesiones y secuelas de la agresión sexual de que fue objeto la víctima. No cabe apreciar, por tanto, ninguna falta de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones de las partes relativas a la acción civil.

Por lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado también.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se formula "por infracción de precepto constitucional 24.2 de la CE, proceso con todas las garantías, vulnerándose mencionada norma en relación con la conculcación del art. 459 de la LECrim., referida a la práctica de la prueba pericial".

Denuncia la parte recurrente que los informes periciales obrantes en la causa han sido emitidos por un solo perito (folios 27, 79 al 83, 144 y 173), pues, "si observamos la prueba pericial practicada en la Vista Oral, (...) aparece la médico forense y otro Perito, D. Jesús Luis , que en ningún momento de la causa ha compartido con la médico forense actividad de reconocimiento e informe ginecológico o psiquiátrico". "La infracción denunciada -concluye la parte recurrente- hubiera sido salvable si se hubiere decretado la admisión de prueba solicitada por todas las partes (...), pruebas que fueron rechazadas por Auto de 21 de junio de 2002 ..".

Efectivamente, la Sala de instancia denegó la práctica de las pruebas periciales propuestas por el Ministerio Fiscal y por la defensa, pero, dicho esto, es menester poner de manifiesto:

1. Que la defensa del acusado no consta que formulase protesta alguna, como hubiera sido preciso para poder recurrir en casación (v. arts. 855 y 884.4º LECrim.).

2. Que la prueba solicitada por la defensa del acusado fue para que informasen sobre los correspondientes extremos "un equipo de psicólogos de los Juzgados" y "un equipo de Médicos Forenses", cuando, como es sabido, la parte que solicite la práctica de una prueba pericial deberá designar nominativamente los peritos que deban practicarla (v. art. 656, párrafo segundo, LECrim. y ss. de 30 de junio de 1981, 29 de septiembre de 1989 y 16 de enero de 1997, entre otras).

3. Que, en cualquier caso, es preciso destacar también que la exigencia procesal de la intervención de dos peritos (art. 459, pfº primero, LECrim.), no constituye una norma absoluta, como se deduce del propio precepto (v. el párrafo segundo del mismo artículo) y del art. 778.1 LECrim. La jurisprudencia, por su parte, ha declarado que la intervención de un único perito no afecta a la tutela judicial efectiva, si no produce indefensión -cosa que, en el presente caso, no se ha alegado ni, por supuesto, probado- (v. sª de 24 de mayo de 1955); de modo que, en conclusión, cabe afirmar que la duplicidad de informantes no puede considerarse un requisito esencial de la prueba pericial (v. sª de 5 de octubre de 2001). Y,

4. Que, desde el punto de vista de la acción penal, la prueba cuestionada no puede considerarse especialmente relevante ni, por tanto, necesaria en el presente caso (v. ss. de 24 de marzo de 1981, 15 de abril de 1991 y 12 de mayo de 1997, entre otras); y, desde el punto de vista de la acción civil, la forma en que el Tribunal de instancia -de acuerdo con el art. 115 del Código Penal- se ha pronunciado sobre la responsabilidad civil "ex delicto" (v. FJ 16º y Fallo de la sentencia), que es la que podría venir afectada por la prueba aquí cuestionada, permitirá al acusado acreditar cuanto a su derecho convenga, en ejecución de sentencia, en el correspondiente trámite incidental.

Por las razones expuestas, es evidente que el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

El sexto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, concretamente del derecho a la presunción de inocencia.

Comienza diciendo la parte recurrente que, en sucesivos motivos, denuncia "nulidad de prueba pericial", por lo que "nos encontramos con una laguna y vacío legal probatorio, que se circunscribe a la declaración de la denunciante, que por sí es contradictoria, mutante y de inverosímil credibilidad ..". Habla, a continuación, de "la existencia de una situación familiar que provocaba el temor insuperable de la denunciante", lo que fue causa de que la supuesta víctima, "acompañada por sus padres, denunciara el hecho de una supuesta violación". Por ello, estima que "existe .. ánimo espurio". Además, en el informe de la Guardia Civil se pone de manifiesto "la inexistencia de violencia en la inspección del vehículo". Y, finalmente, se destaca "la existencia de una relación de pareja de hecho, de tres años con convivencia de un año y medio", para concluir que "no existe prueba incriminatoria de suficiente entidad para enervar el principio de presunción de inocencia".

El Tribunal de instancia, por su parte, expone detalladamente en su sentencia las razones de su convicción sobre los hechos que se imputan al acusado. Tal convicción -como se dice en la sentencia recurrida- la adquiere el Tribunal "por la prueba testifical practicada en el acto del juicio", "en la que cabe destacar la declaración de la víctima-testigo", respecto de la cual se afirma que "no está movida por motivos espurios" (por las razones que examina seguidamente) (v. FJ 1º). Descartada la concurrencia de tales motivos, el Tribunal destaca "la persistencia en la incriminación", afirmando además "que la testigo ha ofrecido una justificación de la falta de la riqueza de detalles en sus descripción en las primeras declaraciones", por las razones que a continuación expone (v. FJ 2º). Tras el examen del testimonio de la víctima, el Tribunal analiza el resto de las pruebas, afirmando que "cualquier duda que la Sala pudiera albergar (...) desaparece cuando se efectúa el análisis del resto de las pruebas practicadas en autos, tanto las testificales ... como la prueba documental, como la declaración del procesado". El Tribunal se refiere aquí al testimonio de Gema -"que vio a Sonia hada más ocurrir los hechos"-, y a lo que los forenses manifestaron sobre las lesiones de la víctima (v. FJ 3º). Se razona luego cómo el Tribunal ha advertido que el acusado mintió al describir lo acontecido, apelando al efecto al testimonio de Rosendo -"que oyó a alguien dentro del coche pedir auxilio y socorro, lo que le llevó a regresar a su domicilio y llamar a la Guardia Civil" (v. FJ 5º). No termina aquí la exposición que hace el Tribunal sentenciador de las razones de su convicción inculpatoria, pues se refiere también a la distancia de las edificaciones más próximas al lugar de los hechos (FJ 4º), a los restos de hierba hallados en el vehículo del acusado, iguales a los existentes en el descampado donde se dice que se produjo el segundo intento de penetración (FJ 6º), y, finalmente, a las secuelas que la víctima padece (FJ 8º).

A la vista de todo lo expuesto, es preciso reconocer que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con todas la garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que, por imperativo constitucional (art. 24.2 C.E.), ha de reconocerse inicialmente a todo acusado. El Tribunal sentenciador ha contado con una prueba directa de los hechos enjuiciados, y también con una serie de indicios convergentes -acreditados por medio de prueba directa- de los que no es irracional (art. 386.1 LEC), ni arbitrario (art. 9.3 C.E.), llegar a la convicción a la que ha llegado el Tribunal, y que ha motivado razonablemente (art. 120.3 C.E.), dentro del ámbito propio de la libre valoración de la prueba que legalmente le viene atribuida (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

No es posible hablar, por tanto, de ningún vacío probatorio o de prueba de cargo insuficiente, ni de prueba ilegalmente practicada; por consiguiente, no cabe apreciar la infracción constitucional que aquí se denuncia. Procede, pues, la desestimación de este motivo.

El décimo motivo, deducido al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se ha formulado "por infracción del art. 24.1 de la C.E.", "por falta de tutela judicial efectiva, produciendo indefensión a la defensa", al aplicar indebidamente el art. 109 del Código Penal, en relación con el art. 115 del mismo Cuerpo legal, y "por inaplicación del art. 742 de la LECrim.".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que el art. últimamente citado establece que "la sentencia resolverá todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, incluidas, párrafo segundo, todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil".

El fundamento último del motivo lo constituye el hecho de que el Tribunal de instancia, al pronunciarse sobre la responsabilidad civil "ex delicto", ha fijado en quince mil euros la indemnización correspondiente al daño moral -cuantía que la parte recurrente considera "desproporcionada"-, y ha dejado "para ejecución de sentencia" la fijación de los días de curación de las lesiones sufridas por la víctima, así como de las correspondiente secuelas, "estableciendo las bases de valoración que en su día han de regir la indemnización en dicho trámite procesal y con emisión de informe del médico forense"; concluyendo que procede "la rebaja del quantum de 15.000 euros, por el daño moral" y "la nulidad del establecimiento de las bases de una indemnización futura dejada para ejecución de sentencia, de incapacidad y de secuelas síquicas, por haber causado indefensión a la defensa".

El motivo carece -de modo patente- de todo fundamento atendible. En efecto, en cuanto a la indemnización del daño moral se refiere, porque el pronunciamiento del Tribunal únicamente debe venir condicionado por las exigencias inherentes al principio de congruencia de las resoluciones judiciales (no se podrá conceder más de lo pedido -"ultra petitum"-, ni cosa distinta), y, en el presente caso, el Ministerio Fiscal solicitó, por el concepto indicado, una indemnización de 12.500 euros, y la acusación particular una indemnización de 25.000 euros. No se ha producido, pues, ningún tipo de incongruencia. Por lo demás, la cantidad fijada por el Tribunal por este concepto - carente de fórmulas para una determinación matemática o de la posibilidad de una valoración pericialmente determinable- es ajustada a los parámetros usuales en la materia.

Y, por lo que se refiere a la indemnización debida por las lesiones y secuelas sufridas por la víctima, el Tribunal no ha hecho otra cosa que hacer uso de la facultad reconocida a los Jueces y Tribunales en el artículo 115 del Código Penal, optando por fijar en el momento de la ejecución de la sentencia la cuantía de la indemnización que por tales conceptos pudieran reconocerse, en su caso, a la víctima, tras fijar las bases que a tal fin se habrán de tener en cuenta (60 euros diarios, por los días de incapacidad; 30 euros, por los necesarios para la curación; y las cuantías fijadas en el baremo recogido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, en cuanto a las posibles secuelas psíquicas). Todo ello implica lógicamente que, en el momento de llevar a efecto la ejecución de la sentencia, habrán de acreditarse cumplidamente los extremos determinantes de las correspondientes indemnizaciones; de tal modo que, pudiendo intervenir la defensa del condenado en las correspondientes actuaciones, no es posible hablar de ningún tipo de ilegalidad ni tampoco de posible indefensión para el mismo.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

En el tercer motivo del recurso, con sede procesal en el artículo 849.2º de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba, citándose, para acreditarlo, "la prueba pericial de la médico forense, que consta al folio 79 a 83".

Dice la parte recurrente que "la fundamentación de este motivo se hace con carácter subsidiario para el caso que se considerara procesalmente apta la prueba pericial practicada en la fase de instrucción de la causa y en la Vista Oral", ya que la misma ha sido valorada por la propia sentencia como prueba incriminatoria.

Se refiere seguidamente la parte recurrente al texto literal de las lesiones descritas en el citado dictamen pericial -folios 79 a 83-, y dice que "con estos antecedentes mi representado es condenado a 10 años de prisión, por un delito sexual no consentido y bajo el ejercicio de la violencia", poniendo de relieve que en el mentado informe "no se recoge ninguna lesión en la exploración física genital, vagina y cuello del útero no muestran lesiones, los labios mayores y menores, el periné y el orificio anal están indemnes, sin ningún tipo de alteraciones o modificaciones patológicas significativas". Y -prosigue- "si el documento que nos ocupa lo ponemos en relación con la declaración de la denunciante (... folios 5, 35 y 37 ...), observamos la no veracidad de las declaraciones de la denunciante y su total contradicción entre las mismas ..".

El motivo carece evidentemente de todo fundamento atendible y no puede prosperar.

En efecto, los dictámenes periciales no son propiamente "documentos". Se trata, como es obvio, de pruebas de carácter personal valorables por el Juzgador ("peritus peritorum"). Únicamente, de modo excepcional, se les reconoce carácter documental "a efectos casacionales", cuando existiendo en la causa un solo dictamen o varios plenamente coincidentes, y no existiendo ningún otro medio de prueba sobre el extremo fáctico de que se trate, el Tribunal los hubiera recogido en su sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes, o hubiera llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin exponer ninguna explicación razonable. Pero nada de esto sucede en el presente caso.

En cualquier caso, debemos destacar igualmente que la parte recurrente no ha señalado las declaraciones del citado informe que se opongan a las de la resolución recurrida o que hayan sido desconocidas por el Tribunal (art. 884.4º y 6º LECrim.).

Finalmente, la referencia hecha por el recurrente a las declaraciones de la víctima -para enfrentarlas a los datos del dictamen pericial-, a fin de cuestionar la veracidad de dicho testimonio, constituye una pretensión ajena totalmente al cauce procesal examinado, en el que error denunciado deberá ser acreditado de modo exclusivo por el documento que se cite (lo que denominamos "literosuficiencia"), sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios ni a complejos razonamientos jurídicos.

De modo patente, por todo lo dicho, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

El cuarto motivo, también por error de hecho, por el mismo cauce procesal que el anterior, cita el "informe fotográfico del vehículo y del lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, folios 87 a 113 inclusive", como medio de acreditar que el vehículo en que supuestamente tuvieron lugar los hechos "no presentaba signos de violencia de ninguna clase y mucho menos de los descritos por la denunciante", y que el acto sexual único que reconoce mi mandante "se hizo en núcleo poblacional, no se buscó la clandestinidad y alejamiento de zona, sino al lado de la propia casa del denunciado".

Con los citados documentos, la parte recurrente pretende demostrar que la relación sexual - consentida- no fue violenta y que "la documental refleja lo irracional del razonamiento de la fundamentación de derecho, cuarta, quinta y sexta, se aprecia el error, la falta de intencionalidad".

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento.

Las fotografías, sin otros elementos de prueba complementarios, no constituyen prueba inatacable de lo que en ellas se recoja gráficamente, entre otras razones por su posible manipulación.

En cualquier caso, la consumación del delito de agresión sexual no exige la producción de determinadas lesiones a la víctima, y, menos aún, la producción de algún deterioro en el vehículo en el que, en su caso, pudiera haberse cometido.

Si a ello unimos la pretensión de la parte recurrente de acreditar, por medio de unas fotografías, la irracionalidad de la fundamentación jurídica de la sentencia, cuando el cauce casacional utilizado se refiere de modo exclusivo a error en los hechos, llegamos sencillamente a la conclusión de que el motivo no puede prosperar en ningún caso.

Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal que los dos anteriores, denuncia igualmente "error de hecho en la apreciación de la prueba", citando, para acreditarlo, "la prueba pericial de la Psiquiatra, que consta al folio 144 y 173, partes de baja a los folios 155 a 172 y parte de alta de fecha 12 de abril".

Se refiere la parte recurrente al Fundamento decimosexto de la sentencia, en cuanto deja para ejecución de sentencia lo relativo "al alta de la incapacidad y secuela que la enfermedad psíquica haya producido en Sonia ".

Alega la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que la propia denunciante ha aportado "alta de incorporación al trabajo de fecha 12 de abril de 2002", de modo que el error surge de la propia documental alegada, "pues, si existe alta no existe incapacidad, ... no existe secuela psíquica, porque la misma no está diagnosticada en ningún momento como tal"; y, en la declaración de hechos probados, en su párrafo último, se dice que "..también consecuencia de estos hechos Sonia presenta estrés post-traumático y depresivo, medio-mayor, que está siendo tratado médicamente ...". Todo ello, "sin perjuicio de haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE proscribiendo a la defensa a una total y absoluta indefensión.

Sobre la pretensión de acreditar un error de hecho mediante una prueba pericial, debemos dar por reproducido aquí cuanto ya se ha dicho anteriormente sobre el particular (v. FJ 7º).

Debemos destacar también que la parte recurrente no señala tampoco las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a los de la resolución recurrida (art. 884.4º y 6º LECrim.), y que, en cualquier caso, dichos documentos no son "literosuficientes".

Y, dicho todo lo anterior, debemos destacar igualmente que el extremo fáctico a que se refiere este motivo es ajeno totalmente al ámbito de las acciones penales deducidas por las acusaciones, pública y particular. El acusado ha sido condenado únicamente por un delito continuado de agresión sexual con penetración, y, al propio tiempo, absuelto de los delitos de detención ilegal, lesiones y amenazas, de que también se le acusaba.

La cuestión aquí planteada, por tanto, se refiere de modo exclusivo al ámbito de la acción civil, y concretamente a aquél respecto del cual el Tribunal de instancia ha optado por remitir su definitiva decisión al momento de la ejecución de la sentencia, para la que, sin la menor duda, será precisa la práctica de las correspondientes pruebas, momento en el que la defensa del acusado podrá intervenir y proponer lo que a su derecho convenga (art. 24 C.E.), de tal modo que la actual denuncia de indefensión carece de todo fundamento.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley por "aplicación indebida del art. 178 y 179 del CP, en relación con el art. 74.1 del mismo Código Punitivo y jurisprudencia que lo interpreta y por no aplicación del art. 16.2 del CP".

Pretende aquí el recurrente negar que, en el presente caso, existan dos actos de violación (la penetración vaginal consumada y el intento de penetración anal), razón por la que el Tribunal ha aplicado el art. 74.1 del Código Penal.

"Es del todo punto ilógico -dice la parte recurrente-, la aplicación de un delito continuado tal y como se narra en la relación de hechos probados, pues en todo caso, de haber existido el segundo de los hechos, siempre hubiere sido una tentativa pero nunca una consumación, (...) y es que por lógica, nunca se podría haber producido otro ataque a la libertad sexual en la forma, modo y manera que se dice en la sentencia, por imposibilidad manifiesta, incluso fisiológica al haber eyaculado escasos momentos anteriores y por ende, sin la posibilidad de alcanzar la erección del miembro ..."; viniendo a concluir que "la verdadera realidad es la inexistencia de agresión sexual con penetración en el primer acto y la inexistencia de tentativa en el segundo, ..".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los anteriores, por las siguientes razones:

1. porque, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente debe partir, en su argumentación, del pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida (art. 884.3º LECrim.).

2. porque, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, cuando se produzcan varias infracciones homogéneas, y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa -como es el caso-, la forma imperfecta es absorbida por aquélla para integrarse en una unidad tipológica (v. ss. de 3 de febrero de 1983, 20 de marzo de 1987, 28 de abril de 1994 y de 4 de febrero de 2000, entre otras). Y,

3. porque, en buena medida, la argumentación del motivo es más propia de una cuestión pericial médica que de una fundamentación jurídica.

Por las razones expuestas, es patente que el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

El octavo motivo, también por error de derecho y por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia la "inaplicación del art. 66 CP, fijando la pena sin grado de proporcionalidad y sin individualizar la pena en la extensión adecuada en Ley, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, motivando tal pronunciamiento".

Entiende la parte recurrente que imponer "una pena de diez años, tasada en su mitad superior, ... , es desproporcionado y manifiestamente injusto". "La pena adecuada al hecho, de considerarse culpable mi representado, sería la de seis años por un solo delito de violación, ..".

Nuevamente hemos de recordar que la parte recurrente, en atención al cauce casacional elegido (v. arts. 849.1º y 884.3º LECrim.), debe respetar los hechos declarados probados en la resolución recurrida, cosa que aquí no se hace.

Por otra parte, no es cierto que el Tribunal "a quo" no haya motivado su decisión respecto de la pena impuesta. Para comprobarlo, basta leer el Fundamento decimocuarto de la sentencia impugnada, en el que se destacan las circunstancias concurrentes en el caso "tales como el tiempo de duración de la agresión, la existencia de dos ataques a la libertad sexual, la alarma y desconfianza que producen en una persona y en una población pequeña hechos como el presente y además teniendo en cuenta lo establecido en el art. 74.1 del Código Penal".

En todo caso, hay que tener en cuenta que, partiendo, como no puede ser de otra forma, de la realidad de una agresión con penetración vaginal consumada y otra anal intentada, que -de penarse separadamente- la pena correspondiente a la primera sería de seis a doce años de prisión (plazo temporal que el Tribunal podría recorrer en toda su extensión -v. art. 66.1ª C. Penal), en tanto que la de la segunda sería de prisión de prisión de un año y seis meses a tres años (si se rebajase en dos grados la pena señalada al delito) y de tres a seis años de prisión (si se rebajase solamente un grado) (v. arts. 62 y 70.2ª C. Penal); y que, aplicando la norma establecida para el delito continuado -como es el caso-, es decir, el art. 74.1 del Código Penal, la pena que debe aplicarse es la correspondiente al delito más grave -en este caso la agresión consumada- en su mitad superior, es decir la de prisión de nueve a doce años. Por tanto, la pena impuesta -10 años de prisión- es plenamente ajustada a Derecho y no cabe apreciar la infracción legal que se denuncia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

Finalmente, en el noveno motivo, se denuncia infracción legal, "por aplicación indebida del art. 57, fijando la pena accesoria de prohibición con infracción del principio de proporcionalidad".

Se refiere aquí la parte recurrente a la pena accesoria de "prohibición de volver al municipio y domicilio del acusado y la víctima", durante cinco años, "a más de no establecerse en la sentencia cuándo ha de comenzar el cumplimiento". Se le ha impuesto la pena máxima, "sólo por el hecho de haberse cometido en un lugar pequeño, ser un delito contra la libertad sexual, y con base en las consecuencias psíquicas que la víctima padece, según el fundamento decimocuarto de la sentencia, cuando ... no se han determinado en sentencia, ni se han probado ...".

El artículo 57 del Código Penal, cuya infracción se denuncia, establece que "los Jueces y Tribunales, en los delitos .... contra la libertad e indemnidad sexuales, .., atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de cinco años, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones: ... c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos".

En realidad, la pena cuestionada no es una pena accesoria propiamente dicha, cuya imposición debe ser automática como consecuencia de la imposición de la correspondiente pena principal (v. arts. 54 a 56 C. Penal), de modo que, en principio, debe haber sido pedida por alguna de las partes acusadoras -como aquí sucede, al haberlo hecho la acusación particular-; y, aunque el texto legal no regula el comienzo de su cumplimiento ni la distancia respecto de los lugares prohibidos, la jurisprudencia se ha pronunciado, en cuanto al primer extremo, en el sentido de que el inicio del cumplimiento debe ser "a continuación de la pena privativa de libertad", o "cuando comience a disfrutar permisos carcelarios o del período de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización"; y, en cuanto a la distancia, que ésta no deberá exceder del perímetro del correspondiente término municipal (v. ss. de 22 de septiembre y 2 de octubre de 2000).

Por lo dicho, es indudable que la imposición de la pena aquí cuestionada no constituye una infracción de lo establecido en el art. 57 del Código Penal.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.