STS 935/2005, 15 de Julio de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:567/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:935/2005
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES. Se denuncian abusos sexuales. Aun cuando, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de otros factores. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por El Ministerio Fiscal, Oscar, y como Acusación Particular Dª Eugenia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó a Oscar, del delito continuado de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Vázquez Guillen y Bermejo García respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona, instruyó sumario con el número 2 de 2002, contra Oscar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 10 de noviembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: A principios de la década de 1990 el matrimonio formado por los cónyuges Roberto y Sonia residía en un edificio ubicado en la CALLE000 de esta ciudad junto con sus siete hijos, entre ellos, María Consuelo, nacida el 4 de junio de 1986. En los bajos de dicho edificio existía un almacén de juguetes propiedad de Oscar en el que trabajaba habitualmente su hermano, el procesado Oscar, mayor de edad y carente de antecedentes penales. El citado local era visitado con frecuencia por los niños del barrio, entre ellos Eugenia, a quienes el procesado regalaba ocasionalmente juguetes defectuosos o pedía que le ayudasen con algunos pequeños trabajos, como la confección de "sobres sorpresa".

Aprovechando estas visitas, y cuando Eugenia contaba siete años, el procesado, con el propósito de obtener placer sexual, empezó a realizar a la menor tocamientos por encima de la ropa, en las nalgas, el pecho y el pubis, iniciándose así una situación de frecuentes tocamientos que se prolongaría a lo largo de los siguientes años con ocasión de las habituales visitas de la niña al almacén. En fecha no determinada, y cuando la menor ya tenía once años, Oscar le pidió que le masturbara con la mano, pasando más adelante, cuando Eugenia ya contaba trece años, a solicitarle que lo hiciera con la boca, a lo que la menor, inicialmente reticente, accedió tras la insistencia del procesado.

Estos hechos fueron repitiéndose a lo largo de los siguientes tres años, con una frecuencia de una o dos veces por semana, siempre en el almacén donde trabajaba el procesado, exceptuando dos ocasiones, en que se produjeron en una furgoneta de su propiedad. Para la realización de tales conductas, Oscar se valía de los momentos en que quedaba en el almacén a solas con la menor, a quien solía pedir que le ayudara en algunas tareas a cambio de pequeñas cantidades de dinero. Durante todo este tiempo Oscar insistía a Eugenia en que no contara nada a sus padres porque éstos podían enfadarse mucho con ella si sabían lo sucedido. Asimismo, cuando la menor se negaba a alguno de sus requerimientos, el procesado se mostraba muy enojado con ella, circunstancia ésta que afectaba especialmente a Eugenia dado que ésta sentía un gran aprecio por él, a quien consideraba su único amigo. Cuando la menor contaba ya catorce años, Oscar le pidió insistentemente mantener relaciones por vía vaginal, a lo que la menor, después de una negativa inicial y ante la insistencia del procesado, acabó accediendo, siendo a partir de entonces la frecuencia de tales relaciones de una o dos veces por semana.

Ya en el año 2000, y cuando contaba con dieciséis años, Eugenia decidió poner fin a sus relaciones con Oscar ante la creciente incomodidad que le producían, lo que provocó un gran enfado en el procesado, que llegó a insultarla en la calle, situación ésta que fue advertida por la madre de la menor, quien preguntó a su hija a qué podía deberse tal actitud, relatándole entonces Eugenia lo que venía sucediendo desde tiempo atrás.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Oscar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 182 del Código Penal de 1995, en la redacción de este precepto vigente con anterioridad a su reforma por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril, en relación con el art. 181.3 del mismo texto legal, sin que concurran circunstancias modificativas, a una pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se condena al procesado a satisfacer a Eugenia la cantidad de 12000 E en concepto de indemnización por los perjuicios derivados de su conducta delictiva, con los correspondientes intereses legales, así como al pago de las costas ocasionadas por el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión deberá abonarse al procesado el tiempo de privación de libertad ya sufrido preventivamente por esta causa.

Tercero

Con fecha 17 de noviembre de 2003, S.Sª Iltma. D. Pedro Martín García formula Voto Particular, en el que absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables al procesado D. Oscar, del delito continuado de abusos sexuales del que era acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por El Ministerio Fiscal, Oscar y la Acusación Particular en representación de Eugenia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181 a 183 CP. en la redacción de estos preceptos vigente con anterioridad a su reforma por LO.11/99 de 30.4.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 57 CP. en su redacción vigente actualmente, operada por reforma de LO. 14/99 de 9.6.

Recurso interpuesto por Oscar.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado por el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 182 en relación con el art. 181.2 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en el informe de la médico forense obrante a los folios 6, 7 y 8.

CUARTO

Al amparo del art. 851,1, 2 y 3 LECrim.

QUINTO

Al amparo del art. 851,1 LECrim. al no expresar claramente las circunstancias relacionadas con las denuncias efectuadas por ambas partes con posterioridad a las actuaciones que originaron el precedente motivo.

Recurso interpuesto por la Acusación Particular de Eugenia.

PRIMERO y UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por constituir la sentencia recurrida una incorrecta aplicación del tipo penal descrito en el art. 180 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cinco de julio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Oscar

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. en relación con lo preceptúado en el art. 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional por entender que la sentencia mayoritaria de la Audiencia Provincial de Barcelona al considerar al recurrente autor de los hechos enjuiciados, infringe y vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, y ello por ser objetable la valoración de la prueba que se hace en la sentencia mayoritaria como por haberse basado fundamentalmente para ello en una única prueba, las declaraciones prestadas por la presunta víctima Eugenia.

El desarrollo argumental del motivo que hace suyas las consideraciones del voto particular de la sentencia recurrida, hace necesario recordar como expusimos en la reciente sentencia 224/2005 de 24.2, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEGUNDO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la S.T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S.T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva

Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741 LECrim, desarrollo penal del art. 117 CE., no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su circulo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

TERCERO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de Eugenia.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala

El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE.), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

CUARTO

Circunstancias que no concurren en el caso presente pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga razonable la apreciación de la prueba:

  1. Así considera que la declaración de Eugenia cumple con las anteriores exigencias de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud.

    Descarta que las declaraciones inculpatorias se hayan podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, pues todos los testigos que depusieron en el juicio, e incluso el propio recurrente, señalaron que las relaciones entre la familia de la menor y el procesado, antes del descubrimiento de los hechos -eran buenas e incluso cordiales, hasta el punto de que los padres de Eugenia aceptaban que ésta trabajase para él y que sus hijos le visitaran en el almacén, concluyendo que no existen razones para pensar que Eugenia pudiera haber denunciado a Oscar como un acto de venganza o enemistad, máxime cuando la menor declaró en el acto del juicio que después de haber considerado al procesado su "único amigo", fue ella quien decidió poner fin a esa relación cuando empezó a salir con un grupo de amigos del colegio, no pudiendo deducirse de esta circunstancia una voluntad de perjudicar al procesado por parte de la joven en el momento de presentar la denuncia.

  2. Igualmente entiende concurrente el requisito de la persistencia, analizando las declaraciones que Eugenia ha prestado en las diligencias: en Comisaría al interponer la denuncia inicial, ante el Juez Instructor, y en el acto del juicio oral, estimando que existe entre ellas un grado de coherencia y uniformidad suficiente.

    En este extremo se insiste por el recurrente en el dato de las penetraciones anales que Eugenia denunció haber sufrido en su declaración policial, no confirmadas por la prueba pericial del Médico Forense.

    Debemos coincidir con la sentencia de instancia. En efecto no puede considerarse intranscendente que la menor no fuera interrogada sobre este dato ni en su declaración ante el Instructor ni en el acto del juicio oral a los efectos de ratificar o modificar y dar en su caso las explicaciones necesarias sobre el cambio de su declaración. Tal declaración no puede considerarse como sumarial, al practicarse en sede policial y no se incorporó al plenario, sometiéndose a contradicción, exigencia condicionante de su propia idoneidad probatoria, sin la cual no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Siendo así ninguna influencia puede tener sobre la credibilidad del testimonio de la menor.

    Por tanto el relato de la víctima, en lo esencial, fue lógico, persistente y verosímil, no olvidemos, como recuerdan las sentencias de esta Sala de 4.12.2002 y 24.3.2004, que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desenvuelva en la intimidad de la víctima y el acusado, so pena de propiciar situaciones de cuestionable impunidad.

    La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

  3. Por último, respecto a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, esto es, que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la manifestación de la víctima, datos objetivos que pueden en muy diversos: así, lesiones en delitos que pueden producirlas; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, aunque no se refieran propiamente al hecho delictivo, sin embargo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; la existencia de informes periciales sobre aspectos o extremos de valor corroborante, etc..., aunque es preciso añadir que la cuestión de la concurrencia de hechos corroborantes deberán ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan (o pueden no dejar) huellas o vestigios materiales de su perpetración, pues, el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en razón a las circunstancias concurrentes del hecho.

    La Sala de instancia destaca:

  4. El hecho de que Eugenia, según el informe médico forense, (folios 6 a 8), ratificado en el juicio oral, presente el himen desgarrado. Es cierto que el himen desgarrado solo prueba tal hecho y no la etiología o causa del desgarro, pero la sentencia valora este dato junto con la testifical de las hermanas y amigas de la víctima, así como las psicólogas que la visitaron, que declararon que a Eugenia no se la conocía, ninguna relación de tipo afectivo con anterioridad a las fechas de la denuncia.

  5. Las declaraciones de las hermanas de la joven, Esperanza y Fátima y Julia que en el acto del juicio manifestaron que cuando tenían seis o siete años de edad, también fueron objeto de tocamientos por parte del procesado, si bien tales conductas no se prolongaron en el tiempo por haber dejado desde aquel momento de acudir al almacén.

  6. El hecho de que Julia y Milagros, amigas de Eugenia, manifestaron en el acto del juicio que muchas tardes acudían con ésta al almacén donde trabajaba Oscar, y éste las enviaba a comprar la merienda, quedándose sólo en el local con Eugenia, encontrando siempre cerrada la puerta del local cuando regresaban.

    El recurrente cuestiona la credibilidad de estos testimonios, olvidando que cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la credibilidad que corresponde a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hechos no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9). Por ello la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (SSTS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

  7. Las tres psicólogas que visitaron a la menor durante la causa y que en calidad de peritos ratifica son los informes obrantes a los folios 201 a 203 y 226 a 233.

    El primer informe de la psicóloga clínica Dª María Dolores en cuanto al relato de Eugenia señala: "que no existe ningún indicio de reacción psicológica que induzca a pensar en una fabulación, si bien al contrario, coincide con lo esperable en situaciones de abuso sexual prolongado por parte de una persona de confianza".

    El segundo, elaborado por las psicólogas Araceli y Eva del Servei d'Assesorament Técnic i Atenció a la Víctima de la Direcció General de Mesures Penals Alternatives i de Justicia Luvereiz, se hace constar como del análisis psicológico del relato de la menor se observan características propias de un hecho vivencial, concluyendo que el relato es creíble y se corresponde con la reproducción de unos hechos vividos.

    Es claro, que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical (STS. 12.6.2003), pero puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala reiteradamente. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de un ciudadano compete constitucionalmente al Tribunal sentenciador, con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

    Los dictámenes periciales sobre la credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción constitucional de presunción de inocencia cuando el Tribunal que es quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002) pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

  8. Finalmente y en relación a las declaraciones exculpatorias efectuadas por el procesado, en particular el padecer una disfunción eréctil que le impide mantener relaciones sexuales como las relatadas por Eugenia, el reproche que el recurrente -siguiendo el voto particular- efectúa al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de no solicitar prueba pericial al respecto, no puede merecer favorable acogida. Es cierto que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada) pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intranscendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora, pero también está igualmente establecido que una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega (STS. 4.2.94).

QUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 182 CP. 1995 en relación con el art. 181.3 del mismo Texto Legal por cuanto de los hechos declarados probados en la sentencia mayoritaria no se desprende que el consentimiento de los actos atentatorios contra la liberta sexual de Eugenia se hubiese obtenido prevaleciéndose el recurrente de una situación de superioridad manifiesta que hubiese coartado la libertad de la víctima.

El motivo debe ser desestimado.

Como ha señalado la doctrina de esta Sala (SS. 170/2000 de 14.2, 658/2004 de 24.6) el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

  1. ) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

  2. ) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

  3. ) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (STS 1518/2001, de 14 de septiembre). En esta dirección la STS. 1015/2003 de 117.7, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida.

En efecto el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada.

Por ello, si el Legislador de 1995 estimó que en todo caso constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejercitasen sobre menores de 12 años (La Ley 11/99 elevó el mínimo a 13 años), es claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de descernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores con solamente doce o trece años de edad, integran ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporción o asimetría entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situación de inferioridad manifiesta de la menor (STS. 1149/2003 de 8.9).

SEXTO

En el caso que nos ocupa Eugenia tenia trece años de edad cuando se iniciaron los abusos con acceso carnal vía bucal y poco más de 14 años en las relaciones vía vaginal, con lo que la posibilidad de coartar su capacidad de discernimiento era muy relevante.

Concurren, además suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba su libertad, tal como señala la sentencia recurrida.

En primer lugar, la menor edad de la víctima, que tenia solo 7 años cuando comenzaron los abusos sexuales consistentes en tocamientos, 11 años cuando las masturbaciones con la mano, 13 las penetraciones bucales y 14 las vaginales. En segundo lugar la diferencia de edad (7 años la menor y 50 el acusado, cuando se inician los hechos), cuando la menor únicamente tenia 13 años es cuando se producen los primeros accesos carnales, edad en la que su capacidad de discernimiento estaba notoriamente limitada, por lo que a tan temprana edad dictamina una manifiesta situación de superioridad tanto desde la perspectiva del conocimiento como de la voluntad, superioridad que a su vez se mantiene por la propia fuerza de la relación de consumo establecida durante casi 10 años en que duraron los abusos. En tercer lugar la circunstancia resultada por la sentencia recurrida de que en aquellas ocasiones en que la víctima manifestaba al acusado sus reticencias a continuar manteniendo relaciones éste reaccionara airadamente, diciéndole que si sus padres se enteraban de los sucedido, se enfadarían mucho con ella y la enviarían a un internado. Y finalmente el propio carácter de la menor, su baja autoestima y su dificultad para hacer amigos, hasta el punto de declarar en el acto del juicio que consideraba al procesado como su "único amigo", amistad que el acusado se había ganado mediante pequeños regalos o entregas de moderadas cantidades de dinero a cambio de ayudarle en el almacén o en el mercadillo en el que trabajaba.

La concurrencia de todos estos factores comporta la concurrencia del elemento objetivo del abuso de prevalimiento, es decir, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de una menor, sometida a abusos sexuales desde los siete años de edad

En relación con el elemento subjetivo, es decir, el aprovechamiento consciente de esta situación de superioridad basta decir que dada la edad del acusado cuando sucedieron los hechos, disponía de madurez suficiente para poder comprender la trascendencia del hecho y el daño que a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la niña le estaba ocasionando. Durante todo el tiempo en que se producen los hechos, existe una manifiesta falta de capacidad de la menor para su autodeterminación sexual, y a su vez comenzada la desproporcionada relación, no es fácil para la menor liberarse de la influencia a que se encuentra sujeta.

En consecuencia el motivo casacional debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim. por haberse apreciado de manera equivocada el informe de la doctora Médico Forense Dª Carla, obrante a los folios 6 , 7 y 8 de las actuaciones, que no confirma las penetraciones anales padecidas por la víctima según sus propias manifestaciones, siendo el estado del ano de la misma normal, sin fisuras, no observándose hematomas ni erosiones, y en el apartado relativo al estado psíquico de la explorada, la forense refiere que en la menor "no se observa un estado emocional importante" al momento de la exploración.

Estas circunstancias, según el recurrente, no han sido valoradas en la sentencia mayoritaria para dudar del testimonio de la víctima dado que la afirmación emitida por ésta en Comisaría de que fue penetrada analmente es indudable por lo que se considera que ha habido un error en la apreciación de la prueba.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiende cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo incisos de manera diferente a como realmente se produjeron.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar, los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 947/2000 de 3.6, 1801/2001 de 13.10, 471/2001 de 22.3, 820/2003 de 28.5, 417/2004 de 29.3, 357/2005 de 22.3).

Quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6). También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2; 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 y 417/2004 de 29.3). Así pues, la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Ahora bien, aunque, como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim. "sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de la norma del art. 849.2 LECrim., en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). Pero no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10. "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

OCTAVO

Aplicando la anterior doctrina al caso que analizamos, el motivo deviene improsperable, por cuanto no es suficiente, dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba, que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 524/2003 de 9.4).

En el supuesto presente es cierto que Eugenia en su primera declaración en Comisaría relató que "cuando contaba 14 años de edad (año 1998) le propuso mantener relaciones sexuales por vía vaginal y a partir de entonces... la penetró por la vagina una vez por semana, e incluso a veces dos, y cuatro o cinco veces la penetró por el ano haciéndola daño", pero este dato, tal como se razonó en el primer motivo, no fue objeto de debate ni en fase instructora, ni en el acto del juicio oral, por lo que la menor no fue interrogada sobre las circunstancias en que se produjeron esas inicialmente denunciadas penetraciones anales, si fueron o no completas o simples intentos de penetración que cesaron ante el dolor producido etc..

Consecuentemente con ello el Tribunal sentenciador en los hechos probados no recoge esas penetraciones anales, y siendo así el informe pericial no evidencia error en la sentencia de instancia que sea transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema.

NOVENO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma con arreglo a lo dispuesto en el art. 851.1º, y LECrim.., al no expresarse de manera clara y terminante cuales son los hechos probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos. Asimismo por predeterminación del fallo y por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

El desarrollo del motivo insiste en las supuestas penetraciones anales, denunciando que la sentencia no razona el porqué no consideró probado el resultado del informe médico forense, e incurre en el vicio de falta de claridad de los hechos probados por no haber aclarado si la víctima fue objeto o no de penetraciones anales, hechos que fueron objeto de los escritos de acusación del Fiscal y de la acusación particular, a pesar de lo cual la sentencia no determina si es un hecho cierto o mera fabulación de la testigo. Y por ultimo denuncia que ha existido predeterminación del fallo en lo que se refiere al análisis de las declaraciones exculpatorias del procesado y nada se dice respecto de la credibilidad subjetiva que pudieran merecer, y contradicción en los hechos probados al afirmar que Eugenia tenia dificultad para hacer amigos cuando en el Fundamento de Derecho primero se dice que sus amigas Milagros y Julia, acudían muchas tardes con Eugenia al almacén donde trabajaba el procesado.

El motivo se desestima.

En cuanto a no expresar la sentencia de instancia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados, primero de los supuestos de casación por quebrantamiento de forma contenidos en el art. 851.1 Ley procesal constituye un gravísimo defecto formal que, lógicamente determina la anulación de la resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a una nueva y correcta redacción y que precisamente, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", el mismo ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacio impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SSTS. 16.6 y 23.10.2001 y 24.9.2004, entre otras muchas).

Por ello, la jurisprudencia, por ejemplo STS. 11.10.2004, ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de los siguientes requisitos:

  1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

  2. que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

  3. que la falta de entendimiento o incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

El vicio procesal denunciado se refiere, en suma, al supuesto en que la narración fáctica se ofrezca oscura en alguna de sus partes, o en términos de ambigüedad e imprecisión, o insuficientes o fragmentarias por la omisión de algún extremo relevante que haga dificultosa la comprensión del relato, cuando tales defectos se encuentren conexos con los condicionantes determinantes de la calificación penal.

En el presente caso basta la lectura de la sentencia del Tribunal "a quo" para comprobar que el relato de hechos es plenamente comprensible, claro y terminante respecto de la narración histórica que la Audiencia aceptó como suficientemente acreditada.

Bien es cierto que la falta de claridad puede venir determinada por omisiones que es en realidad lo que argumenta el recurrente, cuando denuncia que la resolución impugnada nada dice respecto a si Eugenia ha sido o no objeto de penetraciones anales y lo mismo en referencia a las declaraciones prestadas por las otras hermanas de Eugenia no aclarándose en la sentencia si las conductas atribuidas por éstas al recurrente son objeto de delito o si por el contrario han sido valoradas por el Juzgador debido a su dudosa credibilidad.

Lo primero que cabe señalar, y con carácter general al conjunto de alegaciones es que la oscuridad por omisiones por exposición fragmentaria de los hechos excluyendo de éstos algún extremo relevante exige que haga difícil la comprensión y además que tales defectos se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no restan claridad al mismo y son consecuencia de la inexpresividad de la prueba, si afirman suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia, no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto. Y en segundo termino cabe señalar igualmente que la más directa solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado por quien recurre, sino por la vía del art. 849.2 LECrim., en este sentido la STS. 4.5.99, precisa "la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es a que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido para ello, ya que es perfectamente posible que las sentencias sean absolutamente claras, pero incompletas en cuyo caso ha de hacerse uso del procedimiento establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente -sentencia de 6 de abril de 1992- porque las omisiones tan sólo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -sentencias de 18 y 28 de mayo de 1992-. El límite se encuentra en la interdicción de la indefensión que se produce cuando la información sobre la pretensión acusatoria sea incompleta -sentencia 107/1993, de 20 de enero-".

En cualquier caso, el relato de hechos probados no es sino la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal y en él deben figurar todos aquellos extremos con relevancia penal y de modo especial todos los que tengan transcendencia a efectos de modificar o hacer desaparecer en su caso alguno de los elementos del delito (causas de justificación, exclusión de la imputabilidad o de la culpabilidad). Pero es claro que no tiene porqué dejar constancia de los hechos que la Sala, en ejercicio de su facultad considera como no probados, y tal es lo sucedido en el caso presente.

DECIMO

En cuanto a la contradicción que se denuncia es sólo aquélla que se encuentra en los elementos fácticos declarados probados -interna a los hechos- y se plantea in terminis, esto es, de modo absoluto e irreconciliable, quedando excluida la que pueda señalarse entre los hechos y los Fundamentos Jurídicos o argumentos de la motivación de la sentencia (SSTS. 15.11.93 y 18.11.94).

La esencia de la contradicción -recuerda la STS. 1108/2004 de 6.10- consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente, a esa contienda se deducen los requisitos siguientes:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia;

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia;

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico;

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Pues bien la contradicción que señala el recurrente no se da en el relato de hechos probados en el que solo refiere que Eugenia sentía un gran aprecio por el acusado a quien consideraba su único amigo. Las pretendidas contradicciones -que no lo son- existirían en los Fundamentos Jurídicos, y no lo son porque resulta obvio que el afirmar que Eugenia tenia dificultad para "hacer amigos" no es contradictorio con que tuviera "dos amigas" que muchas tardes acudían con ella al almacén del procesado.

DECIMO PRIMERO

Respecto a la predeterminación del fallo debemos recordar que en orden a este vicio procedimental que tal predeterminación supone que en los hechos probados se incluyen conceptos jurídicos, es decir, cuando en la sentencia se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 29.12.2003, 12.7.2004, 15.2.2005), por lo que este motivo deberá apreciarse en los casos en los que al redactar el Tribunal los hechos que declare expresamente probados, utilice términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o utilice los mismos términos con los que el legislador haya descrito o definido la correspondiente figura penal, de tal modo que, en el "factum", se vengan a sustituir los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium"-, o fundamentación jurídica de la resolución judicial (STS. 9.2.2004), evidentemente quedan excluidas aquellas expresiones que, aunque utilizadas por el legislador, son de uso común del lenguaje ordinario y asequibles, sin dificultad, por los no versados en materias jurídicas. Consiste, en fin en sustituir el relato histórico, descripción natural de los acontecimientos, por la síntesis jurídica de los mismos, de forma que se aplique directamente la calificación jurídica, pues ello determina la inexistencia de una descripción histórica previa subsumible en el tipo penal. La Jurisprudencia de esta Sala (SS. 12.12.2001 y 19.5.2004), se refiere también a la falta de asequibilidad de tales expresiones para las personas que no son juristas, al valor causal que tengan en cuanto al fallo y que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base.

En el caso que nos ocupa, el recurrente equivoca la vía casacional elegida pues que en la sentencia nada se diga respecto a la credibilidad subjetiva en las declaraciones del procesado que le merezcan nada tiene que ver con este vicio in procedendo.

DECIMO SEGUNDO

El motivo quinto por aplicación del art. 851.1 LECrim. al no expresarse claramente las circunstancias relacionadas con las denuncias efectuadas es por ambas partes con posterioridad a las actuaciones que originaron el presente procedimiento.

El motivo deviene inadmisible.

El vicio de la sentencia denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto", aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso en base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2).

Pues bien, con independencia de que el recurrente no explica la trascendencia que puede tener el motivo con el fallo de la sentencia, lo cierto es que la sentencia recurrida si da una respuesta a la cuestión planteada. Así en el Fundamento de Derecho primero párrafo 2º, apartado a) al analizar el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva razona que "el hecho de que con posterioridad a la denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones se hayan entablado diversos procedimientos penales entre el procesado y la familia Eugenia no es razón para dudar de la credibilidad del testimonio de la víctima, dado que la existencia de una intención espúrea o un sentimiento de enemistad no es algo que deba valorarse con posterioridad a la perpetración y conocimiento de los hechos -cuando y hasta cierto punto comprensible que exista resentimiento de los dimanantes hacia los denunciados- sino siempre con anterioridad a tal momento".

En consecuencia no se aprecia el vicio denunciado y el motivo deviene improsperable.

RECURSO DE Eugenia

DECIMO TERCERO

El primer y único motivo del recurso por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. infracción de precepto penal de carácter sustantivo por incorrecta aplicación del tipo penal descrito en el art. 181.2 en relación con el art. 182, redacción anterior reforma 1999 (la referencia que el recurso se hace al art. 180 debe entenderse como error de transcripción).

En el ciertamente confuso desarrollo del motivo entiende el recurrente que como el art. 182 distinguía a efectos de cuantificación de la pena, de 4 a 10 años en los supuestos de falta de consentimiento y de 1 a 6 años en los de abuso superioridad, debió aplicarse el supuesto de falta de consentimiento porque el art. 181.2 refiere literalmente que se considera abuso sexual no consentido los que se ejecuten sobre menores de doce años, y las primeras felaciones que Eugenia hizo al acusado aparecieron cuando Eugenia contaba 11 años.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 6.5.2002, 22.19.2002, 25.2.2003), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo que prevé el art. 884.3 de la misma Ley procesal.

De conformidad con estas consideraciones las alegaciones de la recurrente cuestionando por esta vía los años que tenia la menor cuando comenzaron los accesos carnales vía bucal, que en el relato fáctico se establece en 13 años, contradicen los hechos probados de forma que lo que fue causa de inadmisión opera ahora como causa de desestimación.

DECIMO CUARTO

Dentro de este motivo se impugna asimismo por la recurrente la cuantía indemnizatoria otorgada en concepto de responsabilidad civil, por considerarla insuficiente no solo desde los parámetros objetivos del tratamiento en el que continua, sino también por el daño moral que le fue producido, solicitando como más ajustada a derecho la postulada en su escrito de conclusiones provisionales de 60.000 euros.

Esta impugnación resulta inadmisible.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generales y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99).

RECURSO MINISTERIO FISCAL

DECIMO QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181 a 183 CP. en la redacción de estos preceptos vigente con anterioridad a su reforma por LO. 11/99 de 30 de abril e indebida aplicación de los mismos artículos en la redacción dada por dicha LO. 11/99.

La sentencia de instancia afirma que los hechos realizados por el procesado en el periodo temporal comprendido entre 1991 en que la menor Eugenia contaba 7 años de edad y el año 2000 en que contaba 16 años, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los arts. 181 a 183 CP. en la redacción de esos preceptos vigente con anterioridad a su reforma por LO. 11/99.

En concreto la sentencia realiza la siguiente subsunción:

  1. Los hechos acontecidos antes de que la víctima cumpliera los 12 años los subsume en el antiguo art. 181.2 CP. que castigaba como abusos sexuales no consentidos la realización de actos que atentasen contra la libertad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación, cuando ésta fuera menor de 12 años, comprendiendo aquí los tocamientos realizados por el procesado en el cuerpo de la menor, así como el hacerse masturbar por ella.

  2. Los hechos acontecidos cuando la menor contaba ya 13 años de edad, que incluyen frecuentes penetraciones por vía bucal y vaginal, cometidas entre los años 1998 y 2000, los subsume en el antiguo art. 182 CP. en relación con el art. 181.3 CP. que castigaba la comisión de actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona cuando su consentimiento se hubiera obtenido prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que hubiera coartado la libertad de la víctima y la relación hubiera consistido, entre otros comportamientos, en acceso carnal o penetración bucal.

  3. Finalmente, a los efectos de la punición, aplica un único delito continuado de abusos sexuales y de conformidad con el art. 74.1 CP. acuerda imponer al procesado la pena de la infracción mas grave por él cometida en su mitad superior, que en este supuesto es la infracción prevista en el art. 182 en relación con el art. 181.3 CP. El art. 182, en el texto previo a la reforma de 1999, castigaba la conducta en el tipificada con la pena de uno a seis años, cuya mitad superior lo constituye la pena de tres años y seis meses a seis años.

El Ministerio Fiscal, conforme con la calificación jurídica antedicha así como con la aplicación de la continuidad delictiva, pero discrepa en lo que es motivo del recurso, la aplicación a los hechos de la redacción del CP. anterior a la reforma de 30.4.99, lo que afecta a la pena establecida para el tipo delictivo del art. 182 en relación con el art. 181.3 CP. Considera el Ministerio Fiscal que no es posible aplicar la solución de la sentencia pues una vez entrada en vigor la reforma operada por LO. 11/99 de 30.4 se realizaron por el acusado una serie de conductas incardinables en el art. 182 en relación con ele art. 181.3 CP. en su nueva redacción, como son las penetraciones bucales y vaginales practicadas con una frecuencia de una o dos veces por semana hasta junio 2000 en que la menor cumplió 16 años.

Por ello al tratarse de delito continuado y tratándose de acciones perpetradas bajo la vigencia de preceptos penales distintos, siendo la nueva norma más gravosa para el reo, hay que aplicar la reforma operada por LO. 11/99 ya que los hechos cometidos bajo su vigencia integran por si solos un delito continuado. Consecuentemente esta tipificación determina una pena de cuatro a diez años y en su mitad superior, siete a diez años, por lo que ponderando los mismos factores de la sentencia para su fijación, notable duración de los abusos, inicio de los mismos cuando la víctima era muy pequeña, considera que la pena no debe ser inferior a 9 años.

El motivo debe ser estimado.

La sentencia de esta Sala 1360/2003 de 11.10 que cita el Ministerio Fiscal en su recurso es particularmente explícita al señalar que "el delito continuado, en la doctrina y jurisprudencia de las últimas décadas, es considerado un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran". Así se sigue también del art. 7 del CP que determina la validez temporal de la ley penal pues, como dijera la sentencia 1625/2000, de 31 de octubre, en el caso en el que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave -como ocurre en la presente causa- no existiría ninguna justificación para beneficiar a los autores que, no obstante el incremento de la amenaza penal, no inhibieron sus impulsos delictivos para dar comienzo a la ejecución del delito..." .

Doctrina esta similar a los casos de delitos permanentes que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva, en los que " si, durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem" (STS. 21.12.90).

En efecto el delito continuado de abuso sexual objeto de condena incluye acciones plurales de penetración bucal y vaginal realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la LO. 11/99 de 30.4, subsumibles por si solas en el art. 182 como delito continuado de abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal o bucal y que determinan la aplicación de la nueva normativa vigente. La absorción de este delito continuado más grave que es el que determina la penalidad conforme a lo prevenido en el art. 74.1 CP. de otras conductas anteriores de menor entidad (abusos sexuales sin penetración) o realizadas antes de la entrada en vigor de la LO. 11/99, no alteran el marco punitivo aplicable determinado por el delito más grave -ya de por si solo, continuado- pues ello, dice la STS. 223/2000 de 21.2, implicaría una ultraactividad de la ley penal derogada, extendiendo su aplicación a actos realizados mas allá de su vigencia, y conllevaría el absurdo efecto de constituir a aquellos abusos tempranos en injustificada causa de atenuación de responsabilidad respecto de los abusos más graves realizados con posterioridad, y a los que resulta aplicable la Ley penal vigente en el momento de su ejecución.

Doctrina esta asentada en la STS. 10.10.2000, que analizó un supuesto similar de continuidad delictiva en unos delitos contra la libertad sexual producida en un periodo de cambio legislativo, sosteniendo lo siguiente: "el acusado realizó la conducta entre los años 1.992 y 1.997, es decir, antes y después de la entrada en vigor del Código de 1.995. A los posteriores no les sería de aplicación , en ningún caso el Código anterior y de seguir hasta sus últimas consecuencias la argumentación del recurrente habría de condenarse al acusado por dos delitos continuados por cada uno de las normas penales respectivamente vigentes, lo que, obviamente, sería perjudicial para la pretensión del recurrente", y que sigue asimismo el auto de esta Sala de 28.6.2005 en un supuesto en que el recurrente postulaba que dado que ocurrieron ciertos hechos con anterioridad a la reforma del Código Penal de 1999, debía de procederse a la calificación legal de los mismos conforme al Texto originario del CP. 1995, cuando la sentencia del Tribunal de instancia consideró de aplicación el texto correspondiente al art. 181 CP. producto de la reforma de 1999 del CP. y ello, porque los abusos no cesaron hasta el año 2001, consideró correcta la calificación legal sobre el texto resultante de la reforma del CP. de 30.4.1999 "de lo contrario al aplicar los preceptos anteriores a la reforma, implicaría un perjuicio al recurrente al condenarle por dos delitos continuados por cada una de las dos víctimas, en lugar de un delito continuado por cada una de las víctimas como hizo la Audiencia Provincial".

DECIMO SEXTO

El segundo motivo al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 57 CP. en su redacción vigente operada por LO. 14/99 de 9 de junio.

Considera el Ministerio Fiscal que la sentencia no impone al procesado la pena prevista en el art. 57 CP. consiste en la prohibición de acercamiento a la víctima por aplicar al texto de este precepto vigente con anterioridad a dicha reforma 14/99 que exigía la concurrencia de dos requisitos, la gravedad del hecho y la peligrosidad del delincuente por considerar que falta este último.

Sin embargo, tras la entrada en vigor, el 10.6.99 de la LO. 14/99 basta con que concurra uno solo de esos factores para poder imponer la pena accesoria y en este caso la concurrencia del requisito de gravedad del hecho permite imponer la pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal, prohibición de acercarse al lugar donde reside la víctima por el tiempo de cinco años.

La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP. y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP. ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP, de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP. se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente".

Pues bien, el presupuesto indispensable para adoptar una decisión de esta naturaleza radica en que nos encontremos ante uno de los delitos que se explicitan en el primer párrafo del art. 57 CP. Es incuestionable que, en este caso estamos ante un delito contra la libertad e indemnidad sexuales. Igualmente su efecto posible habrá de proyectarse sobre el autor de los hechos atendiendo a su gravedad y al peligro que el delincuente represente. La gravedad de los hechos puede ser calibrada con datos de carácter objetivo que, en este caso, se presentan como indiscutibles. Ahora bien, la peligrosidad del autor, hay que valorarla y pronosticarla en función de una serie de factores que entendemos que no sólo son personales. Es necesario conjugar la personalidad del delincuente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, junto con factores complementarios, como los que pueden derivarse del peligro añadido, de la reaparición del delincuente en el lugar del delito donde el recuerdo podría estar muy arraigado y la sensibilidad de las víctimas - también las indirectas-, podría verse afectada.

Hasta ahora se venia estimando que, la medida era aconsejable, porque la presencia del autor podía desatar o generar la violencia entre los diversos protagonistas, activos y pasivos, del hecho delictivo. Por ello la medida podría resultar innecesaria si, por las circunstancias personales y sociales se hubiera producido la reconciliación, debido al perdón solicitado o simplemente por la generosidad de las víctimas, en estos casos, la medida carecería de sentido porque la ofensa o conturbación que podrían sufrir los principales protagonistas estaría atenuada, o casi desaparecida.

Por otro lado no podemos desconocer que con esta medida, que, según la sentencia de esta Sala 369/2004 de 11.3, equivale a un destierro, se puede incidir sobre bienes constitucionales, cuya afectación no estaba prevista por el legislador. Una vez cumplida la pena privativa de libertad, su derecho a la libre circulación se encontraría limitado, en cuanto que existiría una zona del territorio a la que no podía encaminarse, lo que limitaría el derecho reconocido en el art. 19 CE, recayendo sobre una persona que al cumplir la pena de prisión ya no está privada de libertad.

Asimismo las posibilidades de reinserción social serían menores si se le privase de la posibilidad de vivir con su familia y acceder a un puesto de trabajo, lo que supondría una confrontación con el art. 25.2 CE. que establece que las penas estarán encaminadas a la razonalización y reinserción social.

La víctima puede y debe exigir, que se le repare en la mayor proporción posible, la lesión de los bienes jurídicos que han sido vulnerados pero, en el caso del alejamiento posterior al cumplimiento de la pena, no se trata de un bien jurídico del que sea titular, sino de una medida de prevención general que, sin descuidar sus sentimientos, está más bien encaminada a la protección de la concordia social y a la evitación de males adicionales.

En consecuencia, conjugando todos estos factores, estimamos que durante los posibles permisos penitenciarios que se le concedan, o en el periodo de libertad condicional, cuando se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización (STS. 1471/2000 de 2.10), la prohibición de acercarse al lugar donde tuvo lugar el crimen está plenamente justificada, en cuanto que nos encontramos ante una consecuencia natural de la pena privativa de libertad que, si cumpliese sin interrupciones, impediría la presencia del condenado en su lugar de residencia y de la víctima.

Ahora bien, una vez extinguida la pena privativa de libertad, la accesoria de prohibición de acercarse al lugar donde reside la víctima debe ser atemperada en función de los factores antedichos y en base a los mismos su duración debe establecerse en un máximo de dos años y 6 meses, con la parcial estimación del motivo.

Desestimándose los recursos del acusado y de la acusación particular se les imponen las costas de los respectivos recursos, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

No ha lugar a los recursos de casación interpuestos por el procesado Oscar, por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma y por la acusación particular de Eugenia, por infracción de Ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 10 de noviembre de 2003; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Y con estimación del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, por infracción de Ley, ha lugar a la casación de la referida sentencia, casando y anulando la misma con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, con el número 2 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección 2ª, por delito continuado de abusos sexuales, contra Oscar, con DNI.NUM000, nacido el día 18 de septiembre de 1941, hijo de Ramón y de Concepción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional por ella entre los días 21 de julio y 7 de agosto de 2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Unico: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia y que han sido aceptados por nuestra primera sentencia.

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico décimo quinto de la sentencia que antecede, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado previsto y penado en los arts. 182 y 181.3 CP, en su redacción posterior a la reforma Ley Orgánica 11/99 de 30 de abril.

Segundo

En orden a la necesaria motivación de la individualización de la pena, teniendo en cuenta la penalidad prevista en el art. 182, cuatro a diez años, y lo preceptúado en el art. 74.1 que obliga a imponer la pena de la infracción más grave en su mitad superior, valorando todas las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos, en especial su duración temporal, la Sala considera proporcionada la pena de ocho años de prisión, imponiéndole además la prohibición de acercarse al lugar de residencia de la víctima durante un periodo de dos años y seis meses, una vez extinguida la pena privativa de libertad, durante los permisos de salida que pudiera disfrutar, periodo de libertad condicional y salida de la prisión por cualquier otra causa.

Que debemos condenar y condenamos a Oscar, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 182 CP. redacción reforma LO. 11/99 de 30 de abril, en relación art. 181.3, sin circunstancias modificativas a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone la pena accesoria de prohibición de acercarse al lugar de residencia de la víctima durante un periodo de 2 años y 6 meses, una vez extinguida la pena privativa de libertad, durante los permisos de salida que pudiera disfrutar, periodo de libertad condicional o salida de la prisión por cualquier causa.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.