STS 348/2005, 17 de Marzo de 2005

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2005:1714
Número de Recurso1909/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución348/2005
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda), con fecha dieciocho de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Silvio representado por el Procurador Luis María Carreras de Egaña.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Palma de Mallorca, instruyó Sumario con el número 5/2.001 contra Silvio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda, rollo 1/2.002) que, con fecha dieciocho de Julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el procesado Silvio, mayor de edad, en cuanto nacido el día 24 de mayo de 1966, y sin antecedentes penales, desde el año 1993 tenía reconocida como hija no matrimonial a la menor Eugenia (nacida el 26 de noviembre de 1991), conviviendo ambos, con la madre de la menor, en el domicilio sito en el núm. NUM000 (NUM001, puerta NUM002) de la CALLE000 de Palma, en el período de tiempo comprendido entre marzo de 1996 y febrero de 1998.- Durante el periodo de tiempo de convivencia mencionado, y en fechas que no han podido determinarse con exactitud, el procesado, en el indicado domicilio y en al menos dos ocasiones, actuando con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, requirió a la menor Eugenia para que le acompañara a su dormitorio, a lo que la menor se vio compelida a acceder, debido tanto a su falta de discernimiento por su corta edad, como a la ascendencia que el procesado tenía sobre ella por el indicado parentesco; lugar en el que, tras desnudarla por completo, el procesado quiso penetrarla anal y vaginalmente, al tiempo que efectuaba sobre el cuerpo desnudo de la menor todo tipo de tocamientos libidinosos, no consiguiendo traspasar el himen y sí en una ocasión esfínter anal." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado y acusado Silvio, como responsable de un delito continuado de abusos sexuales precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA O GUARDA por tiempo de SEIS AÑOS, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Eugenia la cantidad de tres mil euros como indemnización de perjuicios." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Silvio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Silvio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal. 2.- Por inaplicación de los artículos 20.1 y 3, 21.1 y 6 y 66.4 del Código Penal.

  2. - Por inaplicación de medidas de seguridad de los artículos 101, 105 y 106 del Código Penal.

  3. - Por infracción de Ley, vulneración del principio de presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Marzo de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de doce años y prevaliéndose de su relación de parentesco por ascendencia, de los artículos 181.2, , y 182, párrafo primero y párrafo segundo apartado 1º, en relación con el artículo 74, del Código Penal, en su redacción original, a la pena de nueve años de prisión.

Contra la sentencia interpone recurso de casación, en el que, con incorrecta técnica al no individualizar adecuadamente sus impugnaciones en vías diferentes, formaliza tres motivos.

En el primero de ellos plantea dos cuestiones independientes. En primer lugar, señala que no es adecuada la continuidad, pues solamente se menciona una penetración, lo que hace que la pena no sea la procedente. En segundo lugar, se refiere a informes emitidos por instituciones oficiales autonómicas en relación a su estado mental. Menciona que su historia personal es reiteradamente expuesta, sin que el Médico Forense haga ninguna mención a ello. La conclusión, dice, es que resulta aplicable la eximente del artículo 20.1º o 20.3º o la incompleta del artículo 21.1ª en relación con los anteriores.

La primera cuestión, por lo tanto, es si procede o no apreciar la existencia de un delito continuado.

El artículo 74 del Código Penal, al regular el delito continuado, exige como primer requisito que el autor haya cometido una pluralidad de acciones u omisiones. Es decir, al menos dos. Este es el punto discutido por el recurrente, pues afirma que solo se ha ejecutado una acción de penetración.

El motivo no puede ser estimado en este aspecto. El hecho probado señala que el acusado, "en al menos dos ocasiones" llevó a la menor a su dormitorio y que allí, después de desnudarla por completo "quiso penetrarla anal y vaginalmente", añadiendo que "no consiguiendo traspasar el himen y sí en una ocasión el esfínter anal".

Por lo tanto, los hechos tuvieron lugar en más de una ocasión, y en ambas el acusado intentó la penetración anal y vaginal, lo cual permite apreciar la pluralidad de acciones exigida por el delito continuado.

Precisa el recurrente que solamente hubo una penetración, lo cual, aunque hubiera más de una acción, impide el delito continuado. Tampoco esta objeción puede ser atendida. En primer lugar, porque los hechos tal como se describen permiten apreciar el hecho como consumado, pues se dice que "quiso penetrarla anal y vaginalmente" y que no consiguió "traspasar el himen", añadiendo en la fundamentación jurídica consideraciones relativas a la existencia de unión de miembros como suficiente para la consumación.

Es cierto que en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (v. SS. de 22 de septiembre de 1992, 7 de marzo y 31 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000, entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal", (STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo).

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, ambas acciones deben valorarse como consumadas.

Pero es que además, y este aspecto resulta de mayor importancia a los efectos del motivo dada la redacción del hecho probado, aun cuando se entendiera que el acceso carnal por vía vaginal debiera ser calificado como una tentativa, la concurrencia de acciones u omisiones que dan lugar a delitos consumados e intentados no impide la apreciación del delito continuado. Es evidente que, aun cuando la razón esencial del delito continuado no se encuentra en consideraciones relativas a una mayor benevolencia con el autor del delito, la apreciación de un delito consumado y de otro intentado no resultaría penológicamente más favorable que el delito continuado apreciado. Y como hemos dicho, del hecho probado resulta que, al menos en dos ocasiones, intentó la penetración anal y vaginal, consiguiendo en una de ellas la penetración anal.

Por lo tanto, este aspecto del motivo se desestima.

En segundo lugar, plantea el recurrente la existencia de informes que afectan a los antecedentes familiares del acusado, que llevarían a la apreciación de una eximente completa o incompleta del artículo 20.1º o 3º del Código Penal. Parece con ello referirse a un motivo por error en la apreciación de la prueba sobre la base de informes periciales.

Tampoco puede ser estimado el motivo en este segundo aspecto. En primer lugar porque la concurrencia de una eximente no fue planteada oportunamente en el juicio oral, lo que la convierte en una cuestión nueva. Como es sabido el recurso de casación supone una revisión de lo actuado y resuelto en la instancia y no un primer examen de las cuestiones como si de una instancia se tratase. Ello explica que la Audiencia Provincial guarde silencio sobre el particular.

En segundo lugar, porque aunque es posible sustentar un error de hecho en un dictamen pericial, en este caso no se dan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para ello. En este sentido, la jurisprudencia ha admitido excepcionalmente los informes periciales como base para provocar una modificación en el relato fáctico de la sentencia de instancia por la vía del error en la apreciación de la prueba resultante de documentos cuando, existiendo un solo informe o varios totalmente coincidentes, el Tribunal los haya estimado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Además, es preciso que el informe o informes sean suficientemente concluyentes sobre el extremo controvertido.

Es este segundo aspecto el que no se aprecia en el caso. Los informes que se mencionan en el motivo hacen referencia a una familia patológica, de características primarias, con una infancia difícil, y posibles abusos sexuales, recomendando en alguna ocasión tratamiento de tipo psicológico. Sin embargo nada se dice acerca de anomalías psíquicas relevantes, derivadas de esos elementos, que pudieran afectar de forma profunda, o al menos apreciable penalmente, a su capacidad para comprender la ilicitud de un acto de las características del realizado, no se olvide que se trata de abusos sexuales con penetración sobre una niña de edad comprendida entre cinco y siete años, o de ajustar su conducta a esa percepción; ni tampoco de alteraciones en la percepción que autoricen a afirmar que el acusado recurrente tenga gravemente alterada la conciencia de la realidad. En definitiva, los informes no constituyen prueba suficiente sobre este extremo de forma que pueda apreciarse ahora que el Tribunal erró al no valorar su contenido en la forma en que lo hace el recurrente en el motivo.

El motivo se desestima en su integridad.

SEGUNDO

En el segundo motivo, luego de insistir en que los documentos no han sido valorados debidamente por el Tribunal, lo que debería determinar una disminución de la pena, señala que "hay una opción para entender admisible la inocencia" (sic), en base a que la niña reconoce haber mentido a pesar de lo cual se opta por creerla.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

La prueba de cargo viene constituida esencialmente por la declaración de la víctima. La jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención acerca de la necesaria objetividad y de la prudencia con la que debe ser valorada la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo. Con mayor razón cuando, además, tal declaración es la noticia del delito. El examen de la prueba disponible debe ser aún más detallado y prudente cuando se trata de menores, dados los riesgos de manipulación que existen en los casos en los que se trate de familias desestructuradas o en proceso de ruptura entre sus miembros.

El Tribunal valora expresamente la declaración de la menor y menciona los datos que le hacen concederle credibilidad, siguiendo expresamente las pautas de valoración establecidas por esta Sala, relativas a aspectos tales como la coherencia de la versión, la inexistencia de razones que abonen la incredibilidad y la existencia de elementos externos que puedan valorarse como corroboraciones de la versión que de alguna forma la avalen. La menor narra los hechos a la familia de acogida, de forma casual, lo que excluye una manipulación interesada, a consecuencia de posibles desavenencias entre sus padres. Es cierto que ha reconocido haber mentido, pero también que afirmó rotundamente que en esta cuestión nunca lo ha hecho. Y su declaración es coincidente con la referencial de la madre de acogida y con el contenido del informe psicológico que no aprecia capacidad de fabulación que pudiera debilitar la fuerza probatoria del testimonio.

Por lo tanto, la prueba de cargo ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo, luego de reiterar la vulneración de la presunción de inocencia, señala su queja a causa de la necesidad de asumir la defensa del recurrente ante la que se ha visto el letrado que suscribe el escrito de formalización del recurso, pues, dice, "tiene unas dudas con respecto al caso esenciales", (sic).

Las reflexiones del letrado no se ajustan a ninguno de los motivos de casación establecidos en la ley, y es sabido que la casación es un recurso con motivos tasados. En cualquier caso, aun cuando la Sala pueda entender dichas reflexiones, la profesionalidad del letrado debe permitirle cumplir las obligaciones que le impone la ley de forma suficientemente satisfactoria para los intereses en juego.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca (Sección Segunda), con fecha dieciocho de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de abuso sexual.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

73 sentencias
  • STS 319/2021, 21 de Abril de 2021
    • España
    • 21 April 2021
    ...con sujeción a la jurisprudencia de esta Sala relativa al coito vestibular en virtud de la cual hemos dicho, entre otras en SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero , que, si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera......
  • STSJ Comunidad de Madrid 110/2019, 28 de Mayo de 2019
    • España
    • 28 May 2019
    ...con sujeción a la jurisprudencia de esta Sala relativa al coito vestibular en virtud de la cual hemos dicho, entre otras en SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero , que, si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera......
  • STSJ Comunidad de Madrid 242/2019, 13 de Noviembre de 2019
    • España
    • 13 November 2019
    ...para la consumación del acceso carnal." - Asimismo, en el ATS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017), con cita de las SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero, se dice que si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para q......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 487/2010, 22 de Diciembre de 2010
    • España
    • 22 December 2010
    ...14 de abril ), siendo así que tanto si las diversas acciones son consumadas como intentadas, se aprecia el delito continuado ( S.T.S. 348/2.005, de 17 de marzo ). En el presente caso, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, resulta evidente que debe apreciarse la continuidad delicti......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
    • España
    • Derecho penal aplicado. Parte Especial. Delitos contra los intereses individuales y las relaciones familiares
    • 1 January 2020
    ...tiene la evolución jurisprudencial en los casos denominados de “coito vestibular” a los que se refiere –entre otras− la Sentencia del Tribunal Supremo 348/2005, en la que se nos recuerda que en algún momento la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la cons......
  • Agresiones y abusos sexuales a menores que han alcanzado la edad de consentimiento sexual
    • España
    • La victimización sexual de menores en el código penal español y en la política criminal internacional Parte I. La victimización sexual de menores en el código penal español
    • 6 July 2019
    ...o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años. 148Vid., entre otras, SSTS 1459/2003, de 31 de octubre; 348/2005, de 17 de marzo; y 365/2006, de 24 de marzo. 149Vid. STS 706/2000, de 26 de abril. A favor de considerar consumados los supuestos de coito vestibular, CA......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR