STS 1163/2005, 11 de Octubre de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:6084
Número de Recurso2403/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1163/2005
Fecha de Resolución11 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ignacio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, instruyó Sumario nº 2/2001, seguido por delito de agresión sexual, contra Jose Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, que con fecha 16 de Septiembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son - y así expresa y terminantemente se declaran - los siguientes: PRIMERO.- El procesado Jose Ignacio, nacido el 17-7-1932, sin antecedentes penales, que convivía maritalmente con Angelina, durante un período aproximado de siete años en la vivienda de ésta, sita en el barrio Virgen del Remedio de Alicante, junto con Ramón y Rosario, hijos de la anterior y con cierto grado de minusvalía, así como con Inés y Enrique, nietos de la anterior, y con Consuelo, nacida el 11-8-1986, nieta de Angelina, quien ostentaba su guarda legal desde 1991, en fecha no exactamente determinada, pero cuando esta última tenía menos de 13 años, y un día de verano sin concretar, sin el consentimiento de la menor y sin violencia o intimidación ejercida sobre la misma, la penetró sin eyacular en el interior de su vagina.- SEGUNDO.- Asimismo, el procesado, durante un período de varios años, anteriores y posteriores a 1999, procedió habitualmente a realizar tocamientos en las zonas erógenas de la menor con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, sin ejercicio de violencia ni intimidación alguna, y sin que conste que se propusiera en esos casos penetrar a la víctima". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 182 del Código Penal, conforme al texto anterior al reforma de 1999, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, y como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales del vigente artículo 181.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial, en ambos casos, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Consuelo en la cantidad de doce mil euros (-12.000-), intereses legales y al pago de las costas procesales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ignacio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la C.E.

SEGUNDO

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 181.1 y 2 del C.P., versión de la Ley de 30/4/99.

TERCERO

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida del art. 182 de la primitiva redacción.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 16 de Septiembre de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Jose Ignacio como autor de un delito de abusos sexuales con penetración por vía vaginal a la pena de tres años y seis meses de prisión de acuerdo con la redacción vigente antes de la L.O. 11/99, así como de otro delito de abusos sexuales del art. 181-1º en la modalidad de delito continuado, a la pena de dos años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación a través de tres motivos, por parte del condenado que serán estudiados seguidamente.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales por incongruencia de la sentencia al haber condenado por un delito de abusos sexuales continuado del que --se dice-- no acusaba el Ministerio Fiscal, lo que le ha provocado una evidente indefensión.

Al respecto, se transcribe en el motivo el hecho del que se acusa por el Ministerio Fiscal y por el que se ha condenado.

Un examen comparativo del relato del Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que fue elevado a definitivo, así como de los hechos probados en la sentencia pone de manifiesto la absoluta sinrazón de la denuncia.

En efecto, en el relato del Fiscal se recoge:

  1. En primer lugar un abuso sexual con penetración vaginal cuando la víctima tenía menos de 13 años.

  2. En segundo lugar, se recoge el hecho acaecido el día 13 de Enero de 2001, cuando el recurrente estaba encima de la menor, ésta de espaldas y desnuda de cintura para abajo y el recurrente con el pene erecto "....sin que conste que se propusiese penetrar a la menor....", y a renglón seguido se afirma que meses antes, esto es, ya en el año 2000, le tocó los muslos a la menor con igual propósito libidinoso.

El Ministerio Fiscal en su conclusión segunda calificó los hechos de: a) agresión sexual y b) delito continuado de abusos sexuales.

Por su parte, la sentencia recoge las dos secuencias, sólo que en relación a la primera, estimó que se estaba en un supuesto de abusos sexuales con penetración y no --como interesaba el Ministerio Fiscal-- de agresión sexual con penetración, modificación que supuso el correspondiente ajuste de la pena a esa calificación menos grave.

En definitiva se calificó por dos hechos distintos, y en concreto por el delito de abusos sexuales continuados y se condenó por dicho delito, habiendo existido la correspondiente prueba y debate sobre tal delito y su condición de continuado, por lo que no ha existido la incongruencia extra- petitum que se denuncia.

Se condenó por el delito sobre el que existió la oportuna petición acusatoria.

En la argumentación se añaden otras cuestiones relativas a la edad de la menor o a la situación de superioridad que son extrañas a la petición inicial que dio vida el motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebidamente aplicados los artículos 181-1º y 2º en relación al delito de abusos sexuales continuado al que se refería el motivo anterior.

Se dice que el Tribunal ha aplicado la legislación derivada de la reforma de la L.O. 11/99 de 30 de Abril, que dice que debía haberse aplicado en la legislación anterior a dicha L.O. 11/99, con lo que los hechos hubiesen sido impunes.

Un examen de las actuaciones, y, en concreto de la sentencia, pone de manifiesto que se aplicó, efectivamente la legalidad derivada de la L.O: 11/99. Dicha Ley reformó el art. 181, y entró en vigor el día 21 de Mayo de 1999. En la sentencia, se dice que en relación a tales abusos continuados fueron "anteriores y posteriores a 1999".

Obviamente, al existir una continuidad, la Ley aplicable es la que está en vigor cuando los abusos cesan, y como este cese fue con posterioridad a 1999, es correcta la decisión de la Sala de someter el delito continuado, que por serlo supone una pérdida de sustantividad de los aislados actos que lo vertebran, a la legalidad en vigor cuando cesa el delito, esto es, a la derivada de la reforma de la L.O. 11/99.

La afirmación de que los hechos cuestionados serían atípicos según la singular interpretación del recurrente, de haberse aplicado la legalidad anterior a la L.O. 11/99 carece de toda verosimilitud. Baste señalar al respecto que en los propios hechos probados se describe el escenario donde se ejecutaron los hechos: Consuelo, la víctima, era la nieta de la mujer con la que convivía el recurrente, con lo que con independencia de la edad de 12 ó 13 años que tuviera es patente la situación de prevalimiento en que se encontraba el recurrente derivado de su condición de conviviente con la abuela de la víctima, compartiendo la misma casa, prevalimiento que se encontraba recogido en el párrafo 3º del art. 181 en su redacción anterior a la L.O. 11/99, pero como ya se ha dicho y ahora se reitera, en vigor esta reforma a partir de 21 de Mayo de 1999, y habiendo nacido la menor el 11 de Agosto de 1986, el 11 de Agosto de 1998 cumplió 12 años, y el 11 de Agosto de 1999 cumplió 13 años. En esta situación hay que situar la frase del factum de la sentencia "....durante un periodo de varios años anteriores y posteriores a 1999 procedió habitualmente a realizar tocamientos....". Evidentemente si la situación se prolongó durante varios años antes y después de 1999, es claro que se incluyen como mínimo el año 1998 y el año 2000. Pues bien, en el año 1998 la menor tenía 11 años hasta el 11 de Agosto, y a partir de esa fecha 12 años con lo que al inicio del año era ya menor de 12 años siendo de la aplicación el art. 181 anterior al a L.O. 11/99 de forma clara,lo que acredita la aplicabilidad del tipo, pero es que como hasta el 11 de Agosto de 1999 todos los tocamientos ocurridos desde el cumplimiento de los 12 años hasta que cumplió los 13 años --el 11 de Agosto de 1999--, atraen la aplicación de la L.O. 11/99 que entró en vigor el 5 de Mayo de 1999, antes de que ella cumpliera 13 años, queda justificada que toda la secuencia de continuidad delictiva se someta al imperio de la reforma tan citada. Ello con independencia de la acreditada situación de prevalimiento mantenida que exime de todo debate sobre la edad.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El tercer motivo, por igual cauce que el anterior viene a mantener una parecida argumentación --atipicidad de su conducta-- en relación al delito del artículo 182 --abuso sexual con penetración vaginal--.

En relación a este delito, la sentencia aplica la legislación anterior a la L.O. 11/99 "....un delito de abusos sexuales del art. 182 del Código Penal de 1995 antes de la reforma operada por la L.O. 11/99....".

Los hechos son descritos así "....cuando esta última tenía menos de 13 años, y un día de verano sin consentimiento de la menor y sin violencia....".

Se afirma en el motivo que si tenía menos de 13 años bien podía ser mayor de 12 años, con lo que había consentido, de conformidad con el art. 182 anterior a la Reforma de la L.O. 11/99, y el hecho sería atípico.

Con independencia de la censurable falta de concreción de la sentencia, es lo cierto que al igual que en el delito de abusos deshonestos consumados, lo relevante a los efectos de la condena no fue lo relacionado a la edad sino la situación de prevalimiento y de superioridad en que se encontraba el agresor en relación a la menor. La víctima --reiteramos-- era nieta de la compañera del recurrente, viviendo todos en la misma casa, y en dicha situación es claro que no hubo consentimiento o, lo que es igual, estuvo viciado por esta situación.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Ignacio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, de fecha 16 de Septiembre de 2003, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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