STS 464/2003, 27 de Marzo de 2003

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó Procedimiento Abreviado nº 321/93, contra Franco , Constantino , Paulino , María Purificación y la entidad Management Bursátil, S.A. (en concepto de responsable civil subsidiario), por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 13 de Marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se dan por reproducidos los Hechos probados de la Sentencia nº 36/99 de 29.09.1999". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Paulino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que abone las costas procesales en una tercera parte y a que así mismo, abone las siguientes cantidades a las personas que se relacionan a continuación, siendo responsable civil subsidiario del pago de dichas indemnizaciones la entidad mercantil Management Bursátil, S.A.: -Fernando : 4.089.535.-ptas.- Darío : 1.368.368.- ptas.- Andrés : 1.250.000.- ptas.- Juan Enrique : 1.315.200.- ptas.- Luis Andrés : 5.350.000.- ptas.- Carlos Francisco : 2.284.000.- ptas.- Fotocopias Alegría S. Coop.: 1.000.000.- ptas.- Jose Pedro : 1.200.000.- ptas.- Salvador : 1.170.000.- ptas.- Pedro : 2.099.956.- ptas.- Matías : 2.276.000.- ptas.- Plácido : 1.194.000.- ptas.- Luis : 2.384.911.- ptas.- Julián : 7.000.000.- ptas.- Jesús : 10.000.000.- ptas.- Jaime : 3.084.000.- ptas.- Ismael : 4.893.732.- ptas.- Joaquín : 2.500.000.- ptas.- Leonardo : 4.500.000.- ptas.- Mauricio : 2.500.000.- ptas.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados María Purificación y Franco , declarando en cuanto a los mismos las costas procesales de oficio.- Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará al acusado Paulino el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, si no le ha sido ya abonado en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Paulino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.).

Al amparo del nº 1 art. 849 LECriminal, incorrecta aplicación del art. 528 del C.P. de 1973.

Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal, incorrecta aplicación del art. 69 bis del C.P. de 1973.

Al amparo del nº 1 art. 849 LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ, incorrecta aplicación del art. 69 bis del C.P. de 1973 y art. 25.1 de la C.E., respectivamente.

Al amparo del nº 1 art. 849 LECriminal, inaplicación del art. 61.7 del C.P. de 1973.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Marzo de 2003.

La sentencia de 13 de Marzo de 2001 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Paulino a la pena de cuatro años de prisión menor como autor de un delito continuado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se formalizó recurso de casación a través de cinco motivos.

Para su mejor comprensión, debemos recordar que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional 39/99 de 29 de Septiembre de 1999, fue objeto de un primer recurso de casación también por el único condenado, que dio lugar al recurso 4634/99 que concluyó con la sentencia de esta Sala 1909/00 de 10 de Enero de 2001 que con estimación del motivo cuarto que denunciaba falta de motivación de la individualización, declaró la nulidad de la sentencia impugnada, remitiendo la misma al Tribunal de procedencia, para subsanar el defecto de falta de motivación de la sentencia. La Audiencia dictó nueva sentencia el 13 de Marzo de 2001 --10/01-- que ha sido objeto del presente recurso de casación, dicha sentencia, en cuanto a los hechos probados y argumentación, se remite a la primera dictada, a excepción del tema relativo a la individualización de la pena al que se dedica un Fundamento Jurídico.

Los hechos probados --en resumen-- se refieren a la constitución en Madrid de la entidad financiera Management Bursátil con un capital social de diez millones de ptas., dividido en acciones de 10.000 ptas. El recurrente Paulino suscribió 250 acciones y las personas citadas en el factum el resto, desempeñando Paulino toda la Administración y Gestión de Management Bursátil.

La actividad real de Management que se extendió desde Junio de 1992 a Marzo de 1994 --en que cesó debido a las constantes reclamaciones de los clientes-- fue la de recepción o captación de capital de clientes con el fin de negociar en el mercado internacional opciones y futuros, generalmente en las plazas de Chicago y Nueva York, cobrando una comisión por la actividad de mediación que efectuaba.

Management inició su actividad sin haberse inscrito y sin contar con la autorización tanto del Banco de España como de la Comisión Nacional de Mercado de Valores --CNMV--, y por tanto sin atenerse a la normativa de la Ley 24/88 de 28 de Julio. A consecuencia de este incumplimiento, le fue impuesta en el oportuno expediente administrativo sancionador de la CNMU una multa de 107.553.575 ptas. equivalente a las comisiones cobradas.

El recurrente, que de manera exclusiva regía a la Sociedad e impartía sus directrices ideó una organización integrada por tres departamentos: uno de coordinación y dirección al frente del cual puso a un imputado absuelto, que carecía de poder de decisión, otro departamento de atención al cliente que, en teoría efectuaba labores de información y seguimiento de las inversiones, y el departamento de ventas, captadores o telemarketing donde se contactaba con los potenciales clientes. Las personas que se encontraban al frente de ellos eran inexpertos y se limitaban a ejecutar las órdenes de Paulino .

Captado un posible cliente se le animaba a que efectuara la oportuna provisión de fondos para la inversión, dándole una información sesgada y ocultándole el alto riesgo de las operaciones así como las comisiones que iba a cobrar la entidad que podían alcanzar a la mitad de la cantidad invertida; generalmente las informaciones y órdenes de compra se daban por teléfono y posteriormente se documentaban consignándose el mercado donde se invertía, cantidad invertida, número y características de la opción, adjuntándose el resguardo de la transferencia bancaria efectuado a favor de Management. En ocasiones el cliente también recibía un documento llamado "Condiciones y Tarifas de Inversiones" que tuvo dos formatos diferentes.

La empresa, una vez en su poder la orden de compra firmada por el cliente y el resguardo de la transferencia efectuada, enviaba al cliente el acuse de recibo en el que se especificaba la cantidad transferida y el destino de la misma que sería el acordado entre el cliente y Management.

La realidad era distinta, pues amparándose en las denominadas Condiciones y Tarifas, Management cobraba al cliente como comisión, hasta el 50% de la cantidad entregada por el cliente, silenciándose esta actividad de suerte que el cliente estaba en la creencia que todo el dinero entregado era el invertido, de suerte que el coste de las opciones adquiridas por Management para sus clientes a través del Broker americano, se corresponde a la mitad del dinero entregado, si bien la comisión en operaciones sobre divisas era algo menor.

Esta falta de información sobre la comisión que se iba a cobrar era deliberadamente omitida según el plan ideado por el recurrente, no sólo en todas las informaciones telefónicas, sino también en los documentos que se enviaban al cliente. Así, en el documento denominado "Orden de compra" en el que se refleja la orden desde por el cliente para adquirir opciones, documento redactado por la entidad, no se recoge la comisión cobrada como tampoco se refleja en el "Certificado de Pedido de Acciones" ni en el de "Certificado de Liquidación", ni en el de "Facturación de comisiones", falseando tanto la realidad de lo percibido por comisión como el importe total de lo percibido.

Esta comisión del 50% sobre la cantidad entregada, totalmente inusual, hizo que dadas las operaciones de alto riesgo de las operaciones se redujera, más todavía, las posibilidades de los clientes de obtener beneficios o ello debe añadirse que como Management reinvertía en todos los casos, en nuevas opciones el producto de la venta y de cada nueva inversión volvía a cobrar como comisión la mitad de cada inversión o reinversión; al final, los clientes terminaban por perder la totalidad de lo invertido, en tanto que Management siempre se aseguraba la mitad de lo invertido.

Termina el hecho probado con la relación de perjudicados y expresión de las correspondientes cantidades.

Se han formalizado cuatro motivos que pasamos a estudiar seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, en la argumentación del motivo se alega que la sentencia carece de base sólida para la condena dictada, que no hubo prueba de cargo y que, en definitiva todos los clientes conocían las tarifas, comisiones que se iban a cobrar así como los riesgos de la inversión por lo que se actuó siempre dentro de las cláusulas firmadas entre Management y el cliente, y a tal efecto se refiere a diversos testimonios tanto de los empleados de la empresa como de los propios perjudicados, citando el folleto en el que se especificaban el condicionado bajo el que se iban a efectuar las operaciones, el que se les entregó a todos los clientes.

Esta Sala casacional ante la denuncia de quiebra del derecho a la presunción de inocencia, ha determinado que el ámbito del control casacional abarca tres aspectos:

1. Verificar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional en su obtención y haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria exigido por la ley procesal penal.

2. En segundo lugar, se debe verificar el "juicio de suficiencia" de la misma a efectos de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. El "juicio sobre la motivación", es decir la explicitación de los razonamientos del Tribunal sentenciador para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia lo que dota a la decisión de razonabilidad y de racionalidad, permitiendo que todos conozcan el proceso que llevó al Tribunal sentenciador al dictado de la sentencia condenatoria, permitiendo su verificación cuando otro Tribunal conoce del asunto vía recurso, constituyéndose la motivación en la verdadera divisa de la razonabilidad de la decisión y por tanto, de la efectividad de la interdicción de arbitrariedad --art. 9-3º C.E.-- debiendo quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba tenida en cuenta, lo que corresponde a la Sala sentenciadora de acuerdo con el art. 741 LECriminal y de acuerdo con la inmediación de que dispuso, una vez que el control casacional ha verificado la falta de arbitrariedad de la decisión adoptada.

Desde esta doctrina, debemos analizar la sentencia sometida al presente control casacional que se remite, en todo, a la primera sentencia dictada el 29 de Septiembre de 1999. En dicha sentencia, después de un primer Fundamento Jurídico dedicado a efectuar el inventario de todas las pruebas practicadas --declaraciones de los inculpados, testificales y periciales--, pasa en el segundo Fundamento a concretar la exclusiva responsabilidad de la actividad de Management Bursátil S.A. en la persona del recurrente, estimando que los otros imputados carecieron de toda responsabilidad en la dirección y gestión de la empresa, pronunciamiento que ha quedado firme al no ser combatido.

Los Fundamentos tercero, cuarto y quinto contienen las argumentaciones y valoraciones de pruebas que llevaron a estimar la autoría del recurrente en tales operaciones.

Se parte en la sentencia del hecho reconocido y no atacado ni cuestionado en el recurso de que Management Bursátil S.A. comenzó a operar incumpliendo la habilitación necesaria exigible por la legislación española, grave omisión que conllevó la apertura de expediente disciplinario y estimación de la comisión de una falta muy grave que se sancionó con multa de 107.533.575 ptas. equivalente a las comisiones cobradas.

La sentencia enlaza esta omisión intencional con su instrumentalización para el diseño defraudatorio urdido por el recurrente con el apoyo de la pericial de los expertos de la Comisión nacional del Mercado de Valores pues afirmaron que Management Bursátil S.A. no habría recibido la habilitación para operar porque las condiciones en las que se informaban de las inversiones a efectuar en los impresos y certificados eran --sic-- "....totalmente farragosos, inconcretos e ininteligibles, apartándose tales documentos de las normas contenidas en las Disposiciones Jurídicas citadas reguladoras del Mercado de Valores...." lo que patentiza la preordenación de aquella infracción para poder operar al margen de la Ley en condiciones contrarias a la transparencia y seguridad que se exigen a este tipo de empresas, en garantía, precisamente, de los derechos de los inversores y en definitiva, de la confianza en el mercado bursátil.

Esta forma de actuar, se razona en la sentencia, permitió redactar unos documentos informativos reiteradamente aludidos por el recurrente en el motivo --Condiciones y Tarifas de Inversiones--, en cuya cláusula 6ª se cita expresamente que "....la tarifa que cubre los gastos de administración, gestión, y la continua información al cliente nunca superior a un 5% del valor del contrato...." cláusula que, como afirmaron los peritos enmascaraba que el monto total de la comisión podía llegar al 50% porque el término "valor del contrato" que se citaba en dicha cláusula, no hacía referencia al valor del contrato de opción adquirido por el cliente, sino al precio en el mercado de futuros del total de la mercancía sobre la que se adquiere el derecho, de un valor muy superior al del contrato de opción, situación que se mantuvo idéntica cuando, a partir de Febrero de 1993, se cambió la redacción de la cláusula sexta.

En todo caso los clientes se encontraban totalmente ignorantes de la realidad de las comisiones cobradas ya que en los documentos y certificados utilizados --"Orden de Compra, Certificado de Liquidación, Certificado de Pérdida de Opciones o Extracto de la cuenta de operaciones con el cliente"-- nada se especificaba de la realidad de las comisiones cobradas apareciendo en los acuses de recibo la recepción de la totalidad del dinero enviado por el inversionista y que dicha cantidad era para efectuar las transacciones bursátiles referentes a la conformidad de su orden de compra.

En este control casacional, se verifica la contundencia de la pericial aludida de los expertos de la CNMV --folio 8196 a 8220--, que fue ratificado en el Plenario. Al respecto, sólo basta llamar la atención sobre el punto 2º del folio 7 del informe donde se dice que "....Managements Bursátil S.A., puede cobrar y cobraba como más adelante se indican, cantidades por comisiones muy superiores, y, concretamente que suponen la mitad del efectivo solicitado al cliente....", y que ello fue posible por la ambigüedad de la expresión "valor del contrato", y que si bien es cierto que este porcentaje del 5% es el que se hace referencia en el folleto explicativo tantas veces citado en el motivo en clave exculpatoria, el error y por tanto el engaño se encuentra "....en el importe de la base de cálculo de las mismas...." --folio 9 del informe--. Igualmente hacemos mención a las conclusiones del folio 18 del informe y finalmente al apartado reinversiones --pág. 23-- en donde se afirma que "....no obstante, con esta práctica Management Bursátil, S.A. se asegura para sí la mitad de cada inversión del cliente: de la inicial, y de las sucesivas reinversiones de lo obtenido por la venta en mercados de éstas, si no han perdido su valor....".

"Por el contrario, los clientes terminan perdiendo la total inversión realizada. Bien en la inversión inicial, bien en las sucesivas reinversiones que Management Bursátil, S.A. le realiza".

"Consecuencia de ello es que la entidad necesita conseguir nuevos clientes constantemente, ya que las relaciones de clientela que establece son de breve duración".

"En definitiva, en nuestra opinión, de resultar acreditadas las circunstancias anteriores, la relación establecida por Management Bursátil, S.A. entre ella y sus clientes no sería razonable al no responder a un negocio con finalidad de prestar unos servicios de asesoramiento y gestión de manera leal, profesional e imparcial, sino a otro cuyo objeto exclusivo sería percibir altas retribuciones de forma segura y sin riesgo alguno".

Como conclusión de todo lo razonado en este control casacional se verifica que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo obtenida con respeto a las garantías constitucionales, introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente motivada por lo que la decisión no es arbitraria, sino totalmente acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

Termina la sentencia sometida al presente control casacional con la expresiva reflexión de que ".... Paulino ideó un negocio seguro para él pero evidentemente perjudicial para los clientes, pues en cada nueva inversión se cobraba, de nuevo, hasta la mitad de lo reinvertido, y ello hasta que el cliente perdía prácticamente toda la inversión...." Fundamento Jurídico quinto último párrafo--, conclusión que, se insiste, aparece apoyada en las pruebas de que dispuso la Sala sentenciadora, está razonada y no es arbitraria, debiéndose detener aquí el control casacional.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal, denuncia por incorrecta la aplicación del art. 528 del Código Penal de 1973 que fue el aplicado en la sentencia --Fundamento Jurídico séptimo--.

La impugnación a la calificación jurídica que de los hechos se efectúa en la sentencia se hace desde una triple perspectiva:

1. El ocultamiento de la cuantía de las comisiones que el Tribunal sentenciador considera constitutivo de engaño, no puede superar el ámbito del dolo civil.

2. Dicho ocultamiento no puede ser considerado bastante o idóneo.

3. No se cumplen los requisitos por la jurisprudencia de esta Sala para poder aceptar una conducta omisiva como constitutivo de engaño en el delito de estafa.

   Ya anticipamos que ninguna de las tres argumentaciones puede prosperar .

1. El intento de derivar la acción del recurrente a un mero dolo civil, situado extramuros de los negocios jurídicos incriminalizados, dentro de los cuales se encuentran supuestos que revisten los caracteres de estafa está condenado al fracaso.

   En la argumentación del motivo se expone, con corrección, la diferencia entre el dolo civil y el penal, pero no extrae las consecuencias que lógica y jurídicamente se derivan de la aplicación de tal doctrina al caso de autos.

   En efecto, como se recoge en las SSTS de 17 de Noviembre de 1997 y 20 de Julio de 1998, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente aparece incluida en el precepto tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, lo que permite establecer un criterio diferenciador entre el mero incumplimiento contractual para el que el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el derecho conculcado por vicios civiles, de aquellas otras conductas en las que se acredita que bajo el enmascaramiento de un contrato, se insinúa una aparente intención de contratar, cuando en realidad lo que se pretende es transmitir al otro tal aparente intención de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento decidido desde el principio con el consiguiente empobrecimiento del tercero y enriquecimiento del causante de esta simulación.

   En el caso de autos, la intención verdadera del recurrente de captar capitales de terceros con el señuelo de una alta rentabilidad cuando en realidad, lo apetecido era el propio enriquecimiento fraudulento, se patentiza, en primer lugar en la constitución de la entidad Management Bursátil S.A. sin la previa habilitación administrativa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo que de un lado fue calificado como una infracción grave en el expediente administrativo inicial al efecto, y de otro permitió la confección de unos folletos explicativos de los servicios que iba a prestar, así como de las comisiones a percibir, y un clausulado en los contratos suscritos con los inversionistas que no cumplían "....los requisitos de claridad, precisión, concreción y comprensión exigidos por la legislación del mercado de valores en España....", en palabras de la pericial antes citada, folio 18 del informe, folio 8214 de las actuaciones, lo que constituye en clave penal el engaño antecedente desarrollado por el sujeto activo vertebrador del delito de estafa y que evidenciaba el propósito inicial incumplimiento de lo pactado por parte del recurrente y el deseo de beneficiarse del cumplimiento de la contraprestación que efectuaban los inversionistas, que confiados en que iban a pagar unas determinadas comisiones por los beneficios que les iba a reportar el dinero invertido, vieron perdida toda su inversión porque la realidad era que, además del riesgo --normal-- de las operaciones de bolsa efectuadas, prácticamente la mitad de la inversión se dedicaba al pago de las comisiones al recurrente por las inversiones y sucesivas y automáticas reinversiones que se efectuaban, no derivándose en absoluto esta realidad ni de los folletos informativos ni de los contratos suscritos y tal actuar que se inició --se insiste-- con el incumplimiento de la normativa exigible en garantía de los inversionistas y de la transparencia y claridad de todas las operaciones, que se constituye como piedra angular de la actividad bursátil, objetiva con claridad el conocimiento por parte del actor de que la acción voluntariamente llevada a cabo realizar los elementos que constituyen y dan vida al delito de estafa en los que el motor que les da vida, como a todos los delitos patrimoniales es el ánimo de enriquecimiento ilícito, bien acreditado en el caso de autos.

   No se está en un dolo subsequens de naturaleza civil que surge ex no después de una auténtica contratación civil, sino de un incumplimiento inicial, querido y enmascarado en una aparente intención contractual.

2. El engaño analizado, merece con claridad y rotundidad ser calificado como bastante, pues tuvo la suficiente sofisticación como para que pasara inadvertido a las personas normalmente de las partes. Se está en un caso de una publicidad que no se limita a intensificar los aspectos atractivos de la inversión, sino que oculta dolosamente la realidad de las comisiones que se iban a cobrar en realidad. Una vez más, citamos el informe de los peritos --folio 9-- donde se dice que si formalmente las comisiones se ajustan al contrato firmado, el importe de la base del cálculo -- dada la ambigüedad buscada en la expresión "valor del contrato"-- resulta totalmente desmesurada claramente inhabitual en los intermediarios autorizados, pudiendo llegar, como ya se ha dicho, hasta la mitad de lo invertido por el particular.

   Que el engaño sea bastante, supone que analizado este aisladamente --ámbito objetivo-- y en relación a las condiciones exigibles normalmente en el sujeto engañado --ámbito subjetivo--, tenga aptitud de engañar, aunque pueda ser descubierto. Es claro que en el caso de autos tanto desde el punto de vista objetivo como de la normal diligencia exigible a todo inversionista --desde los principios de lealtad, transparencia y seriedad en el tráfico mercantil-- pero también desde el cumplimiento de los normales deberes de autoprotección y del correspondiente principio de autorresponsabilidad que impide la utilización del sistema de justicia penal en favor de aquellos que no se protegen a sí mismos, merece la calificación de bastante porque ni fue burdo en sí mismo considerado, ni puede predicarse una total falta de perspicacia o una estúpida credulidad o extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas por quien resulta perjudicado con la defraudación. SSTS 1285/98 de 29 de Octubre, 1537/2001 de 23 de Julio, 26 de Julio de 2000, 16172002 de 4 de Febrero y 717/2002 de 24 de Abril, porque la inteligente ocultación en toda la documentación enviada por la empresa del recurrente --acuses de recibo del dinero recibido de los inversionistas, órdenes de compra, certificado de liquidación, certificado de pérdida de opciones y extracto de la cuenta de operaciones con el cliente--, de la realidad del importe de las comisiones que se le cobraban, hacía totalmente opaco el engaño a los ojos de los inversores, incluso a los más avispados.

3. En relación a la tercera línea defensiva, la podemos considerar estudiada --y con el mismo resultado adverso para el recurrente-- con las reflexiones que preceden. Más que conducta omisiva generadora de engaño, el recurrente ha desarrollado una conducta activa constituida por dar una información fraudulenta, en todo caso el tema carece de relevancia penal porque el engaño tanto puede estar constituido por un facere o un non facere.

   Como última reflexión, podemos añadir que el recurrente a través del motivo cuestiona los hechos probados que se constituyen como presupuesto inatacable dado el cauce casacional utilizado, por lo que ya por ello, incurre en causa de inadmisión que opera en este momento procesal como causa de desestimación.

El motivo tercero, por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la continuidad delictiva, con cita del art. 69 bis.

Se cuestiona que el delito del que resultó condenado el recurrente haya afectado a una generalidad de personas porque los perjudicados contemplados en la sentencia suman 20 personas, número que no integra la nota de generalidad ni menos la del delito masa.

El motivo tampoco puede prosperar.

El delito continuado en la regulación del art. 69 bis. del anterior Código Penal --que no difiere en lo sustancial de lo actual-- en lo referente a los delitos patrimoniales se vertebra en dos elementos: a) notoria gravedad y b) múltiples perjudicados. El motivo cuestiona la concurrencia del segundo elemento.

La respuesta viene ya dada, indirectamente, por el órgano judicial que instruyó y juzgó los hechos en la primera instancia: el Juzgado Central y la Audiencia Nacional, pues de acuerdo con el art. 65-1º c) LOPJ en materia de defraudaciones es el órgano competente cuando los hechos hayan ocasionado un perjuicio patrimonial "....en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia....", lo que es el caso de autos, a tal efecto resulta definitivo el dato obrante en autos relativo a la instrucción de estos hechos por el Juzgado Central nº 3 al que se acumularon otras diligencias aperturadas en diversas provincias --folio 8191, auto de aceptación de la inhibición del Juzgado de Santander y acumulación de las diligencias remitidas a las ya aperturadas en el Juzgado Central nº 3--. Evidentemente la existencia de 20 perjudicados cumple la nota de "generalidad" que es un concepto indeterminado, dicho término es próximo pero no puede confundirse con el de delito-masa que es un plus sobre el concepto de generalidad siendo su característica que los perjudicados pueden estar inicialmente no identificados integrándose por una multitud --en tal sentido la STS de 11-4-1981 hablaba de colectividad amorfa de personas--.

Evidentemente, en el caso enjuiciado en la medida que la captación de capitales de la forma engañosa descrita se proyectaba y estaba dirigida a una masa inconcreta y abstracta de posibles destinatarios --STS de 31-5-1974-- tiene la estructura en esta fase inicial de delito- masa, que luego quedó concretada en los 20 perjudicados que en todo caso constituye una generalidad de personas a los efectos del art. 69 bis. En análogo sentido, Recurso de Casación 2790/98, auto de 14 de Diciembre de 1998.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del non bis in idem en relación a la aplicación de la continuidad delictiva que se efectúa en la sentencia recurrida.

Se afirma que se está agravando dos veces la pena, primero por la aplicación de la pena superior en grado, debido a la continuidad delictiva, y luego por haberla impuesto en la extensión de cuatro años de prisión.

Al respecto, debe decirse que de acuerdo con el anterior Código Penal, la pena-tipo al delito de estafa estaba situada en el arresto mayor --art. 528--, la sentencia no aplica los subtipos agravados nº 7 y 8 del 529 por estimar que existe una continuidad delictiva, y de acuerdo con el art. 69 bis. acuerda la imposición de la pena superior en grado, esto es, la de prisión menor, continuando el artículo que dicha pena se podrá imponer "....en la extensión que estime conveniente....", precisamente en atención a la notoria gravedad y al perjuicio a una generalidad de personas. No existe violación del non bis in idem sustantivo, porque la continuidad delictiva exigía la imposición de la pena en el grado superior, y además, en atención a aquellos dos datos de gravedad y generalidad que se suman a la continuidad se le permitía al Tribunal recorrer esa pena en toda su extensión, lo que suponía una específica norma de individualización de la pena en relación con la regla 4ª del art. 61 que preveía un marco de individualización de la judicial de la pena situada entre el grado mínimo y medio, lo que referido a la pena de prisión menor permitía una individualización situada entre los seis meses y un día y los cuatro años y dos meses.

La Sala sentenciadora impuso la pena de cuatro años de prisión, pena que no sólo legalmente podía imponer de acuerdo con el art. 69 bis., sino que también era correcta incluso desde las exigencias de la regla 61-4ª que, como ya hemos dicho, no rige para la continuidad delictiva aquí analizada.

No hubo vulneración del non bis in idem y por otra parte, tal extensión de la pena aparece en este control casacional totalmente proporcionada a la gravedad económica del hecho y la existencia de 20 perjudicados.

Se afirma en el motivo que la sentencia de esta Sala 1909/2000 de 10 de Enero de 2001 que anuló la sentencia por no estar motivada la pena, califica de "notable severidad" tal pena de cuatro años, se comparte en esta sede casacional tal calificativo pero además, se completa con que la misma es proporcionada a las acciones enjuiciadas: veinte perjudicados y un perjuicio total de: 61.459.702 ptas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, continúa con la misma cuestión de impugnar la extensión de la pena pero ahora por haber vulnerado el párrafo 7º del art. 61 del Código Penal según el cual, los Tribunales dentro del grado determinarán la extensión de la pena en atención al número y entidad de circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

No existe tal vulneración, dicha regla, situada al final del art. 61 tiene por finalidad una vez determinado el grado correspondiente a la pena a imponer --ya sea el mínimo, medio o el máximo--, efectuar el último ajuste, dentro del grado correspondiente en atención a las circunstancias allí expresadas.

En el caso de autos, como ya se ha razonado, la Sala sentenciadora podía recorrer la pena de prisión menor en toda su extensión, eligiendo el grado medio --pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión a cuatro años y dos meses--, y dentro del grado medio elegido la impuso en la extensión de cuatro años, motivándolo en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia de 13 de Marzo de 2001 dictada en cumplimiento de lo acordado por esta Sala en la resolución del primer recurso de casación que tuvo la causa.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas del recurso al recurrente dada la desestimación del mismo.

III.