STS, 9 de Abril de 2001

En la Causa número 42/03/97 el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el 21 de enero de 2.000, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Subteniente Buzo de la Armada D. Luis María , como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia", previsto y penado en el Art. 102, párrafos primero y segundo, del Código Penal Militar, por el que viene siendo procesado y acusado en la causa nº 42/03/97 a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo y de cargo público así como del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos."

En la referida sentencia el Tribunal Militar Territorial Cuarto hace la siguiente declaración de hechos que resultan probados: "que el pasado día 10 de febrero de 1997, siendo aproximadamente sus 15'30 horas, el Teniente de Navio D. Pedro Antonio , destinado en la Escuela Naval Militar de Marín, y Jefe del destino de Buceo de dicha Escuela, se encontraba en las instalaciones de la piscina realizando los preparativos previos al comienzo de un curso de buceo que se iba a impartir a Guardiamarinas de dicho Centro Militar. A la hora indicada se presentó en dicha piscina el procesado Subteniente (B2) D. Luis María (con el mismo destino que el anterior y a sus ordenes directas) argumentando excusas por no presentarse en la piscina preparado con el equipo de buceo completo. Preguntado por el Oficial si había levantado por la mañana la presión en la línea de buceo --operación de poner en funcionamiento los compresores para almacenar aire comprimido en las botellas de almacenamiento a una determinada presión-- tal como le había ordenado con anterioridad, el Subteniente Luis María le manifestó "que no". Requerido a que explicase las razones de su incumplimiento reiteró "que por que no".

A la vista de dicha negativa, el Oficial Pedro Antonio ordenó expresamente al Suboficial Luis María que fuese a arrancar el compresor y que subiese la presión de la línea, a lo que se negó el procesado utilizando palabras no exactamente determinadas en autos pero que, en todo caso, entrañaban su negativa al cumplimiento de la orden, o la condicionaban a que "si quería que arrancase el compresor le mandase a un Marinero". Consecuentemente, la orden quedó incumplida.

La negativa de forma reiterada al cumplimiento de la orden se efectuó por el procesado en presencia de un grupo de Guardiamarinas que se encontraban en el lugar para recibir el Curso de Buceo."

Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, la representación procesal de don Luis María en escrito presentado el 4 de febrero de 2.000 anunció su propósito de interponer contra aquélla recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, lo que así se acordó por el Tribunal de instancia en Auto de 25 de los indicados mes y año, en el que se mandó librar las certificaciones correspondientes y emplazar a las partes para que comparecieran ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo a usar de su derecho en el plazo de treinta días.

En escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 13 de marzo de 2.000 la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Cendrero Mijarra, actuando en representación de don Luis María formalizó el presente recurso de casación, articulándolo en nueve motivos, el primero por infracción de Ley por violación del artículo 25.1 de la Constitución en su vertiente a no ser sancionado doblemente por unos mismos hechos --non bis in idem--; el segundo por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, por sí solo y en relación con los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; el cuarto, igualmente por infracción de ley, por vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías legales ; el quinto por quebrantamiento de forma, por haber denegado el Tribunal de instancia dos diligencias de prueba; el sexto, también por quebrantamiento de forma, denuncia incongruencia omisiva en la sentencia; en el séptimo, al igual que en el octavo, se alega error en la apreciación de la prueba y, por último, en el noveno motivo casacional se estima que se ha vulnerado el artículo 102, en relación con el 19, ambos del Código Penal Militar.

Una vez se registró el presente recurso y se designó Ponente, se recibieron las actuaciones de instancia, teniéndose por interpuesto el presente recurso en providencia de 11 de abril del pasado año, en la que se acordó dar traslado para instrucción al Sr. Fiscal Togado, que en escrito presentado el 9 de mayo de 2.000 solicitó la inadmisión de los motivos primero y segundo o, en otro caso, la desestimación de los motivos primero a octavo y la estimación parcial del noveno motivo en el sentido de suprimir la referencia al párrafo segundo del artículo 102 del Código Penal Militar, alegándose al efecto los razonamientos que se estimaron procedentes.

Dado traslado por tres días a la parte recurrente del escrito impugnatorio del Ministerio Fiscal, dicha parte en escrito presentado el 25 de mayo del pasado año se opuso a la inadmisión interesada de contrario, y una vez quedó instruido el Magistrado Ponente, en providencia del 18 de diciembre último se señaló el día 6 de marzo del corriente año para la deliberación y fallo del presente recurso, lo que en providencia del 28 de febrero último pasado, por enfermedad del Magistrado Ponente, se trasladó al 28 del mencionado mes de marzo, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Como consideración previa al análisis y enjuiciamiento de las diversas cuestiones suscitadas en el presente recurso de casación, y dada la extensión de los motivos casacionales articulados en el mismo y de las argumentaciones contrarias a dichos motivos recogidas en el escrito de oposición de la Fiscalía Togada, resulta conveniente la determinación de las circunstancias fácticas que constituyen los elementos tenidos en cuenta en la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto objeto de impugnación en la presente casación, en la que se condenó al Subteniente de la Armada hoy recurrente a la pena de un año y seis meses de prisión, como autor responsable de un delito de "Desobediencia", previsto y penado en el artículo 102, párrafos primero y segundo, del Código Penal Militar, circunstancias fácticas que, en síntesis, se concretan en considerar que dicho Suboficial se negó de forma reiterada al cumplimiento de una orden que le dio un Teniente de Navío del que aquél se encontraba a sus órdenes directas, incumplimiento de la indicada orden que se produjo en la Escuela Naval Militar de Marín y en presencia de un grupo de Guardiamarinas.

Frente a la conclusión condenatoria de la precitada sentencia, el hoy recurrente articula su pretensión impugnatoria de la misma con fundamento en nueve motivos casacionales, siete de ellos por infracción de Ley o por vulneración de determinados preceptos constitucionales y dos --el quinto y el sexto-- por quebrantamiento de forma, el primero de ellos formulado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado por el Tribunal de instancia dos diligencias de prueba propuestas en su momento por la defensa del acusado que se entienden eran pertinentes, denunciándose en el siguiente motivo, formulado por el quebrantamiento formal previsto en el número 3º del mencionado artículo 850, la incongruencia omisiva en que, a juicio de la parte recurrente, ha incurrido la sentencia cuestionada al no dar respuesta a una de las cuestiones alegadas en la instancia.

De lo anteriormente expuesto se desprende que, por evidentes razones metodológicas impuestas por el artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de iniciar el enjuiciamiento del presente recurso de casación examinando en primer lugar los motivos casacionales fundados en quebrantamientos formales, pues en el supuesto de que admitiéramos la concurrencia de alguna de las infracciones de dicha naturaleza alegadas, ello sería determinante, en cuanto fueran generadoras de indefensión, para acordar reintegrarse las actuaciones al Tribunal de instancia para la subsanación de los defectos de forma que se hubieren apreciado; a continuación, y en el supuesto de que se desestimaren los antes mencionados motivos, examinaremos el séptimo y el octavo en los que el recurrente denuncia que el juzgador de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, pues de prosperar los mismos, ello podría ser de notoria importancia para la valoración jurídica de los restantes motivos que por infracción de ley se han articulado, y caso de rechazarse los motivos anteriormente aludidos, ya abordaríamos el estudio de los restantes cinco motivos casacionales por el orden en que han sido expuestos en el escrito de interposición y formalización del presente recurso.

Como ya hemos adelantado, en el quinto motivo casacional la parte ahora recurrente denuncia un quebrantamiento de forma, amparado en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado por el Tribunal de instancia dos diligencias de pruebas propuestas en su momento y que, a juicio del recurrente, eran pertinentes, medios probatorios que se referían a una reconstrucción de hechos y al careo entre el Subteniente acusado y el superior jerárquico que impartió la orden por aquél desobedecida o incumplida.

El motivo no puede ser acogido, ya que aunque las aludidas pruebas hubieran sido propuestas de forma procesalmente correcta, y fueran pertinentes, sin embargo, entendemos que, como se declara en la sentencia recurrida, el juicio de necesidad de los precitados medios probatorios no concurría en el presente caso, por lo que debe entenderse que aquéllos eran prescindibles para el adecuado enjuiciamiento de la causa, debiéndose tener en cuenta, además, que según una reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala y de la Segunda de este Tribunal Supremo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa no es un derecho a realizar una actividad probatoria ilimitada, sino que tal derecho sólo comprende la práctica de aquellas pruebas que tengan relación con el caso enjuiciado y sean pertinentes y necesarias, y aunque, como ya hemos declarado en nuestra sentencia de 16 de octubre de 1.995, es sumamente aconsejable que tengan los Tribunales un criterio no restrictivo, sino amplio y flexible en materia probatoria, ello no debe suponer en modo alguno desapoderar a aquéllos de la facultad que les asiste para apreciar tanto la pertinencia de la prueba propuesta como su necesariedad, debiendo señalarse, a mayor abundamiento, que cuando la denegación de un medio probatorio no acarree indefensión de clase alguna a la parte que lo propuso, porque así resulte en el curso del proceso, debe establecerse que la inadmisión probatoria carece de relevancia constitucional al no causar tal denegación indefensión. Y ello, precisamente, es lo que ocurre en el presente caso, dado que ninguna de las dos pruebas propuestas y denegadas por el Tribunal de instancia eran relevantes para la resolución del caso enjuiciado, toda vez que, y en lo que se refiere a la reconstrucción de hechos, la misma puede perfectamente denegarse si el Tribunal dispone de elementos suficientes para formar un juicio cognitivo, y dichos elementos aparecen incursos de las pruebas practicadas --sentencia de la Sala Segunda de 13 de abril de 1.993-- y por ello, si se acredita que con la actividad probatoria pretendida a nada trascendente se podía llegar, la denegación es correcta; la diligencia de reconstrucción de hechos, que no fue denegada, como erróneamente alega la parte recurrente, por no versar "sobre los hechos objeto de la causa", ya que este razonamiento, como destaca el Ministerio Fiscal, se proyecta sobre una prueba documental, también propuesta y denegada, y no sobre el elemento probatorio al que ahora nos referimos, y así consta al folio 612 de los autos; la diligencia de reconstrucción de hechos, repetimos, carecía de necesidad, pues era, en suma, irrelevante e intrascendente en relación con los elementos esenciales de producción del delito, ya que si lo que se pretendía con dicha prueba era determinar las concretas condiciones acústicas del lugar de los hechos en el momento en que los mismos ocurrieron, condiciones acústicas que tenían como finalidad determinar la veracidad o no de las diversas declaraciones practicadas en la fase de instrucción por quienes posteriormente habrían de comparecer y deponer en el acto de la vista, debe destacarse al respecto que en la segunda sesión de la vista oral el Tribunal de instancia se desplazó desde la Sala en que tenía lugar dicha vista hasta el concreto lugar en el que ocurrieron los hechos objeto del proceso --las instalaciones de la piscina de la Escuela Naval Militar-- donde en unión de las partes intervinientes se practicó la inspección de dicho lugar y se comprobaron las condiciones acústicas y visuales existentes, lo que se hizo constar en la correspondiente acta --folio 725 de las actuaciones--.

Además de lo expuesto, debe entenderse como razón suficiente para denegar las pruebas a que nos venimos refiriendo, el hecho concreto de las manifestaciones de los munerosos testigos que presenciaron el hecho enjuiciado y que se manifestaron sobre las posibilidades de audición de cada uno de ellos, y, sobre todo, el Tribunal para denegar en concreto la diligencia de careo contaba con la propia declaración del hoy recurrente, que en el acto de la vista reconoció que su superior directo le dio una orden y que él no la cumplió, lo cual entendemos que constituye el elemento fáctico esencial de la conducta a aquél incriminada, si bien luego analizaremos el alcance de dicha conducta, y que ello es así, es fácil deducirlo de lo manifestado en la sentencia ahora recurrida -fundamento jurídico cuarto--, cuando en relación con la actividad probatoria desplegada por la defensa en orden a establecer la falta de condiciones acústicas de la piscina, al efecto de determinar la imposibilidad de que los testigos presenciales pudiesen oír la negativa del Suboficial acusado al cumplimiento de la orden recibida, declara la sentencia que ello "no tiene para este Tribunal mayor transcendencia ante la afirmación del propio procesado de haberla recibido e incumplido".

En definitiva, la denegación de las diligencias probatorias analizadas en el presente motivo era jurídicamente correcta, dada la innecesariedad de aquéllas, por lo que el presente motivo debe ser rechazado, ya que no concurre el quebrantamiento de forma alegado en el mismo.

En el sexto motivo, formulado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que el Tribunal de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta judicial explícita y motivada a la alegación de la defensa del acusado sobre la concurrencia de supuestos errores de tipo o prohibición, lo que se hizo en el trámite de elevación de las conclusiones a definitivas.

Antes de dar respuesta a la concreta alegación o motivo casacional precedentemente expuesto, conviene recordar y reiterar, una vez más, la doctrina jurisprudencial sobre el concepto, alcance y contenido de la incongruencia en sus distintas clases, doctrina que, recogida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 31 de marzo y 7 de diciembre de 1.998 y 29 de enero de 2.000, en las que se alude a otras muchas sentencias, proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido --ultra petita-- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes --extra petita-- y también si deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes --citra petita--, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el litigio. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta , al causar indudable indefensión que no ampara el principio iura novit curia. Por ello, y como ha dicho el Tribunal Constitucional --entre otras muchas, en sentencia de 13 de enero de 1.998-- para que la incongruencia pueda adquirir relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a la respectivas pretensiones de las partes", doctrina esta última que si bien es referida a la incongruencia por exceso, puede ser aplicada perfectamente a la omisiva.

Pues bien, en el presente caso, debe rechazarse el supuesto defecto formal alegado en el motivo que ahora estudiamos, ya que aunque la sentencia de instancia, como bien dice el Ministerio Fiscal, no constituye un dechado de virtudes en cuanto a la exposición argumental de sus consideraciones jurídicas, contiene, sin embargo, un pronunciamiento explícito sobre la alegación que sobre el error de tipo o prohibición había sido aducida por la defensa del acusado, pronunciamiento contenido en el fundamento jurídico sexto de la precitada sentencia, en el que se declara textualmente que "la resultancia fáctica declarada probada y las consideraciones jurídicas efectuadas hacen innecesario pronunciamiento expreso sobre la alegación sobre error de tipo y de prohibición igualmente argumentado por la defensa", de cuya declaración se infiere, ello es indudable, que el juzgador de instancia ha rechazado expresamente la aludida alegación, entendiendo innecesario profundizar en la motivación de su rechazo como resultado tanto de la "resultancia declarada probada" como de las "consideraciones jurídicas efectuadas", remisión que conlleva una motivación implícita justificativa de la respuesta explícita dada a lo alegado en relación con el error de tipo de prohibición, respuesta, obviamente, escueta y breve en lo referido a la aludida cuestión, pero que hay que relacionarla con las consideraciones jurídicas recogidas en la sentencia con antelación al mencionado fundamento jurídico sexto, de las que debemos resaltar, lo declarado en cuanto a la tipicidad de la conducta del hoy recurrente y a la concurrencia en la misma de todos los elementos exigibles del tipo descrito en el artículo 102 del Código Penal Militar, entre los que, indudablemente, además de estar incluidos los objetivos y normativos, debe estar también el dolo, cuya presencia constituye elemento excluyente del error de tipo o de prohibición. Igualmente, y en lo que se refiere a la fundamentación denegatoria de dicho error basada en la "resultancia declarada probada", ello debe entenderse en el sentido de que de los hechos declarados probados en la sentencia no resultaba dato o elemento alguno del que poder deducir el aludido error.

Procede, en consecuencia, rechazar el presente motivo casacional, sin perjuicio de que, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal en su oposición a dicho motivo, esta Sala al analizar el noveno motivo, en el que se invoca la supuesta infracción del artículo 102 del Código Penal Militar, habrá de ponderar si concurren o no todos los requisitos o elementos, objetivos y subjetivos, integrantes de la figura delictiva allí tipificada, entre los que será necesario precisar si concurre el elemento delictivo y volitivo en que el dolo consiste, ya que en caso afirmativo ello determinaría la consiguiente exclusión del error de tipo o de prohibición alegado en las conclusiones definitivas por la defensa del acusado.

Siguiendo el orden establecido en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia, procede ahora estudiar el séptimo motivo casacional, formulado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, invocándose al efecto unos documentos obrantes en autos de los que se desprende que el Subteniente hoy recurrente fue sancionado por los mismos hechos que sirvieron de fundamento a la condena con un correctivo de ocho días de arresto como autor de una falta leve del artículo 8-33 de la Ley Orgánica 12/1.985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, falta constituida por una "leve desobediencia o ligera irrespetuosidad para con los jefes y superiores", pretendiéndose con el motivo ahora analizado que se adicione a la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada el aludido dato fáctico.

El motivo no puede prosperar por dos razones: la primera, porque aunque la parte recurrente haya cumplido correctamente los requisitos formales necesarios para la debida formulación del motivo, señalando al efecto los documentos y particulares de los mismos en que apoya su pretensión, la adición del dato fáctico en cuestión no sería relevante para la calificación jurídica y el fallo, toda vez que, aunque hubiera sido deseable, como dice el Ministerio Fiscal, que el Tribunal de instancia hubiera recogido en los hechos probados de la sentencia el dato referido a la existencia de la sanción disciplinaria impuesta en su momento al acusado, dicha inclusión en nada hubiera variado la valoración jurídica posterior y el sentido decisorio de la mencionada sentencia, puesto que la precitada sanción disciplinaria no se entendió como operante en relación con el fallo condenatorio; y en segundo lugar, aunque no se haya reflejado en el factum de la resolución impugnada la de todo punto evidente existencia de una sanción previa en la vía disciplinaria, ello no debe entenderse en el sentido de que el Tribunal a quo ha ignorado dicha sanción, sino que, por el contrario, la misma ha estado presente en los razonamientos jurídicos que se contienen en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentnecia recurrida, cuando se aborda la invocada por la defensa del acusado vulneración del principio "non bis in idem", lo que se rechaza, no por que se niegue la existencia del presupuesto fáctico en que se apoya dicha invocación, sino por la motivaciones jurídicas que allí se manifiestan. En cualquier caso, la cuestión relacionada con el referido presupuesto fáctico --existencia de una previa sanción disciplinaria-- será tratada con más amplitud cuando abordemos el enjuiciamiento del motivo casacional basado, precisamente, en la virtualidad de dicha sanción de ocho días de arresto y su repercusión en relación con el principio "non bis in idem".

El motivo debe, por ello, ser desestimado.

Con base igualmente en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca otro error en la apreciación de la prueba, citándose en apoyo de dicho error como documento un informe pericial emitido por un Ingeniero Técnico que fue aportado por la defensa del acusado en la vista de la causa, informe que dicho técnico realizó a instancia de la parte que lo presentó en el aludido trámite.

El motivo no puede prosperar, dado que el documento en cuestión, que más bien debe ser calificado de mera prueba personal documentada, no tiene el carácter de documento casacional, y así lo hemos declarado reiteradamente en relación con la fundamentación del error en la apreciación de la prueba basada en un informe pericial, ya que , solamente en el caso de que exista un solo dictamen o informe --o varios exactamente coincidentes- que hubiera sido incorporado al relato histórico de la sentencia de forma incompleta, mutilada o sesgada, deformándole en relación a su única constancia acreditada, llegando en la resolución judicial a conclusiones divergentes u opuestas a las allí expuestas, es posible otorgar viabilidad al indicado error, pero no cuando el Tribunal sentenciador ha contado con otra u otras pruebas periciales, que ha valorado -- conforme al artículo 322 de la Ley Procesal Militar-- según su conciencia y atendiendo a las reglas de la sana crítica en la apreciación de los informes que en el presente caso el Tribunal ha tenido a su disposición, aceptando las conclusiones de aquél que refutaba las opiniones del perito civil que, insistimos, a instancia de la parte acusada, ofrecía una situación de unos compresores para almacenar aire comprimido en unas botellas para buceo, de las que deducía un posible riesgo para su uso, lo que no se compartía en el informe pericial realizado por tres Oficiales de la Armada, y que combatido por la parte recurrente, que obviamente otorgaba mayor validez al informe por la misma aportado, como mera opinión de un experto, ello no fue aceptado por el Tribunal a quo, insistimos que en su derecho a valorar los elementos probatorios de que disponía. No ha existido, pues, error en la apreciación de prueba y, por ello, este motivo debe ser también desestimado.

Una vez rechazados los supuestos defectos formales y errores en la apreciación de la prueba aducidos por la parte hoy recurrente, procederemos al estudio de los restantes motivos casacionales articulados en este recurso por el orden en que los mismos fueron relacionados por dicha parte, y comenzando por el señalado con el ordinal primero, en el mismo, con fundamento en infracción de ley, se alega una vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora del artículo 25.1 de la Constitución, en su vertiente a no ser sancionado doblemente por unos mismos hechos, al haber sido condenado por un delito de desobediencia cuando previamente se le había impuesto una sanción disciplinaria, que en el presente caso ocurrió cuando al Subteniente ahora recurrente le fue impuesta el 12 de febrero de 1.997 una sanción de ocho días de arresto como autor de la falta leve tipificada en el número 33 del artículo 8º de la Ley Orgánica 12/1.985, de 27 de noviembre, que contempla, como ya adelantamos, la "leve desobediencia o ligera irrespetuosidad para con los jefes y superiores", existencia de una condena penal con posterioridad a la imposición de una sanción disciplinaria que, al entender de la parte recurrente, supone una conculcación del principio non bis in idem, al haberse contemplado en aquéllas una identidad subjetiva, objetiva y del bien jurídico protegido.

La prohibición del principio del non bis in idem tiene un inequívoco fundamento constitucional, pues como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1.981, de 30 de enero, si bien el principio no se encuentra recogido de modo expreso en la Constitución Española "va íntimamente unido a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el artículo 25 de la Constitución Española", doctrina posteriormente recogida en numerosísimas sentencias del mencionado Tribunal y también de este Tribunal Supremo.

Antes de enjuiciar la cuestión suscitada en este motivo que anteriormente hemos expuesto, es conveniente destacar, como datos fácticos que resultan de las actuaciones, que en virtud de parte elevado el 12 de febrero de 1.997 al Ayudante Mayor de la Escuela Naval Militar por el Teniente de Navío Jefe del Destino de Buceo de dicha Escuela, se puso en conocimiento de la mencionada Autoridad unos determinados hechos cometidos por el Subteniente hoy recurrente, adoptándose por el Ayudante Mayor una resolución de la misma fecha antes indicada, en la que, después de oír al citado Suboficial, se acordaba sancionarle con ocho días de arresto, como autor de la falta leve tipificada en el número 33 del artículo 8º de la Ley Orgánica 12/1.985, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, lo que fue comunicado por el Comandante-Director de la Escuela Naval Militar al Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico, haciéndole saber en dicha comunicación que los hechos por los que había sido sancionado el Suboficial Luis María por una falta leve podían ser constitutivos de una falta grave, lo que así se estimó por el Coronel Auditor Asesor Jurídico de la mencionada Zona Marítima, cuyo informe determinó que el 19 de febrero del mencionado año 1.997, es decir, siete días después de la resolución sancionadora del Ayudante Mayor antes aludida, el Almirante Jefe de dicha Zona ordenara la incoación de un Expediente Disciplinario por falta grave -- señalado con el número 9/97-- lo que se puso en conocimiento del Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial Cuarto, Expediente en el cual el Instructor informó con fecha 10 de marzo siguiente al Almirante Jefe de la Zona que la conducta desplegada por el encartado en el citado Expediente podía ser constitutiva de delito, lo que informado el 12 de marzo por el Asesor Jurídico de la Zona en iguales términos, determinó que el citado Almirante remitiera el Expediente Disciplinario al Juzgado Togado Militar Decano de La Coruña, al que igualmente se había dirigido anteriormente el Fiscal Jurídico Militar solicitando la apertura de Sumario por estimar que los hechos a los que se refería el parte del Teniente de Navío Pedro Antonio de fecha 12 de febrero de 1.997 eran presuntamente constitutivos de un delito militar de desobediencia, incoándose el correspondiente Sumario por Auto de 11 de marzo de 1.997 del Juzgado Togado Militar número 42, que una vez concluso se elevó al Tribunal Militar Territorial Cuarto, que dictó la sentencia ahora objeto del presente recurso de casación.

De lo expuesto se infiere, por consiguiente, que una vez impuesta la sanción por falta leve al hoy recurrente por el Ayudante Mayor de la Escuela Naval Militar, la Autoridad competente para ello --Almirante Jefe de la Zona Marítima-- dentro de los quince días que al efecto se establecían en el artículo 44 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas de 27 de noviembre de 1.985, ordenó la apertura del correspondiente procedimiento --Expediente Disciplinario 9/97-- por si los hechos sancionados con falta leve pudieran ser constitutivos de falta grave, Expediente en el que no llegó a adoptarse resolución alguna, ya que el 12 de marzo de 1.997 el mencionado Almirante Jefe de la Zona Marítima lo remitió al Juez Togado Militar Territorial Decano de La Coruña, tal como consta al folio 26 de las actuaciones, no adoptándose, por ello, en el referido expediente ninguna de las previsiones al efecto establecidas en el tercer párrafo del precitado artículo 44, en el que se contempla bien la confirmación de la sanción impuesta --la correspondiente a la falta leve--, bien dejándola sin efecto, bien apreciando al existencia de una falta grave, en cuyo caso se decretará la nulidad de la sanción anterior.

No debe ofrecer dudas que, atendiendo a cuanto hemos expuesto precedentemente en relación con el relato fáctico del desarrollo acaecido en las actuaciones administrativo-disciplinarias y en el proceso judicial penal que de aquellas ha surgido, pues no debe olvidarse que en el procedimiento seguido para la conversación de la falta leve inicialmente sancionada en falta grave --en aplicación de lo previsto en el artículo 44 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas de 1.985-- es cuando se acuerda por la Autoridad competente para sancionar esta última falta la remisión del Expediente Disciplinario correspondiente al Juzgado Togado, atendiendo a las aludidas circunstancias, repetimos, la falta leve que inicialmente se le impuso al hoy recurrente no debe servir de apoyo para entender, como hace la parte recurrente, que la condena penal que con posterioridad se le impuso en la sentencia ahora impugnada vulneró el principio del "non bis in idem", y ello es así por varias razones: primero, porque, como hemos declarado en nuestra sentencia de 19 de julio de 1.999, el ejercicio de la potestad disciplinaria ejercida con carácter inmediato para el restablecimiento de la disciplina mediante la imposición de una falta leve, "no impide, una vez examinado el alcance de los hechos acaecidos, la aplicación de las normas penales que sancionan tales hechos si los mismos tiene su encaje en alguno de los tipos delictuales que se contemplan en dichas normas penales", ello siempre teniendo en cuenta que para el cumplimiento de la pena impuesta habrá de tenerse en cuenta cualquier tiempo pasado en privación de libertad por los mismos hechos --en el presente caso ocho días de arresto--, lo que así se recoge en la sentencia objeto del presente recurso, con lo que, como hemos dicho en la sentencia de 8 de febrero de 2.000, "la sanción disciplinaria resulta absorbida por la penal, produciéndose el efecto de la cancelación de la nota desfavorable por falta leve", lo que ciertamente supone llevar los efectos de la condena penal en los mismos términos que se expresan en el precitado artículo 44, cuando en su tercer párrafo señala que la falta leve quedará sin efecto cuando se aprecie la existencia de una falta grave por los mismos hechos por los que se impuso aquélla, por lo que procederá declarar la nulidad de la dicha falta leve. En el mismo sentido a que nos hemos referido anteriormente al citar la doctrina de la sentencia de 19 de julio de 1.999, lo ha entendido esta Sala en una reiterada jurisprudencia (sentencias de 9 de mayo de 1.990, 17 de noviembre de 1.992, 21 de junio y 1 de diciembre de 1.993, 10 de mayo de 1.994, 30 de enero de 1.995, 24 de abril de 1.997, 6 de julio de 1.998, entre otras) en el sentido de que en el ámbito militar la necesidad del inmediato restablecimiento de la disciplina exige la preventiva acción del Mando en la vía que le es propia, mediante la inmediata corrección que exige ese restablecimiento, debiendo en este punto recordarse el deber de corrección que impone a todo militar el artículo 26 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en relación con las infracciones que observe, sin perjuicio, en su caso, de la posterior iniciación del procedimiento penal si los hechos revistieran caracteres de delito, porque no es admisible en este ámbito pretender que esa acción correctora impida la posterior actuación jurisdiccional. En segundo lugar, una demostración evidente de la posibilidad de compatibilizar la sanción disciplinaria con una posterior condena penal por los mismos hechos, se desprende de forma indubitada del artículo 27 del Código Penal Militar, en cuanto admite la existencia de un previo arresto disciplinario, cuyo tiempo se tendrá en cuenta para el cumplimiento de la condena penal, lo que de forma expresa se establece también en la regla quinta del artículo 85 de la Ley Procesal Militar, al fijarse que en el fallo de la sentencia penal se deberá tener en cuenta las sanciones o medidas disciplinarias efectivamente cumplidas por razón de los mismos hechos sentenciados, de lo que se infiere, que puede haber una sanción o medida disciplinaria impuesta por el mando, en las faltas leves como inmediata reacción a la conducta del sancionado, que es perfectamente compatible con un posterior enjuiciamiento en la vía penal de dicha conducta cuando la misma esté penalmente tipificada. En tercer lugar, la prevalencia de la jurisdicción penal en supuestos como el que ahora enjuiciamos no debe ofrecer duda alguna, constituyendo tal prevalencia una especialidad de la disciplina militar que es algo emblemático de las Fuerzas Armadas, no siendo lógico ni jurídicamente admisible entender que el reproche derivado de la imposición de una sanción por una falta leve fundada en una "leve desobediencia o ligera irrespetuosidad", pueda impedir el que posteriormente, al hacerse una valoración más profunda de la conducta allí sancionado, se pueda llevar la misma a la vía penal cuando la referida conducta tenga un carácter delictual al estar tipificada en algún precepto del Código Penal Militar. En definitiva, el derecho subjetivo a no ser sancionado dos veces por unos mimos hechos en el ámbito castrense no puede determinar el establecimiento de una prevalencia cronológica de la vía en que primero se actuó, ya que al ser el ius puniendi penal más trascendente, el reproche que del mismo surge deba ser considerado más importante, máxime cuando se encuentra en juego la disciplina militar lesionada mediante una conducta calificada de delictiva, lo que apoya la tesis que venimos sustentando, de que el criterio cronológico deba decaer en supuestos como el que ahora enjuiciamos. A mayor abundamiento, tampoco el bien jurídico protegido es el mismo en una sanción impuesta por lo que se estimó como falta leve por una "leve desobediencia o ligera irrespetuosidad para con los jefes y superiores", que el que resulta del reproche penal ante la gravedad de una conducta de un militar que incurre en el delito de desobediencia, diferencia que indudablemente es consecuencia de la de desemejanza derivada de la distinta intensidad con que los intereses militares relacionados con la disciplina se ven afectados en uno y otro caso.

El presente motivo casacional, en consecuencia, debe ser desestimado.

Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325 de la Ley Procesal Militar se alega en el segundo motivo casacional la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, con fundamento en que el Tribunal de instancia ha valorado como prueba las declaraciones prestadas en la fase de instrucción. El motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque es un contrasentido, según hemos declarado reiteradamente en la jurisprudencia de esta Sala, invocar dos motivos por supuesto error en la apreciación de la prueba y ahora alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por el vacío probatorio que dicha vulneración conlleva, y en segundo lugar, y con carácter fundamental, la desestimación del motivo ahora analizado se produce como una consecuencia obligada de lo infundado de lo alegado como fundamento de dicho motivo por la parte recurrente, ya que, en contra de lo manifestado por el mismo, en el procedimiento hay suficiente prueba de cargo obtenida con las debidas garantías, y que, además de las practicadas durante la instrucción sumarial, también se han producido en el acto del juicio oral, con salvaguarda de los principios de contradicción, inmediación y publicidad, prueba de la que el Tribunal de instancia ha obtenido la convicción reflejada en la declaración de los hechos probados, de tal forma que si el aludido derecho fundamental, como es bien sabido, y así se ha proclamado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, está especialmente concebido como una garantía del proceso penal --aunque abarca más allá del mismo a todo acto del poder público, sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga una conducta de las personas definida en la Ley como infractora del orden jurídico--, constituyendo una presunción iuris tantum que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, y es evidente que en el presente caso esa actividad probatoria con el carácter de prueba de cargo se ha producido, no existiendo, por ello, el vacío probatorio en el que habría de asentarse la vulneración de la presunción de inocencia, y ello es así, porque de la simple lectura del acta del juicio oral resulta la existencia de una prueba suficiente y legalmente obtenida que ha sido determinante como prueba de cargo para la deducción de la culpabilidad del hoy recurrente a la que llegó el Tribunal de instancia ejerciendo la potestad valorativa de la prueba que al mismo legalmente corresponde, y como tal debe ser considerada las declaraciones del propio inculpado, del Teniente de Navío que elevó el parte dando cuenta de los hechos y, por último, la de los Alferes de Navío que, cuando se produjeron aquéllos, como Guardiamarinas presenciaron los mismos. No ha existido, insistimos, vacío probatorio, ante declaraciones testificales de evidente sentido incriminatorio si bien, lo que realmente se alega en este motivo por el recurrente, es su discrepancia con la valoración de tales pruebas, lo que en modo alguno puede conducir a entender que se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales a los que se refiere el presente motivo, por todo lo cual, en definitiva, y tal como adelantamos, el mismo debe ser también desestimado.

En el tercero de los motivos casacionales, y por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que se fundamenta en que el Auditor Presidente del Tribunal de instancia había mantenido una actitud inquisitiva hacia el acusado, "al formularle algunas preguntas relativas a los hechos investigados", por lo que en el juicio oral hizo constar la defensa de aquél la oportuna protesta, tal como se recoge ello en el Antecedente Segundo de la sentencia recurrida, con lo que la parte ahora recurrente entiende que la actitud del mencionado Presidente no ha sido lo imparcial que debiera, por lo que lo procedente seria declarar la invalidez de las declaraciones del procesado realizadas al Presidente, e insistiendo, nuevamente, que ello determinaría la inexistencia de prueba de cargo y la consiguiente absolución de aquél por vulneración del principio de presunción de inocencia, tal como se solicita en el párrafo final del motivo ahora estudiado.

El motivo no puede prosperar porque el juicio que la defensa del hoy recurrente efectúa sobre la conducta del Presidente del Tribunal a quo responde única y exclusivamente a su particular interpretación de dicha conducta, ya que aquél, al formular diversas preguntas al acusado no actuó de forma inquisitorial o parcial, toda vez que, según se deduce de las respuestas del acusado a las preguntas del Auditor Presidente, se infiere que este último preguntó sobre hechos que afectan al reconocimiento por dicho acusado del delito de que se le acusaba, y por ello se le interrogó sobre si había recibido una orden concreta y si se había negado a su cumplimiento, lo que cabe entender que estaba en la línea de lo previsto en los artículos 688 y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto al reconocimiento por el reo del delito imputado, y si bien es cierto que ello se debe efectuar al inicio del juicio oral, y no como de forma no procesalmente correcta se realizó por el Auditor Presidente después del interrogatorio al acusado por el Ministerio Fiscal y por su defensa, no por ello debe entenderse que el Tribunal no está facultado para en el curso del juicio tratar de esclarecer los hechos, tal como se preve en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo referente a los testigos, respecto de los cuales cualquier miembro del Tribunal puede dirigirles "las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que se declara", lo que con la misma finalidad entendemos que se puede realizar en cuanto al acusado. Además, en cualquier caso, ello no determinaría nada más que, a lo sumo, tener por no efectuado el aludido interrogatorio por su presunta invalidez, pero en modo alguno ello haría desaparecer las restantes pruebas de cargo que en la instrucción de la causa y en el curso del juicio oral se han producido, con lo que no se vulneraría la presunción de inocencia, tal como ya establecimos en el precedente razonamiento jurídico.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo casacional, también articulado por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, lo que se fundamenta en que el Tribunal propuso de oficio la práctica de una prueba pericial, que la defensa del recurrente entiende que es procesalmente incorrecta, lo que debe determinar, a su juicio, la nulidad de la aludida prueba pericial.

Tampoco debe prosperar el presente motivo, ya que la facultad del Tribunal para practicar la precitada prueba pericial, aunque la misma no hubiese sido propuesta por las partes, está expresamente reconocida en el artículo 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el Tribunal la considere necesaria para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Pero aunque no se aplicara el aludido precepto, que la parte recurrente califica de inconstitucional, tampoco tendría viabilidad alguna la objeción que se sustenta en el motivo que ahora analizamos, ya que, como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, el motivo de la práctica de la prueba pericial a que nos venimos refiriendo tuvo su causa en que, en la fase sumarial, se había practicado otra prueba pericial por dos Oficiales de la Armada, uno de los cuales fue recusado por la defensa del acusado, al tratarse de un Capitán de Corbeta que era Jefe de aquél, por lo que se planteó su recusación por entender que podía tener interés directo o indirecto en el procedimiento, y en el trámite correspondiente a dicho incidente el Ministerio Fiscal, después de oponerse a la aludida recusación, solicitó del Tribunal, y al objeto de evitar indefensión, obviamente de la parte recusante, se practicara un nuevo informe pericial, a lo que se accedió por el Tribunal, que acordó se practicara por dos nuevos peritos, con citación de todos los peritos para el acto de la vista; con ello se buscaba la veracidad de unos hechos demostrables pericialmente. Dado que en el nuevo informe los peritos en el mismo intervinientes se pronunciaron sobre la anterior pericial, calificando el informe allí realizado como de exacto y muy completo, evidente resulta que si no se tomara en consideración el segundo informe, que es precisamente el combatido por la parte ahora recurrente, siempre subsistiría al anterior, al no haberse aceptado por el Tribunal de instancia la recusación anteriormente mencionada, cuya conclusión es coincidente con el posterior.

En suma, ninguna vulneración del derecho fundamental alegado en este motivo se ha producido, por lo que el mismo debe ser desestimado.

En el noveno y último motivo casacional, articulado por infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del artículo 102 del Código Penal Militar, en relación con el 19 del mismo Código, aduciéndose al efecto la no concurrencia de uno de los elementos del tipo fijado en el párrafo primero del precitado artículo 102, en concreto, la existencia de legitimidad en la orden que al recurrente le fue dada por el Teniente de Navío Jefe del Destino de Buceo de la Escuela Naval Militar de Marín, al versar la misma sobre la manipulación de unos instrumentos peligrosos debido al inadecuado estado en que se encontraban, entendiendo la parte recurrente, por ello, que el supuesto recogido en la sentencia impugnada podía ser merecedor solamente de una sanción disciplinaria; la segunda razón que se sustenta en este motivo casacional ahora analizado es la indebida incardinación de los hechos en el subtipo agravado contemplado en el párrafo segundo del mencionado artículo 102, pretensión esta última a la que se adhiere el Fiscal Togado en su escrito de oposición del recurso.

En lo que concierne a la primera alegación contenida en el presente motivo, la misma no debe prosperar al concurrir en el presente caso, y partiendo del necesario respeto a los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, todos los elementos requeridos para tipificar el delito de desobediencia del párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar, cuyos elementos son, en primer lugar, la existencia de una orden previa emitida por un superior, normativos del injusto definido en los artículos 12 y 19 de dicho Código, y que en el presente caso indudablemente concurren, al tratarse de la orden clara y concreta dada por un Teniente de Navío superior del Suboficial hoy recurrente y jefe inmediato suyo, orden consistente en que el acusado fuese a arrancar el compresor y subiese la línea de presión, a los efectos de poder hacer las correspondientes prácticas de buceo; la orden era legítima, ya que, además de emitida en forma adecuada, se encontraba dentro de los límites de las atribuciones del superior y estaba relacionada con el servicio y las funciones del subordinado que se encontraba, insistimos, a las órdenes directas del aludido Teniente de Navío. En este punto debe rechazarse la tesis del recurrente, principal motivo de impugnación desarrollado en este motivo, de que la orden era ilegítima por referirse a la manipulación de un instrumento peligroso debido al estado en que se encontraba, ya que ello, además de ser un dato fáctico que no se encuentra recogido en los hechos probados, no ha sido en modo alguno acreditado, deduciéndose del informe pericial obrante en las actuaciones sumariales --folios 137 y siguientes-- la inexistencia de riesgo por la utilización del aparato compresor, cuyo levantamiento de presión podía perfectamente ser realizado solamente por un persona --el recurrente adujo que él sólo no podía realizar la aludida operación--, siendo el estado del mencionado instrumento adecuado para la actividad que con el mismo se desarrollaba. El último elemento del tipo recogido en el párrafo primero del artículo 102 es la existencia de una negativa o rechazo del militar que recibió la orden al cumplimiento de la misma, lo cual concurre en el presente caso, tal como se relata en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida, y asi ha sido acreditado ello por una coincidente prueba testifical, negativa que el recurrente trató indebidamente de justificar con unos condicionamientos que han sido rebatidos con las conclusiones del informe pericial a que anteriormente nos hemos referido, por lo que realizó un incumplimiento voluntario de la orden de su superior y Jefe inmediato, con vulneración de las normas que imponen la disciplina, la lealtad y el espíritu de servicio, principios imperantes en las Fuerzas Armadas que debían ser perfectamente conocidos por el recurrente, dada su condición de profesional de aquéllas, con lo que al negarse con reiteración al cumplimiento de la orden que se le dio fluye como evidente un actuar con dolo.

Queda, por último, analizar la segunda razón aducida en este motivo, y referida, como ya hemos adelantado, a la indebida aplicación del segundo párrafo del citado artículo 102, y en este punto concreto, la pretensión impugnatoria debe ser acogida, tal como también propugna el Ministerio Fiscal, segundo párrafo que consiste en un subtipo agravado referido a órdenes relativas al servicio de armas. Pues bien, en el presente caso la sentencia impugnada incurre en un error evidente al referirse al citado segundo párrafo y condenar por el delito de desobediencia en el mismo tipificado, cuando ni en los hechos probados, ni posteriormente al determinar en la fundamentación jurídica los elementos del delito de desobediencia se hace referencia alguna al subtipo agravado, ni, además, el Ministerio Fiscal acusó de dicho subtipo al hoy recurrente, por todo lo cual, y sin necesidad de mayores razonamientos, el presente motivo debe ser parcialmente estimado en el sentido propugnado, tanto por la parte recurrente como por la Fiscalía Togada, de suprimir la referencia al segundo párrafo del artículo 102 y condenar exclusivamente por el primer párrafo de dicho precepto, con los efectos penológicos que a continuación se expondrán en la segunda sentencia que habremos de dictar, casando, por consiguiente, también de forma parcial la presente sentencia.

Este noveno motivo, en consecuencia, debe ser parcialmente estimado.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el noveno motivo casacional articulado por el recurrente don Luis María en el presente recurso de casación número 1/21/00 interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2.000 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa número 42/03/97, y en su virtud, casamos parcialmente la aludida sentencia, en el sentido de excluir de dicha sentencia la referencia que en la misma se contiene al segundo párrafo del artículo 102 del Código Penal Militar, y a la condena que con base en el mismo se impuso al hoy recurrente, dictando a continuación segunda sentencia con arreglo a Derecho. Todo ello sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil uno.

VISTA la causa Sumario número 42/03/97, procedente del entonces Juzgado Togado Militar número 42, con sede en A Coruña, seguido por el presunto delito de "Desobediencia" contra el procesado Subteniente de la Armada don Luis María , mayor de dad, casado, natural de Ferrol y vecino de Marín --Pontevedra--, hijo de Eusebio y Marí Jose , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 16 de diciembre de 1.948, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa durante toda la tramitación de la misma, y habiéndose dictado con esta fecha Sentencia por esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo por la que se estima parcialmente el recurso de casación por el citado Subteniente de la Armada interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2.000 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, sentencia que igualmente es parcialmente casada, los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que al margen se relacionan han dictado segunda sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN, Presidente de la Sala, que expresa el parecer de la misma conforme a los siguientes Antecedentes de hecho y Fundamentos de Derecho:

Se dan por reproducidos y se integran en esta sentencia los Fundamentos de Derecho primero a séptimo de la sentencia parcialmente casada, con exclusión en el párrafo primero del inicial Fundamento de Derecho aludido, de lo referido a que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de "Desobediencia", previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 102 del Código Penal, quedando limitada tal declaración solamente al párrafo primero del citado artículo 102, tal como hemos declarado en el párrafo último inciso del Fundamento de Derecho undécimo de nuestra anterior sentencia parcialmente recisoria.

A la hora de concretar la extensión de la pena que debe imponerse al procesado Suboficial Luis María , y de acuerdo con lo que determina el artículo 35 del Código Penal Militar, la Sala ha tenido en cuenta y valorado la forma en que los hechos penados se produjeron, la contumacia en la negativa al cumplimiento de la orden que aquél recibió de su superior, y la carencia de motivos mínimamente fundados para oponerse a dicho cumplimiento, máxime teniendo en cuenta los conocimientos y experiencia del acusado como buzo de la Armada, manteniendo una conducta de indisciplina y enfrentamiento con su superior y Jefe inmediato en presencia de un grupo de Guardiamarinas, a quienes todos los que prestan servicio en sus labores de formación, deben inculcar el acatamiento a valores inherentes a la disciplina y respeto a la jerarquía, propios de la condición militar, dando un mal ejemplo que merece ser adecuadamente castigado, entendiendo la Sala que la pena de prisión que corresponde a la conducta del procesado, y dentro de los límites señalados en el párrafo primero del tantas veces aludido artículo 102, es la de nueve meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,