STS 513/2008, 23 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, instruyó Procedimiento Abreviado nº 111/2005 contra Victor Manuel, Jose Pablo, Jesús Carlos y Jorge y Víctor, por un delito de cohecho y falsedad en documento oficial, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 15 de junio de 2007, en el rollo nº15/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado, Victor Manuel, funcionario de la Dirección General de Tráfico, con destino en la Jefatura Provincial de Alicante, en el desempeño de sus funciones como Coordinador-examinador para exámenes teóricos y prácticos para la obtención del permiso de conducir; en, al menos, siete ocasiones, desde Septiembre del año 2001 hasta Mayo de 2002, cobró, para su beneficio particular, de la Autoescuela JORDA de la localidad de Alcoy, de mano del también acusado, Jose Pablo, director de la citada autoescuela, la cantidad de aproximadamente 480 Euros, cada vez, para, al corregir los exámenes teóricos, dar como APTOS a determinados alumnos de dicho centro, pese a que en el citado exámen teórico para la consecución del correspondiente carné de conducir hubieran tenido más errores de los permitidos, y por tanto no tener acreditados los conocimientos necesarios para obtener tal calificación, o bien para proporcionar el cuestionario que iba a ser sometido a exámen. Tales pagos eran conocidos y plenamente consentidos por los, así mismo, acusados, Víctor y Jorge, profesores de la Autoescuela JORDA quienes informaban en la misma a alumnos de la posibilidad de garantizar un aprobado. Estos pagos y cobros y la indicación de los alumnos que debían ser aprobados pese a su falta de aptitud, tenían lugar cuando los acusados, Victor Manuel y Jose Pablo, se citaban para comer en Alicante, y eran previos a que el acusado, Victor Manuel, se desplazara a Alcoy a efectuar el exámen teórico.- Del mismo modo y con idéntico beneficio, el acusado, Victor Manuel, en el periodo comprendido entre Diciembre del año 2001 y Mayo de 2002, aceptó del también acusado, Jesús Carlos, profesor de la autoescuela MARINA ALTA de la localidad de Moraira, cajas de vino y, en dos ocasiones dinero, 300 y 400 Euros, por facilitarle el número del cuestionario que iba poner en el exámen teórico, e incluso por aprobar a ciertos alumnos de dicha autoescuela, aunque no tuvieran la capacitación necesaria para obtener el APTO en dicho exámen teórico del permiso de conducción. Las cajas de vino las llevó personalmente Jesús Carlos, al domicilio de Victor Manuel, sito en C/ DIRECCION000, nº NUM000, NUM001. de Alicante, y los pagos se realizaron en una cafetería próxima a este domicilio en la que ambos acusados se citaron previamente. El acusado, Victor Manuel, cuando al corregir, marcaba en el modelo oficial de exámen teórico del carné de conducir como APTOS a estos alumnos que no lo merecían, por haber errado más respuestas de las consentidas, alteraba la verdad y la realidad de lo ocurrido, y sin embargo firmaba estos impresos oficiales con lo cual acreditaba, indebidamente, la superación de la prueba de conocimientos teóricos para la obtención del permiso de conducción.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos: 1.- Victor Manuel como autor responsable de un delito de cohecho en concurso medial con otro de falsedad en documento oficial, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y cinco meses de prisión, multa de veintidós meses, con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para su profesión u oficio durante el tiempo de condena.- 2.- A Jose Pablo, como autor de un delito de cohecho, con la concurrencia de la misma atenuante, a pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.720 euros.- 3.- A Jesús Carlos, como autor de un delito de cohecho, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y un día de prisión y multa de 1.400 euros euros.- 4.- A Víctor y Jorge, como cómplices de un delito de cohecho, con la concurrencia de la reiterada atenuante, les imponemos la pena de dos años de prisión y multa de 1.800 euros.- A todos los condenados se les impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad. Se impone a los cuatro últimos la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con las autoescuelas.- El impago de las multas proporcionales determinará un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros insatisfechos.- Remítase a la Jefatura Provincial del Tráfico los carnés de conducir recogidos en el Fundamento Noveno, a los efectos en él previstos.- Victor Manuel abonará una tercera parte de las costas causadas. El resto de los condenados satisfará la sexta parte del total.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Victor Manuel

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. por vulneración de los arts. 10.1 y 17.3 de la Constitución (derecho a ser informado de las razones de la detención y a la asistencia letrada durante las diligencias policiales y judiciales).

2. y 3º.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos.

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

   Recurso de Jose Pablo y Jorge

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 24.1 y 2 de la CE (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia).

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por denegación de pruebas.

3. - Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º y 2º de la LECrim por aplicación indebida del art. 423 del CP y por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

   Recurso de Jesús Carlos

1. - Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.2 de la CE. (derecho a la presunción de inocencia).

3. - Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 423 y 74 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de julio de 2008.

Con no escasa falta de claridad se alega en primer lugar por este acusado la infracción de los derechos que le alcanzaban en calidad de detenido, lo que hace con invocación del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución Española, pero sin enunciar de forma nítida cual sea la pretensión que de ello deriva y que parece fijar al solicitar que no se tenga en consideración para enervar la presunción de inocencia la declaración del mismo ante la Guardia Civil.

No resultan acreditados, ni proclamados en la sentencia, los datos de hecho que justifiquen la queja. Ni siquiera ha de entrarse en ello, ya que la protesta es inútil a los efectos pretendidos. En ningún caso resulta determinante dicha declaración en la justificación de la condena impuesta al recurrente.

La toma en consideración de la ulterior declaración, aún previa al juicio oral, la efectuada ante el Juez de Instrucción, mantiene en relación a aquella primera una evidente desconexión de antijuridicidad que permite considerarla indemne en relación a los efectos, incluso indirectos, de la eventual infracción denunciada en el recurso.

El motivo se rechaza

En los motivos segundo y tercero se pretende la corrección de la declaración de hechos probados. Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada. Y ello derivaría de los documentos que se invocan. El motivo se pretende amparar en lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar se señalan como documentos demostrativos del error de la recurrida los folios 1637, 1638 y los aportados al inicio de las sesiones del juicio oral, concernientes al cese y toma de posesión del acusado, cartas que le dirigió el Director General de Tráfico y "resultado de prueba común de conocimientos" y control de éstos por la testigo Dña. Beatriz.

Según el recurso, el folio 1637 -informe del Jefe provincial de Tráfico- acreditaría que los exámenes -los que corregía el acusado- eran revisados en la Jefatura de Tráfico por medio de un scanner. Una carátula adherida al exámen proclamaba la provisionalidad de la corrección. Y eso ocurría en el período de tiempo en el que el acusado desempeñaba sus funciones.

Contra lo alegado por el recurrente, tales documentos no acreditan por sí solos que la afirmación fáctica, de que el acusado dictaminaba el aprobado de exámen con más errores (4) de los tolerados, sea errónea. Y, por otro lado, otros elementos de prueba, como la testifical de Dña. Beatriz, ponen de manifiesto la efectiva detección de tales notas de aprobado dictadas por el acusado en exámenes con muchos más errores que los cuatro tolerados.

La ausencia de capacidad de convicción por sí solos y su contradicción con otros medios de prueba, excluyen los documentos invocados de los que tienen la eficacia casacional aquí pretendida.

En segundo lugar (motivo tercero de este recurrente) se invocan documentos que tampoco acreditan, como pretende el recurso, que no es verdadera la afirmación de que el acusado percibiera dinero y cajas de vino entregados por el titular de la autoescuela "Marina Alta" a cambio de facilitarle el nº de cuestionario que iba a ser pasado en el exámen. Según el motivo, los documentos de los folios 1485, 1431 y 886, evidencian que los alumnos de esa autoescuela contestaron al mismo cuestionario que los alumnos de todas las autoescuelas. La declaración de hechos probados debería, según el penado, haberse separado de lo informado (folio 1505) por la Guardia Civil. Nuevamente olvida que la coincidencia referida ni es incompatible con la percepción por el funcionario de las dádivas, ni implica que las dos concretas alumnas de la autoescuela "Marina Alta" a que se refiere los hechos probados, y se identifican en el fundamento jurídico segundo ( Milagros y Begoña ), no fuesen aprobadas por el acusado, pese a superar el número de errores tolerados. Por otra parte, el informe citado afirma que solamente los alumnos de "Marina Alta" contestaron los exámenes que allí se indican, pero no que éstos alumnos, todos ellos, solo contestaran esos exámenes.

Por ello tampoco cabe tener por concurrentes los requisitos del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a este punto y documentos. El motivo se rechaza.

Alega también este recurrente, en el motivo que numera de manera duplicada como tercero, la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, invocando los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española debiendo tenerse por hecha la no expresa cita del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se contrae la protesta al hecho declarado probado y según el cual el acusado percibió cantidades del Sr. Jose Pablo y del Sr. Jesús Carlos. A lo que se añade la proclamación de circunstancias sobre los encuentros entre ellos a tal efecto.

Argumenta que tales datos derivan de la declaración del recurrente ante la Guardia Civil que debe ser anulada por mor del primer motivo antes considerado. Pero olvida que la sentencia fundamenta su aserto también en la declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción y el debate sobre la contradicción entre esa admisión y lo dicho en el juicio oral por el acusado, ponderación tolerada por la constante jurisprudencia sobre el alcance del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuestiona también la imputación desde su personal valoración de otros medios de prueba. Trata así de justificar el vacío probatorio en el que fundar la quiebra constitucional denunciada.

Olvida que la discrepancia sobre la valoración de medios -su credibilidad o la fuerza de convicción atribuida al mismo, es ajena al alcance de la garantía invocada. Esta solamente quiebra cuando se hace la afirmación de un elemento del tipo desde el total vacío probatorio.

Resulta pues inútil la referencia que en este motivo se hace a la credibilidad de los testigos D. Luis Miguel o la Sra. Dña. Beatriz. Lo que el recurrente pretende es argumentar que no medió la aprobación de alumnos con más errores de los tolerados siendo inaceptable ese testimonio, porque se efectuaba en ese período una segunda revisión por scanner. Y que, por otra parte, la Administración no notificaba a los examinados indebidamente favorecidos ninguna revocación del "apto" dado por el acusado.

Pero ya hemos dicho que esa nueva valoración de los elementos de juicio, en contraposición a los considerados en la sentencia, se aleja absolutamente del ámbito de la garantía y más que negar la existencia de medios probatorios se cuestiona su resultado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Jesús Carlos

Comienza este recurso alegando error en la valoración de la prueba con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo no hace precisa identificación de cuales sean los concretos documentos que acreditan el error denunciado. Lo que hace es cuestionar el valor atribuido a determinados medios de prueba. Como la declaración inicial del acusado ante la Guardia Civil. O referirse al dato de que solamente un alumno de su autoescuela ha recibido la notificación administrativa de anulación de su exámen. Lo que ni es documento ni, por sí solo, es incompatible con lo afirmado entre los hechos probados. O discute la credibilidad del testimonio de Dña. Beatriz. Lo que es ajeno a este cauce casacional.

En cuanto a documentos se hace referencia al informe del folio 1505 a 1507 que tacha de erróneo por afirmar que los alumnos realizaron un exámen cuando, en realidad, con ellos se empleó otros exámenes. En el caso de las alumnas Dña. Milagros y Dña. Begoña los nº 1743, 2743 y 3743 en vez de los 1081, 2081 y 3081. Pues bien, además de que un informe policial sobre hechos no es documento a efectos de casación, como dijimos al contestar a similar argumento del otro penado, ni ello es incompatible con la veracidad de la entrega de dádivas (vino y dinero) al funcionario coimputado, ni desmiente por sí solo que, en el caso de esas dos alumnas, cualquiera fuera el exámen utilizado, la corrección culminase con la calificación de apto, pese a aparecer un número de errores superior al admisible.

El motivo se rechaza.

En segundo lugar se alega quiebra de la garantía de presunción de inocencia, invocando el art. 24.2 de la Constitución Española, al denunciar vacío probatorio en relación al dato de la participación del acusado como autor.

Como deriva del propio recurso, que se refiere a otros elementos de juicio, no es cierto que fuese la declaración del recurrente el único considerado para su condena.

Cosa distinta es que el motivo pretenda desautorizar la credibilidad del testimonio de Dña. Beatriz. Pero esto ya ha quedado rechazado en el anterior motivo, por lo que ya no cabe hablar del vacío invocado.

También pretende el recurrente que no cabe fundar la resolución en la manifestación del coimputado funcionario ya que, insiste, solamente en un caso ha habido aprobado con más errores de los admitidos entre los 200 alumnos de su autoescuela. Pero olvida este motivo que el cohecho atribuido se constituye por las múltiples entregas de dádivas (vino en una ocasión y dinero en otras dos) y no por el número de exámenes aprobado indebidamente. Y nada de lo argumentado en el motivo destruye la afirmación fáctica sobre aquellas corruptoras dádivas.

Finalmente el recurrente alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que, si solamente una de sus alumnas fue favorecida por el acto del funcionario, solamente se habría cometido un delito de cohecho y no un delito continuado.

Basta para rechazar esta alegación recordar que el delito que se le imputa deriva de sus actos de entrega de dádiva y no del número de actos que, por razón de aquellas, entregas, haya realizado el funcionario corrompido por el recurrente. Como dijimos en la Sentencia 1335/2001 de 19 de julio, todas las figuras delictivas de cohecho se configuran como delitos de mera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que los tipos penales se consuman con la ejecución de la acción típica descrita en la Ley que, en el caso que nos ocupa, consiste en el intento de corromper al funcionario público. Lo que permitió estimar delito continuado de cohecho en el caso de la Sentencia 2052/2001 de 7 de noviembre, en atención a la pluralidad de actos de entrega del acusado y no de actos realizados por el funcionario corrupto.

El motivo debe rechazarse y se rechaza.

Recurso de Jose Pablo y Víctor

Denuncian estos recurrentes una supuesta indefensión, ocasionada en la tramitación previa al juicio oral. Al transformar el procedimiento -pasando del propio del juicio por Jurado al abreviado- sin que, previamente, se practicasen las diligencias de investigación, cuya práctica se había acordado en el marco del primero de esos procedimientos, y reiniciarse el abreviado ya en fase de juicio oral, el acusado se vio privado del eventual resultado de aquellas diligencias, sin tener ocasión para solicitarlas como prueba en su escrito de calificación, presentado con anterioridad a la transformación de procedimiento.

Pero la indefensión no ha ocurrido por las dichas razones. En efecto, esas diligencias fueron interesadas en el escrito de calificación, en el otrosí cuarto. Ciertamente allí con el carácter de diligencias previas a la audiencia preliminar. Por ello, ante el Juez de Instrucción. Y, al retomarse el abreviado en fase de juicio oral, estima el recurrente, ya no cabía tal práctica.

Pero lo cierto es que el Tribunal de la instancia tuvo por formulada la práctica de tales diligencias como prueba. Y las rechazó en su resolución de fecha 9 de marzo de 2006 por estimar, en cuanto a la documental, que era irrelevante y, en cuanto a las testificales, al considerarlas no pertinentes en relación a los hechos imputados a esos acusados.

El motivo del recurso no expone las razones que acrediten ni aquella relevancia ni esta pertinencia. Por ello, dado que el derecho a la tutela judicial, aún cuando incluye el derecho a la prueba, no alcanza ni a la inútil ni a la impertinente.

El motivo se rechaza.

En segundo lugar se alega infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Se refiere a la toma en consideración de las declaraciones del coimputado Sr. Tabarra y la de tres testigos (Srs. Eduardo, Luis Miguel y Agustín ). Respecto a la declaración del coimputado basta con remitirnos a las razones por las que resulta pertinente la utilización de lo manifestado en fase de instrucción ante el Juez, con lo que resulta intranscendente las referencias de este motivo a las circunstancias de aquella declaración ante la Guardia Civil Y, por otro lado, la proximidad entre esa declaración policial y la judicial no bastan para conectar una antijuridicidad que, además, ni siquiera consta concurrente.

En cuanto a las declaraciones policiales de los otros dos testigos tampoco resultan relevantes en la fundamentación de la sentencia, por lo que carece de relevancia el motivo que se rechaza.

En tercer lugar se esgrime la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Bajo tal epígrafe lo que hace el motivo es cuestionar la objetividad y verosimilitud de lo dicho por el testigo D. Luis Miguel, o la coherencia de la declaración de Dña. Beatriz, o recordar la protesta de falta de validez de la declaración del coimputado funcionario, y referirse a indeterminadas supuestas coacciones de los funcionarios policiales en relación a las personas a las que recibieron declaración en el atestado, sin que las mismas resulten acreditadas ni su existencia sea relevante por no fundarse en ellas la sentencia condenatoria.

Todo ello implica una nueva valoración de la prueba de existencia innegable. Y esa revaloración no puede pretenderse al amparo de la garantía constitucional invocada que solamente exige que exista prueba, y deja fuera de su alcance la valoración a la misma, sin más excepción que la que resulte absolutamente ilógica o disparatada.

El motivo se rechaza

Como segundo motivo, aunque sea en realidad el cuarto, dado que en el primero articula los tres que se acaban de rechazar, se alega quebrantamiento de forma por indebida denegación de diligencias de prueba, solicitando, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se declare mal rechazada la prueba a que hacía referencia el otrosí cuarto del escrito de defensa de estos acusados.

Pero ya hemos dejado expuesto que tal denegación, ya por el Tribunal del juicio de instancia, no es tachable en la medida que se funda en la inutilidad o en la impertinencia de las mismas y el motivo no acredita que exista la relevancia necesaria (en cuanto a al documental) ni que la testifical habría sido útil.

Finalmente se postula infracción de ley y error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus apartados 1º y 2º, siquiera se limite a este último apartado, para lo que señala una serie de pretendidos documentos invocando como tales el escrito de alumnos por el que renunciaban a seguir en la autoescuela Julián para pasarse a la de estos recurrentes, los que recogen los resultados de los exámenes de diversos alumnos, tratando de acreditar que la corrección puede ser fruto de un error del corrector, la carta que recoge una felicitación del Director General al funcionario penado, constatación de particulares sobre aviso a Letrado que asistiera al detenido funcionario penado, escritos de la Dirección Provincial de Tráfico sobre momento de disponibilidad del scanner para segunda corrección, estadísticas sobre resultado de exámenes de alumnos de la autoescuela de los recurrentes, informe de Dña. Beatriz, que luego declaró como testigo, o la propia acta del juicio.

Es evidente que ni uno solo de esos documentos basta, ni por sí, ni siquiera en relación con los otros que se invocan, para desmentir la conclusión básica de que estos acusados realizaron los actos que se le imputan en la declaración de hechos probados sobre entrega de la cantidad de euros que allí se dice al funcionario copenado para que éste aprobase a quienes tenían más errores de los debidos o facilitar el exámen que había de ser presentado a los alumnos de la autoescuela de los recurrentes.

No reuniendo pues los requisitos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -literosuficiencia- los documentos invocados, debe rechazarse el motivo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos de casación.

III.

Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría del Tribunal ha rechazado la tesis de la ponencia y sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado."

A mi modesto parecer mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones.

Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

1. En cuanto a la promoción del incidente.

   En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

   Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones, también en el caso del art. 240.2 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre en relación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem, respecto a las actuaciones ante el órgano a quo.

   El nº 2 del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción por ley orgánica 19 de 2003, admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la LO 5/1997 añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del art. 240.

   En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

   La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo art. 227.2 párrafo segundo la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho artículo quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha ley orgánica tuvo lugar por ley de 2003.

   La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

   Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexámen de la propia competencia y el heteroexamen de la del inferior por el que conoce del recurso.

   Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio )

2. En cuanto a los órganos que intervienen.

   La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

   Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

   La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

   Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional. (art. 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la instancia.

   Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

   Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

3. En cuanto a la intervención de las partes

   En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

4. En cuanto al procedimiento.

   La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del art. 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

5. En cuanto a los efectos de la decisión.

   La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (arts. 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

   Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al art. 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la ley orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

   Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

   Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo art. 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

   Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo transcrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal art. 19.4º de aquélla, cabe preguntarse:

   ¿Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

   No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

   Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones.

   ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

   Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el exámen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al Juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

   En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

   Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para impedir que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso no fue debatida, por las antedichas razones, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

Al respecto resulta sorprendente la trayectoria seguida en el procedimiento en la instancia. Inicialmente adoptada la decisión de seguir el procedimiento específico, con expresa aquiescencia de todas las partes, es cuando la causa se encuentra bajo conocimiento de la Audiencia Provincial y, en concreto, del Magistrado Presidente, cuando el Ministerio Fiscal solicita la vuelta al procedimiento abreviado. Y aquél accede a la insólita pretensión bajo el argumento de que al integrar el objeto del proceso un delito de falsedad, en principio no competencia del Tribunal del Jurado, resultaría aplicable el art. 17.5 de la LECrim. pues el art 5 de la LOTJ no abarcaría los casos de concurso real.

Tal tesis implica un evidente desconocimiento de lo dispuesto en dicho art. 5 de la LOTJ. Este no tolera ninguna lectura como la efectuada por aquel Magistrado Presidente. Conforme al mismo, cuando un delito es cometido PARA PERPETRAR OTROS, FACILITAR SU EJECUCIÓN O PROCURAR SU IMPUNIDAD, si el Tribunal del Jurado es competente para conocer de UNO de ellos, también lo será para conocer del OTRO.

Y, desde luego, es claro que la relación funcional aludida en el precepto extravasa con mucho el estricto vínculo (relación de necesidad) que exige el concurso ideal.

La sentencia dictada por la Audiencia, como no podía ser de otra forma, proclama que el funcionario recibió las dádivas para realizar la conducta por la que se le condena como autor de un delito de falsedad. Relación que la acusación del Ministerio Fiscal plasmaba en su escrito de acusación.

Así pues el abandono del procedimiento, correctamente incoado de manera inicial, se hizo desde la total falta de justificación, de modo arbitrario y sin que la ley pudiera dar a esa interpretación ni el más mínimo amparo.

Por ello estimo que este Tribunal debió de oficio poner coto a ese alejamiento del ordenamiento jurídico y restaurar el debido acatamiento a la norma conculcada por el Magistrado Presidente, primero, y por la Audiencia después. Todo ello anulando las actuaciones y ordenando su reposición al momento en que tan indebidamente dejo de conocer el Magistrado Presidente.

Y en ese sentido emito mi voto particular.

Luciano Varela Castro